Urteil des BVerwG vom 25.10.2012, 2 C 59.11

Aktenzeichen: 2 C 59.11

Nichtigerklärung, Teilzeitbeschäftigung, Verwaltungsakt, Anpassung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 59.11 VGH 3 BV 10.1804

Verkündet am 25. Oktober 2012 Rüger als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. August 2011 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die 1946 geborene Klägerin stand als Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) im

Dienst des Beklagten. Sie war längere Zeit teilzeitbeschäftigt. Der Beklagte versetzte sie wegen Dienstunfähigkeit mit Wirkung vom 1. September 2001 vorzeitig in den Ruhestand und setzte das Ruhegehalt auf 52,51 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge fest. Dieser Ruhegehaltssatz beruhte auf der Anwendung

der versorgungsgesetzlichen Regelungen über den Versorgungsabschlag für

Teilbeschäftigungszeiten, die das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss

vom 18. Juni 2008 (BVerfGE 121, 241) für nichtig erklärte.

2Im September 2009 wies der Beklagte ungefähr 18 000 Versorgungsempfänger

auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hin und forderte sie auf,

einen Antrag auf neue Festsetzung der Versorgungsbezüge zu stellen, falls sie

von der Entscheidung betroffen seien. Nach den Angaben des Beklagten war

es nicht möglich, die Betroffenen auf Grund der vorhandenen Unterlagen zu

ermitteln. Es gingen ungefähr 4 000 Anträge ein. Auf den Antrag der Klägerin

setzte der Beklagte deren Ruhegehalt mit Wirkung vom 1. September 2009 auf

58,31 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge fest.

3Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, mit der die Klägerin die

Festsetzung dieses Ruhegehaltssatzes bereits mit Wirkung vom 1. Juli 2008

erreichen will, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil

heißt es:

4Aufgrund der Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht sei der Ruhegehaltssatz teilzeitbeschäftigter Beamter nunmehr nach den allgemeinen

Regelungen entsprechend dem zeitlichen Anteil der Teilzeitbeschäftigung zur

Regelarbeitszeit zu berechnen. Daraus ergebe sich ein Ruhegehaltssatz der

Klägerin von 58,31 %. Nach dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 2 BVerfGG

beanspruche die ursprüngliche Festsetzung von 52,51 % wegen ihrer Unanfechtbarkeit für die Zeit bis zur Nichtigerklärung unverändert Geltung. Ab diesem Zeitpunkt habe die Klägerin einen Anspruch auf Festsetzung des rechtmäßigen höheren Ruhegehaltssatzes. Der Beklagte habe die Anpassung an die

vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage nicht im Wege der Ermessensausübung nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG bis zum Eingang eines darauf gerichteten Antrags hinausschieben dürfen, weil es hierfür keinen

tragfähigen Grund gebe.

5Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision rügt der Beklagte

die Verletzung von § 79 Abs. 2 BVerfGG und Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG.

6Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. August 2011 und des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. Juni 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

7Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

8Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat ohne Verstoß gegen Bundesrecht oder revisibles Landesrecht

137 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) entschieden, dass der Klägerin bereits mit Wirkung vom 1. Juli 2008 ein Anspruch auf Festsetzung des Ruhegehaltssatzes

von 58,31 % anstelle der ursprünglich festgesetzten 52,51 % ihrer ruhegehaltfähigen Dienstbezüge zusteht.

91. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid stellt die durch § 49 Abs. 1 BeamtVG

vorgeschriebene, rechtsverbindliche Mitteilung über die Höhe der Versorgungsbezüge dar. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, weil

die Festsetzungen während der gesamten Versorgungszeit Rechtswirkungen

entfalten. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid begründet den monatlichen

Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge, die entsprechend den Festsetzungen zu berechnen und auszuzahlen sind. Stellt sich heraus, dass eine Festsetzung von Anfang an oder nachträglich rechtswidrig (geworden) ist, richtet

sich das weitere Vorgehen nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte, im vorliegenden Fall nach Art. 48 BayVwVfG (stRspr, vgl.

zuletzt Urteil vom 29. Juni 2012 - BVerwG 2 C 13.11 - Rn. 12 f. Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

102. Die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein rechtswidrig zu niedrig festgesetzter Ruhegehaltssatz nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Versorgungsfestsetzungsbescheids zu erhöhen ist, ist nach Art. 51 Abs. 5, Art. 48 Abs. 1

Satz 1 BayVwVfG zu beantworten. Dies folgt daraus, dass der Versorgungsfestsetzungsbescheid kein begünstigender Verwaltungsakt im Sinne von Art. 48

Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG ist, soweit er einen niedrigeren als den gesetzlich gebotenen Ruhegehaltssatz festsetzt. Dagegen liegen die Voraussetzungen für

ein Wiederaufgreifen nach Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG auch dann nicht vor,

wenn die Rechtswidrigkeit auf der Anwendung einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht. Die auf den Zeitpunkt des Erlasses der

Norm zurückwirkende Nichtigerklärung bewirkt keine nachträgliche Änderung

der Rechtslage im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, sondern stellt diese fest (Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0

Prüfungswesen Nr. 319; VGH Kassel, Urteil vom 6. April 2011 - 1 A 2532/09 -

ZBR 2012, 47; VGH Mannheim, Urteil vom 24. Oktober 2011 - 4 S 1790/10 -

Rn. 28 nach juris>).

11Nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt,

auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung

für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese

Regelung vermittelt einen Anspruch auf Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts, wenn und soweit das behördliche Rücknahmeermessen zugunsten des Betroffenen auf Null reduziert ist.

12a) Die anfängliche Rechtswidrigkeit der Festsetzung des Ruhegehaltssatzes

von 52,51 % in dem ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheid ist die

zwingende Folge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 18.

Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - (BVerfGE 121, 241):

13Da die Klägerin bereits am 31. Dezember 1991 Beamtin war und seitdem bis

zum Eintritt in den Ruhestand am 1. September 2001 ununterbrochen in einem

Beamtenverhältnis stand, ist ihr Ruhegehaltssatz durch eine Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 16. März 1999 (BGBl. I S.

322, 350) zu bestimmen. Nach § 85 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG sind im vorliegenden Fall diejenigen Ruhegehaltssätze miteinander zu vergleichen, die

sich aus der so genannten Mischberechnung nach Absatz 1 dieser Vorschrift,

aus der Anwendung der am Tag des Ruhestandsbeginns am 1. September

2001 geltenden linearen Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG i.d.F. des

Gesetzes vom 19. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1786) mit einheitlichem Steigerungssatz für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit sowie aus der Anwendung der am 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala des

§ 14 Abs. 1 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 30. Juni 1989 (- BeamtVG F.

1989 - BGBl. I S. 1282) für diese Dienstzeit ergeben.

14§ 85 Abs. 1 BeamtVG gewährleistet den Versorgungsstand, den der Beamte

unter Geltung der günstigeren degressiven Ruhegehaltsskala bis zum 31. Dezember 1991 erreicht hat. Der sich aus der Mischberechnung nach dieser Regelung ergebende Ruhegehaltssatz ist maßgebend, wenn er einerseits höher

ist als der Satz nach der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen linearen Ruhegehaltsskala und andererseits niedriger ist als der Satz nach der alten geltenden degressiven Ruhegehaltsskala. Dieser Satz stellt nach § 85 Abs. 4 Satz 2

BeamtVG die Kappungsgrenze für den Ruhegehaltsatz nach § 85 Abs. 1

BeamtVG dar.

15Nach § 85 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz BeamtVG ist bei der Mischberechnung

die Anwendung der Regelungen über den Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigung 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG F. 1989)

ausdrücklich ausgeschlossen. Dagegen wurden diese Regelungen bis zu ihrer

Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht bei der Ermittlung der

Kappungsgrenze nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG angewandt. Der Versorgungsabschlag führte bei der Klägerin zu einer Absenkung dieser Grenze von

61 % auf 52,51 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, sodass dieser Satz

festzusetzen war, weil er unter dem sich nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ergebenden Satz von 58,31 % lag.

16Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidungsformel des Beschlusses vom 18. Juni 2008 (a.a.O.) § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als mit Art. 3 Abs.

3 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt, soweit hierdurch die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG (F. 1989),

d.h. des Versorgungsabschlags, auf die Teilbeschäftigungszeiten angeordnet

wurde. Aufgrund dieser Nichtigerklärung nach § 78 Satz 1 BVerfGG steht bindend fest, dass der für nichtig erklärten Norm zu keiner Zeit Rechtswirkungen

zukamen (vgl. Lechner/Zuck, BVerfGG, Kommentar, 6. Auflage 2011, § 78 Rn.

2 f.; Graßhof, in: Umbach/Clemens/Dollinger, Mitarbeiterkommentar zum

BVerfGG, 2. Auflage 2005, § 78 Rn. 12).

17Aus dieser Nichtigerklärung folgt, dass der Ermittlung des Ruhegehaltssatzes

nach der am 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala

auch bei Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten die allgemeinen Regelungen

über die Ruhegehaltfähigkeit von Beamtendienstzeiten zugrunde zu legen sind:

18Sind gesetzliche Regelungen, die wie § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter

Halbsatz BeamtVG (F.1989) die Ruhegehaltfähigkeit von Teilbeschäftigungszeiten über die zeitanteilige Berücksichtigung hinaus mit einem Abschlag belegen,

unwirksam oder unanwendbar, verbleibt es bei der Anwendung des Proportionalitätsgrundsatzes des § 6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG. Danach

sind Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung zu demjenigen Teil ruhegehaltfähig, der

dem Verhältnis der ermäßigten zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht. Die

Ruhegehaltfähigkeit der in Teilzeit zurückgelegten Beamtendienstzeiten vermindert sich strikt zeitanteilig nach dem Verhältnis zu der stattdessen möglichen Vollzeit. Dies hat der Senat bereits für den Fall entschieden, dass derartige Abschlagsregelungen gegen Unionsrecht verstoßen (Urteil vom 25. März

2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG

Nr. 6). Gleiches muss für den Fall ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht nach § 78 Satz 1 BVerfGG gelten.

19Bei zeitanteiliger Anrechnung der Teilbeschäftigungszeiten der Klägerin nach §

6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG ergibt sich nach der degressiven

Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG (F.1989) ein Ruhegehaltssatz von

61 %. Dieser Satz ist höher als der Satz von 58,31 % nach § 85 Abs. 1

BeamtVG, sodass der rechtmäßige Ruhegehaltssatz der Klägerin nach § 85

Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG 58,31 % beträgt. Der Beklagte hat den Ruhegehaltssatz der Klägerin in dem ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheid

um 5,8 % zu niedrig festgesetzt.

20b) Daraus folgt ein Anspruch der Klägerin auf Erhöhung ihres Ruhegehaltssatzes auf 58,31 % mit Wirkung vom 1. Juli 2008. Das Ermessen des Beklagten

zur Rücknahme des ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheids nach

Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG war ab dem Monat, der auf den Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 2008 (a.a.O.) folgt, auf Null reduziert.

Der Beklagte ist daher verpflichtet, die Festsetzung ab diesem Zeitpunkt an die

vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage anzupassen. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen:

21Die Ausübung des Rücknahmeermessens hat sich an der gesetzlichen Wertung

des § 79 Abs. 2 BVerfGG zu orientieren. Dieser Vorschrift lässt sich der

Rechtsgedanke entnehmen, dass Verwaltungsakte mit Dauerwirkung ab dem

Zeitpunkt der Nichtigerklärung einer zugrunde liegenden Norm durch das Bundesverfassungsgericht an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst

werden sollen.

22Nach Satz 1 des § 79 Abs. 2 BVerfGG bleiben die nicht mehr anfechtbaren

Entscheidungen, die auf einer gemäß 78 dieses Gesetzes für nichtig erklärten

Norm beruhen, vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 BVerfGG oder einer

besonderen gesetzlichen Regelung unberührt. Nach Satz 2 ist die Vollstreckung

aus einer solchen Entscheidung unzulässig. Nach Satz 4 sind Ansprüche aus

ungerechtfertigter Bereicherung ausgeschlossen.

23Stellt eine gesetzliche Regelung wie hier Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG die

Reaktion auf eine Nichtigerklärung in das behördliche Ermessen, so stellt § 79

Abs. 2 BVerfGG eine Leitlinie für die Ermessensausübung dar, wenn sich aus

dem jeweiligen Fachgesetz, insbesondere aus dessen Normzweck, nichts anderes ergibt.

24Satz 1 des § 79 Abs. 2 BVerfGG statuiert ein Rückabwicklungsverbot. Unanfechtbare Entscheidungen sollen für die Zeit bis zu der Nichtigerklärung rechtswirksam bleiben, obwohl ihre Rechtswidrigkeit aufgrund der Nichtigerklärung

feststeht. Der durch die Entscheidung herbeigeführte Zustand wird aufrecht erhalten, als gebe es die Nichtigerklärung nicht. Daher bleibt ein Verwaltungsakt,

der auf einer für nichtig erklärten Norm beruht, nach wie vor Rechtsgrundlage

für die von ihm geregelten Rechtsbeziehungen. Weder kann die Behörde die

entsprechend den Festsetzungen gewährten Leistungen unter Berufung auf die

Nichtigerklärung zurückverlangen, noch kann der Begünstigte für die Zeit bis

zur Nichtigerklärung höhere als die rechtswidrig festgesetzten Leistungen beanspruchen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164,

178/64 - BVerfGE 20, 230 <235 f.> und vom 16. Januar 1980 - 1 BvR 127,

679/78 - BVerfGE 53,115 <130>; Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, Kommentar, Stand Februar 2012, § 79 Rn. 44; Graßhof, a.a.O. § 79 Rn. 26). Satz 4 des

§ 79 Abs. 2 BVerfGG hat klarstellende Bedeutung, weil Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bereits auf Grund der Weitergeltung der unanfechtbaren Entscheidungen nach Satz 1 ausgeschlossen sind. Diese Entscheidungen stellen weiterhin den Rechtsgrund für bereits erbrachte Leistungen dar.

25Daher kann die Verwaltung die Rücknahme eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung, der auf einer für nichtig erklärten Norm beruht, für die Zeit bis zu der

Nichtigerklärung unter Berufung auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ermessensfehlerfrei ablehnen (Urteil vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 50.09 - Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 58 Rn. 15 f.).

26Allerdings folgt aus dem Vollstreckungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG,

dessen Geltung nicht unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Regelungen

steht, dass der Geltungsanspruch einer auf der Nichtigerklärung beruhenden

Entscheidung trotz ihrer Unanfechtbarkeit nicht mehr gegen den Willen des Betroffenen durchgesetzt werden kann. Dieser muss die Entscheidung nicht mehr

befolgen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, kommen der Entscheidung keine Rechtswirkungen mehr zu.

27Die Sätze 1 und 2 des § 79 Abs. 2 BVerfGG sind inhaltlich aufeinander bezogen. Ihnen lässt sich im Wege der systematischen Auslegung der Rechtsgedanke entnehmen, dass der Zeitpunkt der Nichtigerklärung die Zäsur für den

Geltungsanspruch der darauf beruhenden unanfechtbaren Entscheidungen darstellt. Für die davor liegende Zeit entfaltet die Nichtigerklärung keine Rechtswirkungen; insoweit hat der Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang. Für die Zeit

nach der Nichtigerklärung setzt sich der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit im Konfliktfall gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit durch (vgl.

BVerfG, Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 a.a.O. S. 236 und vom 16. Januar

1980 a.a.O. S. 131).

28Zwar kommt bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, die wie der Versorgungsfestsetzungsbescheid Rechtsgrundlage für die Gewährung staatlicher Leistungen sind, eine Vollstreckung gegen den Leistungsempfänger nicht in Betracht,

sodass das Vollstreckungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG hier nicht

unmittelbar anwendbar ist. Daraus folgt aber nicht, dass der Geltungsanspruch

derartiger Verwaltungsakte zeitlich unbegrenzt aufrecht erhalten werden kann,

obwohl die Rechtswidrigkeit der festgesetzten Leistung aufgrund der Nichtigerklärung feststeht. Vielmehr beansprucht die durch die Nichtigerklärung bewirkte zeitliche Zäsur, die nach dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 2 BVerfGG

für unanfechtbare Entscheidungen das Verhältnis von Rechtsicherheit und materieller Gerechtigkeit bestimmt, auch Geltung für Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen. Auch hier rechtfertigt die Unanfechtbarkeit ein Rückabwicklungsverbot, nicht aber einen Geltungsanspruch für die Zeit nach der Nichtigerklärung.

Der ab diesem Zeitpunkt vorrangige Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit

verlangt, dass derartige Verwaltungsakte im Regelfall an die sich aus der Nichtigerklärung ergebende Rechtslage anzupassen sind (Bethge, a.a.O. § 79 Rn.

53; Graßhof, a.a.O. § 79 Rn. 31). Ansonsten käme der Nichtigerklärung im Bereich der Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen keine Bedeutung über den vom

Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall hinaus zu. Dies widerspräche

dem Regelungsgehalt des § 79 Abs. 2 BVerfGG und dem Zweck einer Nichtigerklärung nach § 78 Satz 1, § 95 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG.

29Die ermessenslenkende Bedeutung des aus § 79 Abs. 2 BVerfGG folgenden

Rechtsgedankens wird nicht durch die versorgungsgesetzlichen Wertungen in

Frage gestellt. Vielmehr spricht die Rechtsnatur des Versorgungsanspruchs für

die Festsetzung des Ruhegehaltssatzes, der sich ohne Berücksichtigung der für

nichtig erklärten Norm ergibt, bereits ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung.

Ruhestandsbeamte haben einen Anspruch auf Festsetzung und Auszahlung

des Ruhegehalts in gesetzlicher Höhe. Durch die versorgungsgesetzlichen Regelungen übt der Gesetzgeber den Gestaltungsspielraum aus, der ihm durch

den in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Alimentationsgrundsatz eröffnet ist. Er

legt bindend fest, was er für die amtsangemessene Versorgung hält. Der Versorgungsanspruch des Ruhestandsbeamten, der sich aus der Anwendung des

Versorgungsgesetzes bei Eintritt in den Ruhestand ergibt, genießt - nicht an-

ders als ein Rentenanspruch - verfassungsrechtlichen Schutz, weil ihn der Ruhestandsbeamte in der aktiven Dienstzeit erdient hat (Urteil vom 27. Januar

2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55 b SVG Nr. 1 Rn. 22). Der

Dienstherr behält einen fiktiven Anteil der Dienstbezüge ein, um die Altersversorgung der Beamten zu finanzieren (BVerfG, Urteile vom 6. März 2002 - 2 BvL

17/99 - BVerfGE 105, 73 <115> und vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02

- BVerfGE 114, 259 <298>).

30Normen, deren Ungültigkeit von Anfang an feststeht, weil sie das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt hat, sind nicht Bestandteil des Versorgungsgesetzes, durch dessen Anwendung sich die Höhe des erdienten und durch Art.

33 Abs. 5 GG geschützten Versorgungsanspruchs ergibt. Daher ist dieser Anspruch im Regelfall jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung nach der

dadurch festgestellten Rechtslage festzusetzen und auszuzahlen.

31Eine weitere Einschränkung des Ermessensspielraums nach Art. 48 Abs. 1

Satz 1 BayVwVfG folgt daraus, dass die Abschlagsregelungen für Teilzeitbeschäftigung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG

(F.1989) bereits vor ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht

für Dienstzeiten ab dem 17. Mai 1990 nach dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar waren. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hatte bereits im Jahr 2003 entschieden, dass die gesetzlichen Abschlagsregelungen, von denen weit überwiegend weibliche Beamte

betroffen sind, gegen das unionsrechtliche Verbot der mittelbaren Diskriminierung verstoßen. Das Ruhegehalt dürfe nicht stärker gekürzt werden, als sich bei

einer strikt zeitanteiligen Berücksichtigung der Zeiten der Teilzeitbeschäftigung

im Verhältnis zur Regelarbeitszeit ergebe (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 -

Rs. C-4/02, Schönheit und Rs. C-5/02, Becker - Slg. I-2003, S. 12575).

32Auf Grund dessen hat der Senat die gesetzlichen Abschlagsregelungen bei der

Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach der degressiven Ruhegehaltsskala

des § 14 Abs. 1 BeamtVG (F.1989) für Dienstzeiten ab dem 17. Mai 1990 nicht

mehr angewandt, weil ab diesem Zeitpunkt der Normenkonflikt zwischen Unionsrecht und Beamtenversorgungsrecht bestand (Urteile vom 25. Mai 2005 -

BVerwG 2 C 6.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10 und BVerwG 2 C

14.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 11). Bereits diese Entscheidungen

hätten dem Beklagten Anlass geben müssen zu prüfen, ob die Ruhegehaltssätze der Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 an die

unionsrechtliche Lage anzupassen waren.

33Angesichts dieser für eine Ermessensreduktion auf Null sprechenden Gesichtspunkte hätte der Beklagte die Erhöhung des Ruhegehaltssatzes - mit der Folge

der Auszahlung des höheren Ruhegehalts - nur dann ermessensfehlerfrei hinausschieben dürfen, wenn ein gewichtiger Grund bestanden hätte, der eine

Anpassung ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung als unangemessen erscheinen lässt (vgl. Urteil vom 24. Februar 2011 a.a.O. Rn. 24). Ein derartiger Grund

liegt hier nicht vor:

34Der Beklagte durfte die Erhöhung des Ruhegehaltssatzes nicht an den Zeitpunkt knüpfen, an dem ein darauf gerichteter Antrag einging. Beamtenrechtliche Ansprüche entstehen nicht erst dann, wenn der Beamte einen entsprechenden Antrag stellt. Ein Antrag im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten kann nur dann eine Anspruchsvoraussetzung darstellen, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist oder wenn es um nicht normativ geregelte Ansprüche geht (vgl. zuletzt Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 29.11 -

Rn. 27 Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und

Buchholz vorgesehen>). Der Versorgungsanspruch ist nach Grund und Höhe

gesetzlich geregelt; für einen Antrag im Sinne einer Hinweispflicht ist hier kein

Raum.

35Zwar ist anzuerkennen, dass der Beklagte nach der Nichtigerklärung des gesetzlichen Versorgungsabschlags für Teilbeschäftigungszeiten einige Zeit gebraucht hat, um sich über das weitere Vorgehen klar zu werden, die Betroffenen

zu ermitteln sowie deren Ruhegehaltssatz und damit die Höhe ihres Versorgungsanspruchs in jedem Einzelfall neu zu berechnen. Die Inanspruchnahme

einer Überlegungs- und Bearbeitungszeit führt aber nicht dazu, dass der Beklagte den Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der neuen Festsetzungen auf den

Zeitpunkt des Abschlusses der Bearbeitung hinausschieben konnte. Letztlich

wird ein solches Hinausschieben von finanziellen Erwägungen getragen. Diese

können nicht rechtfertigen, einen Teil des erdienten Ruhegehalts entgegen der

gesetzlichen Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG einzubehalten.

36Könnte der Dienstherr die Anpassung des Versorgungsanspruchs an die vom

Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage bis zum Ende einer Überlegungs- und Bearbeitungsfrist hinausschieben, deren Dauer er selbst nach verwaltungspraktischen Gesichtspunkten festlegen kann, könnte er autonom bestimmen, ab wann der gesetzliche Versorgungsanspruch erfüllt wird. Dies lässt

§ 79 Abs. 2 BVerfGG für die Zeit nach der Nichtigerklärung nicht zu.

37Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Domgörgen Dr. Heitz Dr. von der Weiden

Thomsen Dr. Hartung

Beschluss

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 3 183,49 festgesetzt 47

Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG). Dies ist der Differenzbetrag, der sich aus den unterschiedlichen Ruhegehaltssätzen für die Höhe des Versorgungsanspruchs der

Klägerin in der Zeit von Juli 2008 bis August 2008 ergibt.

Domgörgen Dr. Heitz Dr. von der Weiden

Sachgebiet: BVerwGE: Ja

Beamtenversorgungsrecht Fachpresse: Ja

Rechtsquellen:

BeamtVG § 85 Abs. 1 und 4 BayVwVfG Art. 48 Abs. 1 Satz 1 Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BVerfGG § 79 Abs. 2 Satz 1 und 2

Stichworte:

Ruhegehaltssatz; Ruhegehaltfähigkeit von Teilbeschäftigungszeiten; degressive Ruhegehaltsskala; lineare Ruhegehaltsskala; Versorgungsabschlag für Teilzeitbeschäftigung; Grundsatz „pro rata temporis“; Versorgungsfestsetzungsbescheid; Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht; Rücknahmeermessen; Rechtssicherheit; materielle Gerechtigkeit; Rechtsnatur des Versorgungsanspruchs; Antragserfordernis für beamtenrechtliche Ansprüche.

Leitsätze:

1. Teilzeitbeschäftigung ist auch bei der nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG erforderlichen Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach der bis 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala strikt anteilig nach dem zeitlichen Verhältnis zur Regelarbeitszeit zu berücksichtigen (im Anschluss an Urteil vom 25. Mai 2005 - BVerwG 2 C 6.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10).

2. § 79 Abs. 2 BVerfGG ist der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass ein unanfechtbarer Versorgungsfestsetzungsbescheid, der auf einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht, ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst werden soll. Ein Hinausschieben der Anpassung ist nur dann vom Ermessen nach § 48 Abs. 1 VwVfG gedeckt, wenn hierfür gewichtige Gründe bestehen.

Urteil des 2. Senats vom 25. Oktober 2012 - BVerwG 2 C 59.11

I. VG München vom 15. Juni 2010 - Az.: VG M 5 K 10.1352 - II. VGH München vom 2. August 2011 - Az.: VGH 3 BV 10.1804 -

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