Urteil des BVerwG vom 26.07.2012

Treu Und Glauben, Eugh, Ablauf der Frist, Schutz der Gesundheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 70.11

OVG 4 B 13.11

Verkündet

am 26. Juli 2012

Melzer

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2012

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner

am 26. Juli 2012 für Recht erkannt:

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der

Zeit vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 zuviel

geleistete Arbeit von insgesamt 945 Stunden Entschädi-

gung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für

die Mehrarbeitsvergütung zu zahlen.

Die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Branden-

burg vom 18. Oktober 2011 und des Verwaltungsgerichts

Berlin vom 5. November 2010 werden aufgehoben, soweit

sie dem entgegen stehen.

Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewie-

sen.

Der Kläger und der Beklagte tragen jeweils die Hälfte der

Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister im Dienst des Beklagten. Er verlangt

einen Ausgleich für vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 über

48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die

Wochenarbeitszeit bei der Berliner Feuerwehr im 24-Stunden-Dienst einschließ-

lich des Bereitschaftsdienstes durchschnittlich 55 Stunden.

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Nachdem seine 2001 und 2007 gestellten Anträge auf Ausgleich der Zuviel-

arbeit nicht beschieden worden waren, hat er im Dezember 2007 Klage auf

Freizeitausgleich, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung erhoben. Die Klage hat in

der Berufungsinstanz mit dem Hilfsantrag in Höhe von 9 253,60 € teilweise Er-

folg gehabt. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen

ausgeführt:

Die Festsetzung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit einschließlich

Bereitschaftsdienst auf 55 Stunden habe gegen Unionsrecht verstoßen. Der

Kläger habe deshalb seit dem 1. Januar 2004 einen unionsrechtlichen Staats-

haftungsanspruch, da seitdem ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht an-

zunehmen sei. Eines Antrages bedürfe es nicht, sodass dahinstehen könne, ob

der Kläger bereits 2001 einen solchen gestellt habe. Für die Zeit vor dem 1. Ja-

nuar 2004 sei der Anspruch verjährt. Umfang und Höhe des Ausgleichsan-

spruchs richteten sich nach dem beamtenrechtlichen Billigkeitsausgleich des

deutschen Rechts. Danach sei vorrangig Freizeitausgleich zu gewähren. Da

dieser nicht allen anspruchsberechtigten Berliner Feuerwehrbeamten ohne Ge-

fährdung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr gewährt werden könne, sei ein

Ausgleich durch Geldzahlung geboten. Auszugleichen sei jede Stunde, die der

Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf

Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Der finanzielle Ausgleich sei in

Anlehnung an die Vergütung für Mehrarbeit zu gewähren. Diese sei um ein

Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche

berechnet werde, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der

Woche hinaus geleisteten Dienst gehe. Danach seien beim Kläger 688 Stunden

mit 13,45 € auszugleichen.

Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger,

den Beklagten zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom

1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 zuviel geleiste-

te Arbeit von insgesamt 1 627,5 Stunden Entschädigung

in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die

Mehrarbeitsvergütung zu zahlen, hilfsweise Freizeitaus-

gleich zu gewähren, und die Urteile des Oberverwaltungs-

gerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Oktober 2011 und

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des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. November 2010

aufzuheben, soweit sie dem entgegen stehen.

Der Beklagte tritt dem entgegen und beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Die Revision ist teilweise begründet. Der Kläger kann für den vom Berufungsge-

richt zuerkannten Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2006 einen

finanziellen Ausgleich im Umfang von 945 Stunden nach den im Zeitraum der

Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. So-

weit das Berufungsgericht demgegenüber vom monatlich zuviel geleisteten

Dienst fünf Stunden abgezogen und zudem die Mehrarbeitsvergütung um ein

Sechstel reduziert hat, verstößt das Berufungsurteil gegen revisibles Recht

(§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

Die Revision ist jedoch unbegründet, soweit der Kläger auch für Abwesenheits-

zeiten und für vor dem 1. Januar 2004 liegende Zeiten Ansprüche geltend

macht.

Der Kläger hat vom 1. November 2001 bis 31. Dezember 2006 regelmäßig an-

stelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 55 Stunden

Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des

Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestal-

tung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie

Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über be-

stimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299

vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenste-

henden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts des Beklagten wegen des An-

wendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil

vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1

§ 6 BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2

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Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereit-

schaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Ar-

beitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und je-

derzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen

wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18

Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen

Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September

2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit stehen dem Kläger ein uni-

onsrechtlicher (1) und ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2) zu. Die

beiden Ansprüche unterscheiden sich zwar in ihren Voraussetzungen, sind aber

in der Rechtsfolge (3) gleichgerichtet. Danach ist die pauschal zu errechnende

Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig durch Freizeit,

hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die

zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehr-

arbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Allerdings sind die Ansprüche des Klä-

gers für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2004 verjährt (7).

1. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Vorausset-

zungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist,

verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hin-

reichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht

ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerich-

ten zu prüfenden Voraussetzungen sind gegeben (vgl. zum Ganzen: EuGH,

Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA 2011, 53 Rn. 47 f.

m.w.N.).

a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6

Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen

Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur

Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den natio-

- 6 -

nalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010

- Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.).

b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit

begründet bereits seit 1. November 2001 einen hinreichend qualifizierten Ver-

stoß.

Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem

Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten

hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeu-

tig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der

Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürf-

tig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann

anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs ver-

kannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O.

Rn. 51 f. m.w.N.).

Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6

Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war

gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungs-

frist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil

des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap -

(Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei

der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu

werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2

Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Ja-

nuar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch den Beklagten als

umsetzungspflichtigen Landesgesetz- und Verordnungsgeber angepasst wer-

den müssen. Dieser Verpflichtung ist der Beklagte während des hier streitigen

Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 LBG Bln a.F.

sowie § 6 Abs. 1 AZVO Bln), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung

noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003

- Rs. C-151/02 Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober 2004 - verb.

Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschlüsse vom

- 7 -

3. Juli 2001 - Rs. C-241/99 CIG - Slg. 2001, I-5141 und vom 14. Juli 2005

- Rs. C-52/04 Personalrat der Feuerwehr Hamburg - Slg. 2005, I-7113). Unge-

achtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte

aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gehalten, die Vorgaben

der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unange-

wendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft

als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet

(EuGH, Urteile vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie

vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact - Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach

hat der Beklagte nicht nur in seiner Eigenschaft als zuständiger Normgeber

durch dessen Nichtumsetzung hinreichend qualifiziert gegen das Unionsrecht

verstoßen, sondern auch in seiner Eigenschaft als Dienstherr durch die Nicht-

beachtung des Anwendungsvorrangs.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts musste nicht erst durch den

EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der

Feuerwehr erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines

zusätzlichen Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Versto-

ßes bedarf es deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des

Unionsrechts nicht davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift

und für jede von den beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert

festgestellt wird. Ob eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren

Nichtbeachtung die unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objek-

tiver Kriterien, für deren Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zu-

rückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt

es nicht an. Deshalb ist es unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Orga-

ne (so hier der Bundesrat mit Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks

105/04 -), Behörden oder Gerichte (wie hier insbesondere BAG, Urteil vom

29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV 2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss

vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz

451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die Anwendung der Richtlinien auf den Feuer-

wehrdienst für zweifelhaft gehalten oder sogar verneint haben.

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Der Beklagte hatte zur Rechtfertigung seines Verhaltens darauf abgestellt, dass

er den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie

89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maß-

nahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der

Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG L 183 S. 1) als von der Anwendung der

Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist dem-

gegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind

und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010

- Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f., Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feu-

erwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des

Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfel-

der, sondern nur Ausschnitte („spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophen-

schutzdiensten“). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober

2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng

auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier

streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September

2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O.

Rn. 52 ff.; Beschlüsse vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff. und vom

14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 42 ff.), wobei

er dies in dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit

dem Hinweis auf den Wortlaut begründet und im Beschluss vom 14. Juli 2005

- Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (Rn. 42, 48) sogar ausdrücklich in Be-

zug auf den Feuerwehrdienst festgestellt hat.

Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter

anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in

Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre über-

flüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich

der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil

eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbar-

keit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorge-

sehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestim-

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mungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht

aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Be-

schluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O.

Rn. 60, sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den

in derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang

zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch

den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte,

wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit

eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O.

Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und

der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem

Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadensersatzrechts dar-

stellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE

88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom

28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6

m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hie-

rin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O.

Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der

unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom

25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom

29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum

Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen

des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen

Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem

angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver

Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des

nationalen Rechts, ob der Schadensersatz in Form von Freizeitausgleich oder

in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil

vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der

Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung

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des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem

nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

2. Für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger daneben

ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und

Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, hier § 35

Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F. (entspricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln) zu (vgl. Ur-

teile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351, LS 1

und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Bil-

ligkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zuviel gearbeitet

hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem

auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil

vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.).

Das Oberverwaltungsgericht hat - im Hinblick auf die Verjährung folgerichtig -

dahinstehen lassen, ob das Schreiben des Klägers vom Oktober 2001 ein „An-

trag“ in diesem Sinne gewesen ist. Insoweit ist aber klarzustellen, dass normativ

geregelte Ansprüche im Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhän-

gen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht

im Gesetz geregelt sind - wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger

Zuvielarbeit -, bedarf es einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegen-

heit oder Hinweispflicht des Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforde-

rungen zu stellen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt,

dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Ar-

beitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist

nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitaus-

gleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig

benennen.

Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel

herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienst-

pläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O.

Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab

diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. In-

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sofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen

geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Aus-

druck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des

Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen

(Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Aus-

gleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst

wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinrei-

chend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das

Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das

Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits

vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vor-

gaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzei-

tig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeit-

punkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab

der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Voll-

dienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

3. Beide Ansprüche sind auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang

gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet

wurde (Urteile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003

a.a.O. S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit

grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleiste-

te rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vol-

lem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leis-

tenden Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O.

Rn. 15 - 18).

Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf

Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wö-

chentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der uni-

onsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche Höchst-

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arbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat.

Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem das Gebot

verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil die Über-

schreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang fol-

genlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem Um-

fang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 35 Abs. 2 LBG Bln a.F., ent-

spricht § 53 Abs. 2 Satz 1 LBG Bln, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei (recht-

mäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in

Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 - Buchholz 232

§ 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38

S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche Höchstgrenze der

wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden über-

schritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie Art. 6 Nr. 2 RL

93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestim-

mungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18

RL 93/104/EG).

4. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsan-

spruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen.

Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berück-

sichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abord-

nungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen

erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte des-

halb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbro-

chen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der

Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je sieben Stun-

den zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Berliner Feuerwehr 315

Stunden, und im Monat 26,25 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden.

Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im

gesamten geltend gemachten Zeitraum beim Kläger 1 627,5 Stunden Zuviel-

arbeit angefallen sind.

- 13 -

5. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit aus-

zugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein

Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten so-

wohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der uni-

onsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen,

sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zu-

nächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamten-

verhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie

hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitaus-

gleich entgegenstehen.

Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger

Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeits-

rechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit

der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen

Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum

Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Frei-

zeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen

gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann.

Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitricht-

linien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines

Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung

des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahres-

zeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 35 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln a.F., § 9

Abs. 1 AZVO Bln) nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsan-

spruch.

Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jah-

reszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht

dessen Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 3 LBG

Bln a.F. <§ 53 Abs. 2 Satz 2 LBG Bln>, § 9 Abs. 2 AZVO Bln und § 3 Abs. 1

Nr. 3 BMVergV). Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die

Dienstbefreiung mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beein-

trächtigungen des Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006

- 14 -

- BVerwG 2 C 23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teil-

zeitbeschäftigung).

Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso

höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeit-

räume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen

können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl An-

spruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von

Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Ver-

waltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der

unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben

seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheits-

standard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabge-

senkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwie-

genden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel

darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Frei-

zeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche perso-

nelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Aus-

stattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentschei-

dung des Dienstherrn.

Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers

zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO

bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichs-

ansprüche der Feuerwehrbeamten nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung

der Einsatzbereitschaft der Berliner Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben

sich die Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

6. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten

sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der

Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen wer-

den, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste dar-

stellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75

u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerf-

- 15 -

GE 71, 39 <63>, und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372

<380>), sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass

sich der Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet

(stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21,

329 <345>, vom 15.Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.).

Sie ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstel-

lung einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt,

um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrecht-

lichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Aus-

gleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5

BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus

den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil

vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein

Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage

die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40

und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 1 Abs. 1 AZVO Bln). Zu einer Überschreitung

dieser Stundenzahl kommt es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der

Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 6 Abs. 1 AZVO Bln) gegenüber dem

Volldienst durch den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung

der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

7. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der

unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des

nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96,

Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00,

Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - speziel-

le Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjäh-

rungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch

maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche

Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile

- 16 -

vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19

m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 =

Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008

- BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG

Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um ei-

nen Schadensersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften (§ 199

Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Ver-

jährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisie-

rungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jah-

ren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist,

die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB

auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Ta-

ge beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden

ist.

Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regel-

mäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1

Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und

den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese

ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht,

wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Recht-

sprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahms-

weise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl.

BGH, Beschluss vom 19. März 2008 -- juris Rn. 7 - WM 2008,

1077 f.;- juris Rn. 19 - LM BGB

§ 852 Nr. 150 <9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 -, NJW-

RR 2009, 547-549 ), führte dies zu keinem anderen Er-

gebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom

28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38, S. 6 f.)

gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaf-

tungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90

- 17 -

und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom

25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Ver-

stoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH

vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen,

sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass

ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgver-

sprechend sein könnte.

Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach

§ 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß

§ 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204

Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG

6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG

2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klä-

gers erst durch die Klageerhebung gehemmt, sodass sie für den Zeitraum vor

dem 1. Januar 2004 verjährt sind. Deshalb kann der Kläger nur noch einen

Ausgleich für 945 Stunden Zuvielarbeit verlangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Dr. Heitz

Dr. von der Weiden

Thomsen

Dr. Hartung

Dr. Kenntner

Beschluss vom 21. August 2012

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisions-

verfahren auf (28 036,40 € - 9 253,60 € =) 18 782,80 €

festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 3 GKG).

Dr. Heitz

Thomsen

Dr. Hartung

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Beamtenrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

LBG Bln a.F.

§ 35 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 und 2

AZVO Bln

§ 6 Abs. 1, § 9 Abs. 1 und 2

BMVergV

§ 3 Abs. 1 Nr. 3

RL 2003/88/EG

Art. 6 Buchst. b, Art. 2 Nr. 1, Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii

RL 93/104/EG

Art. 6 Nr. 2, Art. 2 Nr. 1, Art. 18 Abs. 1 Buchst. a, Art. 17

Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii

RL 89/391/EWG Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1

BGB

§ 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 und 3, § 204 Abs. 1 Nr. 12

Stichworte:

Feuerwehr; Mehrarbeit; Zuvielarbeit; Freizeitausgleich; Ausgleichsanspruch;

Treu und Glauben; Angemessenheit; Effektivität; volle Wirksamkeit; Unions-

recht; Höchstarbeitszeit; Wochenarbeitszeit; regelmäßige Arbeitszeit; Bereit-

schaftsdienst; Vollarbeitszeit; ausgleichslose Mehrarbeit; unionsrechtlicher

Staatshaftungsanspruch; hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht;

Umsetzungsverpflichtung des Normgebers; Anwendungsvorrang des Unions-

rechts; Antragserfordernis; Hinweis- oder Rügepflicht; Verjährung; zwingender

dienstlicher Grund; Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr; Um-

wandlung des Ausgleichsanspruchs in einen Geldanspruch; Verjährung.

Leitsätze:

1. Dienst, den Beamte über die unionsrechtlich höchstens zulässige wöchentli-

che Arbeitszeit hinaus leisten, muss in vollem Umfang ausgeglichen werden.

Dies gilt auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes (im Anschluss an Urteil vom

29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351).

2. Kann der Dienstherr die Freizeitausgleichsansprüche seiner Feuerwehrbe-

amten nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der

Feuerwehr erfüllen, so besteht ein Geldanspruch, dessen Höhe sich nach den

jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung bemisst.

3. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt keinen vorherigen Antrag

beim Dienstherrn voraus.

4. Sowohl der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch als auch der national-

rechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben un-

terliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.

Urteil des 2. Senats vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 70.11 -

I. VG Berlin vom 05.11.2010 - Az.:

VG 26 A 2.08 -

II. OVG Berlin vom 18.10.2011 - Az.: OVG 4 B 13.11 -