Urteil des BVerwG, Az. 2 C 59.11

Nichtigerklärung, Teilzeitbeschäftigung, Verwaltungsakt, Anpassung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 59.11
VGH 3 BV 10.1804
Verkündet
am 25. Oktober 2012
Rüger
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayeri-
schen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. August 2011 wird
zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Die 1946 geborene Klägerin stand als Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) im
Dienst des Beklagten. Sie war längere Zeit teilzeitbeschäftigt. Der Beklagte ver-
setzte sie wegen Dienstunfähigkeit mit Wirkung vom 1. September 2001 vorzei-
tig in den Ruhestand und setzte das Ruhegehalt auf 52,51 % der ruhegehaltfä-
higen Dienstbezüge fest. Dieser Ruhegehaltssatz beruhte auf der Anwendung
der versorgungsgesetzlichen Regelungen über den Versorgungsabschlag für
Teilbeschäftigungszeiten, die das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss
vom 18. Juni 2008 (BVerfGE 121, 241) für nichtig erklärte.
Im September 2009 wies der Beklagte ungefähr 18 000 Versorgungsempfänger
auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hin und forderte sie auf,
einen Antrag auf neue Festsetzung der Versorgungsbezüge zu stellen, falls sie
von der Entscheidung betroffen seien. Nach den Angaben des Beklagten war
es nicht möglich, die Betroffenen auf Grund der vorhandenen Unterlagen zu
ermitteln. Es gingen ungefähr 4 000 Anträge ein. Auf den Antrag der Klägerin
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setzte der Beklagte deren Ruhegehalt mit Wirkung vom 1. September 2009 auf
58,31 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge fest.
Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage, mit der die Klägerin die
Festsetzung dieses Ruhegehaltssatzes bereits mit Wirkung vom 1. Juli 2008
erreichen will, hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. In dem Berufungsurteil
heißt es:
Aufgrund der Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht sei der Ru-
hegehaltssatz teilzeitbeschäftigter Beamter nunmehr nach den allgemeinen
Regelungen entsprechend dem zeitlichen Anteil der Teilzeitbeschäftigung zur
Regelarbeitszeit zu berechnen. Daraus ergebe sich ein Ruhegehaltssatz der
Klägerin von 58,31 %. Nach dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 2 BVerfGG
beanspruche die ursprüngliche Festsetzung von 52,51 % wegen ihrer Unan-
fechtbarkeit für die Zeit bis zur Nichtigerklärung unverändert Geltung. Ab die-
sem Zeitpunkt habe die Klägerin einen Anspruch auf Festsetzung des rechtmä-
ßigen höheren Ruhegehaltssatzes. Der Beklagte habe die Anpassung an die
vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage nicht im Wege der Er-
messensausübung nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG bis zum Eingang ei-
nes darauf gerichteten Antrags hinausschieben dürfen, weil es hierfür keinen
tragfähigen Grund gebe.
Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision rügt der Beklagte
die Verletzung von § 79 Abs. 2 BVerfGG und Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG.
Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom
2. August 2011 und des Bayerischen Verwaltungsgerichts
München vom 15. Juni 2010 aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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II
Die zulässige Revision des Beklagten ist nicht begründet. Der Verwaltungsge-
richtshof hat ohne Verstoß gegen Bundesrecht oder revisibles Landesrecht (§
137 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) entschieden, dass der Klägerin bereits mit Wir-
kung vom 1. Juli 2008 ein Anspruch auf Festsetzung des Ruhegehaltssatzes
von 58,31 % anstelle der ursprünglich festgesetzten 52,51 % ihrer ruhegehalt-
fähigen Dienstbezüge zusteht.
1. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid stellt die durch § 49 Abs. 1 BeamtVG
vorgeschriebene, rechtsverbindliche Mitteilung über die Höhe der Versorgungs-
bezüge dar. Es handelt sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, weil
die Festsetzungen während der gesamten Versorgungszeit Rechtswirkungen
entfalten. Der Versorgungsfestsetzungsbescheid begründet den monatlichen
Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge, die entsprechend den Festset-
zungen zu berechnen und auszuzahlen sind. Stellt sich heraus, dass eine Fest-
setzung von Anfang an oder nachträglich rechtswidrig (geworden) ist, richtet
sich das weitere Vorgehen nach den Regeln über die Rücknahme rechtswidri-
ger Verwaltungsakte, im vorliegenden Fall nach Art. 48 BayVwVfG (stRspr, vgl.
zuletzt Urteil vom 29. Juni 2012 - BVerwG 2 C 13.11 - Rn. 12 f.
chung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgese-
hen>).
2. Die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt ein rechtswidrig zu niedrig festge-
setzter Ruhegehaltssatz nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Versorgungs-
festsetzungsbescheids zu erhöhen ist, ist nach Art. 51 Abs. 5, Art. 48 Abs. 1
Satz 1 BayVwVfG zu beantworten. Dies folgt daraus, dass der Versorgungs-
festsetzungsbescheid kein begünstigender Verwaltungsakt im Sinne von Art. 48
Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG ist, soweit er einen niedrigeren als den gesetzlich ge-
botenen Ruhegehaltssatz festsetzt. Dagegen liegen die Voraussetzungen für
ein Wiederaufgreifen nach Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG auch dann nicht vor,
wenn die Rechtswidrigkeit auf der Anwendung einer vom Bundesverfassungs-
gericht für nichtig erklärten Norm beruht. Die auf den Zeitpunkt des Erlasses der
Norm zurückwirkende Nichtigerklärung bewirkt keine nachträgliche Änderung
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der Rechtslage im Sinne von Art. 51 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, sondern stellt die-
se fest (Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0
Prüfungswesen Nr. 319; VGH Kassel, Urteil vom 6. April 2011 - 1 A 2532/09 -
ZBR 2012, 47; VGH Mannheim, Urteil vom 24. Oktober 2011 - 4 S 1790/10 -
Rn. 28 ).
Nach Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt,
auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung
für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese
Regelung vermittelt einen Anspruch auf Rücknahme eines rechtswidrigen be-
lastenden Verwaltungsakts, wenn und soweit das behördliche Rücknahme-
ermessen zugunsten des Betroffenen auf Null reduziert ist.
a) Die anfängliche Rechtswidrigkeit der Festsetzung des Ruhegehaltssatzes
von 52,51 % in dem ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheid ist die
zwingende Folge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 18.
Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - (BVerfGE 121, 241):
Da die Klägerin bereits am 31. Dezember 1991 Beamtin war und seitdem bis
zum Eintritt in den Ruhestand am 1. September 2001 ununterbrochen in einem
Beamtenverhältnis stand, ist ihr Ruhegehaltssatz durch eine Vergleichsberech-
nung nach § 85 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 16. März 1999 (BGBl. I S.
322, 350) zu bestimmen. Nach § 85 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG sind im vor-
liegenden Fall diejenigen Ruhegehaltssätze miteinander zu vergleichen, die
sich aus der so genannten Mischberechnung nach Absatz 1 dieser Vorschrift,
aus der Anwendung der am Tag des Ruhestandsbeginns am 1. September
2001 geltenden linearen Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG i.d.F. des
Gesetzes vom 19. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1786) mit einheitlichem Steige-
rungssatz für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit sowie aus der Anwen-
dung der am 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala des
§ 14 Abs. 1 BeamtVG i.d.F. des Gesetzes vom 30. Juni 1989 (- BeamtVG F.
1989 - BGBl. I S. 1282) für diese Dienstzeit ergeben.
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§ 85 Abs. 1 BeamtVG gewährleistet den Versorgungsstand, den der Beamte
unter Geltung der günstigeren degressiven Ruhegehaltsskala bis zum 31. De-
zember 1991 erreicht hat. Der sich aus der Mischberechnung nach dieser Re-
gelung ergebende Ruhegehaltssatz ist maßgebend, wenn er einerseits höher
ist als der Satz nach der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen linearen Ruhe-
gehaltsskala und andererseits niedriger ist als der Satz nach der alten gelten-
den degressiven Ruhegehaltsskala. Dieser Satz stellt nach § 85 Abs. 4 Satz 2
BeamtVG die Kappungsgrenze für den Ruhegehaltsatz nach § 85 Abs. 1
BeamtVG dar.
Nach § 85 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz BeamtVG ist bei der Mischberechnung
die Anwendung der Regelungen über den Versorgungsabschlag für Teilzeitbe-
schäftigung (§ 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG F. 1989)
ausdrücklich ausgeschlossen. Dagegen wurden diese Regelungen bis zu ihrer
Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht bei der Ermittlung der
Kappungsgrenze nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG angewandt. Der Versor-
gungsabschlag führte bei der Klägerin zu einer Absenkung dieser Grenze von
61 % auf 52,51 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge, sodass dieser Satz
festzusetzen war, weil er unter dem sich nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ergeben-
den Satz von 58,31 % lag.
Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidungsformel des Beschlus-
ses vom 18. Juni 2008 (a.a.O.) § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG als mit Art. 3 Abs.
3 Satz 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt, soweit hierdurch die Anwendbar-
keit des § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG (F. 1989),
d.h. des Versorgungsabschlags, auf die Teilbeschäftigungszeiten angeordnet
wurde. Aufgrund dieser Nichtigerklärung nach § 78 Satz 1 BVerfGG steht bin-
dend fest, dass der für nichtig erklärten Norm zu keiner Zeit Rechtswirkungen
zukamen (vgl. Lechner/Zuck, BVerfGG, Kommentar, 6. Auflage 2011, § 78 Rn.
2 f.; Graßhof, in: Umbach/Clemens/Dollinger, Mitarbeiterkommentar zum
BVerfGG, 2. Auflage 2005, § 78 Rn. 12).
Aus dieser Nichtigerklärung folgt, dass der Ermittlung des Ruhegehaltssatzes
nach der am 31. Dezember 1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala
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auch bei Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten die allgemeinen Regelungen
über die Ruhegehaltfähigkeit von Beamtendienstzeiten zugrunde zu legen sind:
Sind gesetzliche Regelungen, die wie § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter
Halbsatz BeamtVG (F.1989) die Ruhegehaltfähigkeit von Teilbeschäftigungszei-
ten über die zeitanteilige Berücksichtigung hinaus mit einem Abschlag belegen,
unwirksam oder unanwendbar, verbleibt es bei der Anwendung des Proportio-
nalitätsgrundsatzes des § 6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG. Danach
sind Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung zu demjenigen Teil ruhegehaltfähig, der
dem Verhältnis der ermäßigten zur regelmäßigen Arbeitszeit entspricht. Die
Ruhegehaltfähigkeit der in Teilzeit zurückgelegten Beamtendienstzeiten ver-
mindert sich strikt zeitanteilig nach dem Verhältnis zu der stattdessen mögli-
chen Vollzeit. Dies hat der Senat bereits für den Fall entschieden, dass derarti-
ge Abschlagsregelungen gegen Unionsrecht verstoßen (Urteil vom 25. März
2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG
Nr. 6). Gleiches muss für den Fall ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesver-
fassungsgericht nach § 78 Satz 1 BVerfGG gelten.
Bei zeitanteiliger Anrechnung der Teilbeschäftigungszeiten der Klägerin nach §
6 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BeamtVG ergibt sich nach der degressiven
Ruhegehaltsskala des § 14 Abs. 1 BeamtVG (F.1989) ein Ruhegehaltssatz von
61 %. Dieser Satz ist höher als der Satz von 58,31 % nach § 85 Abs. 1
BeamtVG, sodass der rechtmäßige Ruhegehaltssatz der Klägerin nach § 85
Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG 58,31 % beträgt. Der Beklagte hat den Ruhege-
haltssatz der Klägerin in dem ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheid
um 5,8 % zu niedrig festgesetzt.
b) Daraus folgt ein Anspruch der Klägerin auf Erhöhung ihres Ruhegehaltssat-
zes auf 58,31 % mit Wirkung vom 1. Juli 2008. Das Ermessen des Beklagten
zur Rücknahme des ursprünglichen Versorgungsfestsetzungsbescheids nach
Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG war ab dem Monat, der auf den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 2008 (a.a.O.) folgt, auf Null reduziert.
Der Beklagte ist daher verpflichtet, die Festsetzung ab diesem Zeitpunkt an die
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vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage anzupassen. Dies er-
gibt sich aus folgenden Gründen:
Die Ausübung des Rücknahmeermessens hat sich an der gesetzlichen Wertung
des § 79 Abs. 2 BVerfGG zu orientieren. Dieser Vorschrift lässt sich der
Rechtsgedanke entnehmen, dass Verwaltungsakte mit Dauerwirkung ab dem
Zeitpunkt der Nichtigerklärung einer zugrunde liegenden Norm durch das Bun-
desverfassungsgericht an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst
werden sollen.
Nach Satz 1 des § 79 Abs. 2 BVerfGG bleiben die nicht mehr anfechtbaren
Entscheidungen, die auf einer gemäß 78 dieses Gesetzes für nichtig erklärten
Norm beruhen, vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 BVerfGG oder einer
besonderen gesetzlichen Regelung unberührt. Nach Satz 2 ist die Vollstreckung
aus einer solchen Entscheidung unzulässig. Nach Satz 4 sind Ansprüche aus
ungerechtfertigter Bereicherung ausgeschlossen.
Stellt eine gesetzliche Regelung wie hier Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG die
Reaktion auf eine Nichtigerklärung in das behördliche Ermessen, so stellt § 79
Abs. 2 BVerfGG eine Leitlinie für die Ermessensausübung dar, wenn sich aus
dem jeweiligen Fachgesetz, insbesondere aus dessen Normzweck, nichts an-
deres ergibt.
Satz 1 des § 79 Abs. 2 BVerfGG statuiert ein Rückabwicklungsverbot. Unan-
fechtbare Entscheidungen sollen für die Zeit bis zu der Nichtigerklärung rechts-
wirksam bleiben, obwohl ihre Rechtswidrigkeit aufgrund der Nichtigerklärung
feststeht. Der durch die Entscheidung herbeigeführte Zustand wird aufrecht er-
halten, als gebe es die Nichtigerklärung nicht. Daher bleibt ein Verwaltungsakt,
der auf einer für nichtig erklärten Norm beruht, nach wie vor Rechtsgrundlage
für die von ihm geregelten Rechtsbeziehungen. Weder kann die Behörde die
entsprechend den Festsetzungen gewährten Leistungen unter Berufung auf die
Nichtigerklärung zurückverlangen, noch kann der Begünstigte für die Zeit bis
zur Nichtigerklärung höhere als die rechtswidrig festgesetzten Leistungen be-
anspruchen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 - 1 BvR 164,
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178/64 - BVerfGE 20, 230 <235 f.> und vom 16. Januar 1980 - 1 BvR 127,
679/78 - BVerfGE 53,115 <130>; Bethge, in: Maunz u.a., BVerfGG, Kommen-
tar, Stand Februar 2012, § 79 Rn. 44; Graßhof, a.a.O. § 79 Rn. 26). Satz 4 des
§ 79 Abs. 2 BVerfGG hat klarstellende Bedeutung, weil Ansprüche aus unge-
rechtfertigter Bereicherung bereits auf Grund der Weitergeltung der unanfecht-
baren Entscheidungen nach Satz 1 ausgeschlossen sind. Diese Entscheidun-
gen stellen weiterhin den Rechtsgrund für bereits erbrachte Leistungen dar.
Daher kann die Verwaltung die Rücknahme eines Verwaltungsakts mit Dauer-
wirkung, der auf einer für nichtig erklärten Norm beruht, für die Zeit bis zu der
Nichtigerklärung unter Berufung auf § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ermessens-
fehlerfrei ablehnen (Urteil vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 50.09 - Buch-
holz 316 § 51 VwVfG Nr. 58 Rn. 15 f.).
Allerdings folgt aus dem Vollstreckungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG,
dessen Geltung nicht unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Regelungen
steht, dass der Geltungsanspruch einer auf der Nichtigerklärung beruhenden
Entscheidung trotz ihrer Unanfechtbarkeit nicht mehr gegen den Willen des Be-
troffenen durchgesetzt werden kann. Dieser muss die Entscheidung nicht mehr
befolgen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, kommen der Entschei-
dung keine Rechtswirkungen mehr zu.
Die Sätze 1 und 2 des § 79 Abs. 2 BVerfGG sind inhaltlich aufeinander bezo-
gen. Ihnen lässt sich im Wege der systematischen Auslegung der Rechtsge-
danke entnehmen, dass der Zeitpunkt der Nichtigerklärung die Zäsur für den
Geltungsanspruch der darauf beruhenden unanfechtbaren Entscheidungen dar-
stellt. Für die davor liegende Zeit entfaltet die Nichtigerklärung keine Rechtswir-
kungen; insoweit hat der Grundsatz der Rechtssicherheit Vorrang. Für die Zeit
nach der Nichtigerklärung setzt sich der Grundsatz der materiellen Gerechtig-
keit im Konfliktfall gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit durch (vgl.
BVerfG, Beschlüsse vom 11. Oktober 1966 a.a.O. S. 236 und vom 16. Januar
1980 a.a.O. S. 131).
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Zwar kommt bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, die wie der Versorgungs-
festsetzungsbescheid Rechtsgrundlage für die Gewährung staatlicher Leistun-
gen sind, eine Vollstreckung gegen den Leistungsempfänger nicht in Betracht,
sodass das Vollstreckungsverbot des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG hier nicht
unmittelbar anwendbar ist. Daraus folgt aber nicht, dass der Geltungsanspruch
derartiger Verwaltungsakte zeitlich unbegrenzt aufrecht erhalten werden kann,
obwohl die Rechtswidrigkeit der festgesetzten Leistung aufgrund der Nichtig-
erklärung feststeht. Vielmehr beansprucht die durch die Nichtigerklärung be-
wirkte zeitliche Zäsur, die nach dem Rechtsgedanken des § 79 Abs. 2 BVerfGG
für unanfechtbare Entscheidungen das Verhältnis von Rechtsicherheit und ma-
terieller Gerechtigkeit bestimmt, auch Geltung für Verwaltungsakte mit Dauer-
wirkungen. Auch hier rechtfertigt die Unanfechtbarkeit ein Rückabwicklungsver-
bot, nicht aber einen Geltungsanspruch für die Zeit nach der Nichtigerklärung.
Der ab diesem Zeitpunkt vorrangige Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit
verlangt, dass derartige Verwaltungsakte im Regelfall an die sich aus der Nich-
tigerklärung ergebende Rechtslage anzupassen sind (Bethge, a.a.O. § 79 Rn.
53; Graßhof, a.a.O. § 79 Rn. 31). Ansonsten käme der Nichtigerklärung im Be-
reich der Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen keine Bedeutung über den vom
Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall hinaus zu. Dies widerspräche
dem Regelungsgehalt des § 79 Abs. 2 BVerfGG und dem Zweck einer Nichtig-
erklärung nach § 78 Satz 1, § 95 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG.
Die ermessenslenkende Bedeutung des aus § 79 Abs. 2 BVerfGG folgenden
Rechtsgedankens wird nicht durch die versorgungsgesetzlichen Wertungen in
Frage gestellt. Vielmehr spricht die Rechtsnatur des Versorgungsanspruchs für
die Festsetzung des Ruhegehaltssatzes, der sich ohne Berücksichtigung der für
nichtig erklärten Norm ergibt, bereits ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung.
Ruhestandsbeamte haben einen Anspruch auf Festsetzung und Auszahlung
des Ruhegehalts in gesetzlicher Höhe. Durch die versorgungsgesetzlichen Re-
gelungen übt der Gesetzgeber den Gestaltungsspielraum aus, der ihm durch
den in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Alimentationsgrundsatz eröffnet ist. Er
legt bindend fest, was er für die amtsangemessene Versorgung hält. Der Ver-
sorgungsanspruch des Ruhestandsbeamten, der sich aus der Anwendung des
Versorgungsgesetzes bei Eintritt in den Ruhestand ergibt, genießt - nicht an-
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ders als ein Rentenanspruch - verfassungsrechtlichen Schutz, weil ihn der Ru-
hestandsbeamte in der aktiven Dienstzeit erdient hat (Urteil vom 27. Januar
2011 - BVerwG 2 C 25.09 - Buchholz 449.4 § 55 b SVG Nr. 1 Rn. 22). Der
Dienstherr behält einen fiktiven Anteil der Dienstbezüge ein, um die Altersver-
sorgung der Beamten zu finanzieren (BVerfG, Urteile vom 6. März 2002 - 2 BvL
17/99 - BVerfGE 105, 73 <115> und vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02
- BVerfGE 114, 259 <298>).
Normen, deren Ungültigkeit von Anfang an feststeht, weil sie das Bundesver-
fassungsgericht für nichtig erklärt hat, sind nicht Bestandteil des Versorgungs-
gesetzes, durch dessen Anwendung sich die Höhe des erdienten und durch Art.
33 Abs. 5 GG geschützten Versorgungsanspruchs ergibt. Daher ist dieser An-
spruch im Regelfall jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung nach der
dadurch festgestellten Rechtslage festzusetzen und auszuzahlen.
Eine weitere Einschränkung des Ermessensspielraums nach Art. 48 Abs. 1
Satz 1 BayVwVfG folgt daraus, dass die Abschlagsregelungen für Teilzeitbe-
schäftigung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 zweiter und dritter Halbsatz BeamtVG
(F.1989) bereits vor ihrer Nichtigerklärung durch das Bundesverfassungsgericht
für Dienstzeiten ab dem 17. Mai 1990 nach dem Grundsatz des Anwendungs-
vorrangs des Unionsrechts unanwendbar waren. Der Gerichtshof der Europäi-
schen Union (EuGH) hatte bereits im Jahr 2003 entschieden, dass die gesetzli-
chen Abschlagsregelungen, von denen weit überwiegend weibliche Beamte
betroffen sind, gegen das unionsrechtliche Verbot der mittelbaren Diskriminie-
rung verstoßen. Das Ruhegehalt dürfe nicht stärker gekürzt werden, als sich bei
einer strikt zeitanteiligen Berücksichtigung der Zeiten der Teilzeitbeschäftigung
im Verhältnis zur Regelarbeitszeit ergebe (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 -
Rs. C-4/02, Schönheit und Rs. C-5/02, Becker - Slg. I-2003, S. 12575).
Auf Grund dessen hat der Senat die gesetzlichen Abschlagsregelungen bei der
Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach der degressiven Ruhegehaltsskala
des § 14 Abs. 1 BeamtVG (F.1989) für Dienstzeiten ab dem 17. Mai 1990 nicht
mehr angewandt, weil ab diesem Zeitpunkt der Normenkonflikt zwischen Uni-
onsrecht und Beamtenversorgungsrecht bestand (Urteile vom 25. Mai 2005 -
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BVerwG 2 C 6.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10 und BVerwG 2 C
14.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 11). Bereits diese Entscheidungen
hätten dem Beklagten Anlass geben müssen zu prüfen, ob die Ruhegehaltssät-
ze der Beamten mit Teilbeschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 an die
unionsrechtliche Lage anzupassen waren.
Angesichts dieser für eine Ermessensreduktion auf Null sprechenden Gesichts-
punkte hätte der Beklagte die Erhöhung des Ruhegehaltssatzes - mit der Folge
der Auszahlung des höheren Ruhegehalts - nur dann ermessensfehlerfrei hi-
nausschieben dürfen, wenn ein gewichtiger Grund bestanden hätte, der eine
Anpassung ab dem Zeitpunkt der Nichtigerklärung als unangemessen erschei-
nen lässt (vgl. Urteil vom 24. Februar 2011 a.a.O. Rn. 24). Ein derartiger Grund
liegt hier nicht vor:
Der Beklagte durfte die Erhöhung des Ruhegehaltssatzes nicht an den Zeit-
punkt knüpfen, an dem ein darauf gerichteter Antrag einging. Beamtenrechtli-
che Ansprüche entstehen nicht erst dann, wenn der Beamte einen entspre-
chenden Antrag stellt. Ein Antrag im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hin-
weispflicht des Beamten kann nur dann eine Anspruchsvoraussetzung darstel-
len, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist oder wenn es um nicht normativ gere-
gelte Ansprüche geht (vgl. zuletzt Urteil vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 29.11 -
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Buchholz vorgesehen>). Der Versorgungsanspruch ist nach Grund und Höhe
gesetzlich geregelt; für einen Antrag im Sinne einer Hinweispflicht ist hier kein
Raum.
Zwar ist anzuerkennen, dass der Beklagte nach der Nichtigerklärung des ge-
setzlichen Versorgungsabschlags für Teilbeschäftigungszeiten einige Zeit ge-
braucht hat, um sich über das weitere Vorgehen klar zu werden, die Betroffenen
zu ermitteln sowie deren Ruhegehaltssatz und damit die Höhe ihres Versor-
gungsanspruchs in jedem Einzelfall neu zu berechnen. Die Inanspruchnahme
einer Überlegungs- und Bearbeitungszeit führt aber nicht dazu, dass der Be-
klagte den Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der neuen Festsetzungen auf den
Zeitpunkt des Abschlusses der Bearbeitung hinausschieben konnte. Letztlich
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wird ein solches Hinausschieben von finanziellen Erwägungen getragen. Diese
können nicht rechtfertigen, einen Teil des erdienten Ruhegehalts entgegen der
gesetzlichen Wertung des § 79 Abs. 2 BVerfGG einzubehalten.
Könnte der Dienstherr die Anpassung des Versorgungsanspruchs an die vom
Bundesverfassungsgericht festgestellte Rechtslage bis zum Ende einer Überle-
gungs- und Bearbeitungsfrist hinausschieben, deren Dauer er selbst nach ver-
waltungspraktischen Gesichtspunkten festlegen kann, könnte er autonom be-
stimmen, ab wann der gesetzliche Versorgungsanspruch erfüllt wird. Dies lässt
§ 79 Abs. 2 BVerfGG für die Zeit nach der Nichtigerklärung nicht zu.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Domgörgen
Dr. Heitz
Dr. von der Weiden
Thomsen
Dr. Hartung
B e s c h l u s s
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 3 183,49 € festgesetzt (§ 47
Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG). Dies ist der Differenzbetrag, der sich aus den unter-
schiedlichen Ruhegehaltssätzen für die Höhe des Versorgungsanspruchs der
Klägerin in der Zeit von Juli 2008 bis August 2008 ergibt.
Domgörgen
Dr. Heitz
Dr. von der Weiden
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Sachgebiet:
BVerwGE:
Ja
Beamtenversorgungsrecht
Fachpresse: Ja
Rechtsquellen:
BeamtVG
§ 85 Abs. 1 und 4
BayVwVfG Art. 48 Abs. 1 Satz 1
Art. 51 Abs. 1 Nr. 1
BVerfGG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 und 2
Stichworte:
Ruhegehaltssatz; Ruhegehaltfähigkeit von Teilbeschäftigungszeiten; degressive
Ruhegehaltsskala; lineare Ruhegehaltsskala; Versorgungsabschlag für Teilzeit-
beschäftigung; Grundsatz „pro rata temporis“; Versorgungsfestsetzungsbe-
scheid; Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; Nichtigerklärung durch das Bundes-
verfassungsgericht; Rücknahmeermessen; Rechtssicherheit; materielle Gerech-
tigkeit; Rechtsnatur des Versorgungsanspruchs; Antragserfordernis für beam-
tenrechtliche Ansprüche.
Leitsätze:
1. Teilzeitbeschäftigung ist auch bei der nach § 85 Abs. 4 Satz 2 BeamtVG er-
forderlichen Berechnung des Ruhegehaltssatzes nach der bis 31. Dezember
1991 geltenden degressiven Ruhegehaltsskala strikt anteilig nach dem zeitli-
chen Verhältnis zur Regelarbeitszeit zu berücksichtigen (im Anschluss an Urteil
vom 25. Mai 2005 - BVerwG 2 C 6.04 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 10).
2. § 79 Abs. 2 BVerfGG ist der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass ein unan-
fechtbarer Versorgungsfestsetzungsbescheid, der auf einer vom Bundesverfas-
sungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht, ab dem Zeitpunkt der Nichtig-
erklärung an die sich daraus ergebende Rechtslage angepasst werden soll. Ein
Hinausschieben der Anpassung ist nur dann vom Ermessen nach § 48 Abs. 1
VwVfG gedeckt, wenn hierfür gewichtige Gründe bestehen.
Urteil des 2. Senats vom 25. Oktober 2012 - BVerwG 2 C 59.11
I. VG München vom 15. Juni 2010 - Az.: VG M 5 K 10.1352 -
II. VGH München vom 2. August 2011 - Az.: VGH 3 BV 10.1804 -