Urteil des BVerwG vom 28.06.2012

Einkünfte, Erwerbseinkommen, Forstwirtschaft, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 58.11

VGH 1 A 1120/10

Verkündet

am 28. Juni 2012

Werner

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2012

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und

Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner

für Recht erkannt:

Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

22. Juni 2011 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwie-

sen.

G r ü n d e :

Die 1952 geborene Klägerin stand als Lehrerin im Dienst des Beklagten (Besol-

dungsgruppe A 13). Wegen Dienstunfähigkeit wurde sie zum 1. Februar 1994

vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Seitdem erhält sie Versorgungsbezüge.

Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin als Heilpraktikerin tätig. Im Jahr 2007 mel-

dete sie ein Gewerbe zum Vertrieb von Nahrungsergänzungsmitteln an. Im Jahr

2009 stellte sie beide Tätigkeiten wieder ein. Für das Jahr 2007 weist der Ein-

kommensteuerbescheid der Klägerin positive Einkünfte aus selbstständiger Ar-

beit in Höhe von ca. 36 000 € und Verluste aus dem Gewerbebetrieb in Höhe

von ca. 25 000 € aus. Die Versorgungsbehörde berücksichtigte bei der Ru-

hensberechnung für das Jahr 2007 lediglich den Gewinn aus selbstständiger

Arbeit und forderte von der Klägerin den entstandenen Überzahlungsbetrag in

Höhe von ca. 21 000 € zurück.

Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid aufgehoben, der Verwaltungsge-

richtshof hat die Klage dagegen abgewiesen. Zur Begründung hat er im We-

sentlichen ausgeführt:

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Aus § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG ergebe sich nicht, dass das Erwerbseinkom-

men eines Ruhestandsbeamten im Wege einer Saldierung sämtlicher Einkünfte

zu ermitteln sei. Nach dem Gedanken des Vorteilsausgleichs seien die ander-

weitig erzielten positiven Einkünfte auf das Ruhegehalt anzurechnen. Bei den

mit dem Gewerbebetrieb verbundenen Ausgaben handele es sich auch nicht

um Werbungskosten. Der Betrieb sei für die Klägerin nicht erforderlich gewe-

sen, um Gewinne aus der selbstständigen Tätigkeit zu erwirtschaften.

Hiergegen richtet sich die bereits vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Re-

vision der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom

22. Juni 2011 aufzuheben und die Berufung des Beklag-

ten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt

am Main vom 12. April 2010 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzu-

heben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist

(§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht

(§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Verletzt ist § 53 BeamtVG in der hier nach

Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG noch anzuwendenden und bis zum 31. August 2006

geltenden Fassung. Ob sich das Urteil aus anderen Gründen als richtig darstellt

(§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels entsprechender Tatsachenfest-

stellungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht beurteilen. Die Sache wird des-

halb zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsge-

richtshof zurückverwiesen.

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Ob der Klägerin im Jahr 2007 zuviel Versorgungsbezüge im Sinne von § 52

Abs. 2 Satz 1 BeamtVG gezahlt worden sind, bestimmt sich entsprechend

§ 108 Abs. 1 BeamtVG nach der Übergangsregelung des § 69e Abs. 1

BeamtVG in der Fassung des Gesetzes vom 15. Dezember 2004 (BGBl I

S. 3390). Für das Ruhen der Versorgungsbezüge der Klägerin wegen des Be-

zugs von Erwerbseinkommen im Jahr 2007 ist danach § 53 BeamtVG in der

Fassung des Versorgungsänderungsgesetzes 2001 vom 20. Dezember 2001

(BGBl I S. 3926) maßgeblich.

Nach § 53 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Versorgungsberechtigter, der Er-

werbseinkommen bezieht, daneben seine Versorgungsbezüge nur bis zum Er-

reichen der in Absatz 2 bezeichneten Höchstgrenze. In diesem Umfang steht

der Auszahlung der Versorgungsbezüge kraft Gesetzes ein rechtliches Hinder-

nis entgegen. § 53 Abs. 1 und 2 BeamtVG beschränkt die Anrechnungsfreiheit

von Einkommen auf den Differenzbetrag zwischen den Versorgungsbezügen

und der Höchstgrenze. Nur wenn das Einkommen den Differenzbetrag nicht

übersteigt, werden die Versorgungsbezüge in der festgesetzten Höhe ausge-

zahlt (stRspr; vgl. nur BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C

15.04 - BVerwGE 124, 178 <179> = Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 14

Rn. 10).

Dem Berufungsurteil kann nicht entnommen werden, ob sich das Ruhen der

Versorgungsbezüge der Klägerin im Jahr 2007 lediglich nach ihren positiven

Einkünften aus ihrer selbstständigen Arbeit richtet oder ob die Verluste aus dem

gewerblichen Betrieb vorab von den positiven Einkünften abzuziehen sind. Die-

se entscheidungserhebliche Frage setzt eine gestufte Prüfung der wirtschaftli-

chen Betätigungen der Klägerin im Jahr 2007 voraus, die der Senat mangels

entsprechender Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht vornehmen

kann.

§ 53 Abs. 1 BeamtVG verweist hinsichtlich des Begriffs des Erwerbseinkom-

mens auf Absatz 7. Danach sind Erwerbseinkommen Einkünfte aus nichtselbst-

ständiger Arbeit einschließlich Abfindungen, aus selbstständiger Arbeit sowie

aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft (Satz 1). Hinsichtlich

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dieser Begriffe sind die Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes (§ 2

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 sowie §§ 13 bis 19a EStG) maßgebend, sofern nicht

Strukturprinzipien des Versorgungsrechts entgegenstehen (Urteile vom 26. Mai

2011 - BVerwG 2 C 8.10 - Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 21 Rn. 11 ff., vom

25. August 2011 - BVerwG 2 C 31.10 - ZBR 2012, 127 = NVwZ-RR 2012, 208

und vom 31. Mai 2012 - BVerwG 2 C 18.10 -, jeweils zur

Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

1. Macht ein Ruhestandsbeamter geltend, die von ihm ausgeübten wirtschaftli-

chen Betätigungen seien mehreren Einkunftsarten des § 53 Abs. 7 Satz 1

BeamtVG zuzuordnen, ist für das Ruhen der Versorgungsbezüge zunächst zu

prüfen, ob es sich um rechtlich getrennte Aktivitäten handelt oder ob von einer

einheitlichen Betätigung auszugehen ist. Die rechtliche Beurteilung, die dem

Bescheid über die Einkommensteuer zugrunde liegt, ist für die versorgungs-

rechtliche Betrachtung nicht bindend. Aus § 157 Abs. 2 AO folgt, dass lediglich

die festgesetzte Steuer, nicht aber die Besteuerungsgrundlagen in Bestands-

kraft erwachsen (Tipke/Kruse, AO/FGO, § 157 AO, Rn. 19 ff.; Klein, AO,

11. Aufl. 2012, § 157 Rn. 23). Danach sind Behörden und Gerichte nicht an die

Angaben im Bescheid über die Einkommensteuer über die Höhe der Einkünfte

aus den verschiedenen Einkunftsarten im Sinne von § 53 Abs. 7 Satz 1

BeamtVG und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG gebunden. Sie können bei

Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte aber als Indiz herangezogen werden.

Dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs sind nicht die erforderlichen Feststel-

lungen zu entnehmen, um die Bedeutung der Verluste aus dem bereits im Jahr

2009 wieder aufgegebenen Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln für das

Ruhen der Versorgungsbezüge der Klägerin beurteilen zu können. Das Beru-

fungsgericht hat deshalb zunächst zu klären, ob trotz der Anmeldung des Ge-

werbes im Jahr 2007 nicht tatsächlich von einer einheitlichen selbstständigen

Tätigkeit der Klägerin als Heilpraktikerin auszugehen ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der sich der Senat an-

schließt, ist die Gesamtbetätigung auch in den Fällen, in denen zwischen der

gewerblichen und der selbstständigen Betätigung einer natürlichen Person ein

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sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, im Interesse sachge-

rechter Ergebnisse grundsätzlich getrennt zu beurteilen. Nur dann, wenn die

verschiedenen Tätigkeiten derart miteinander verflochten sind, dass sie sich

gegenseitig unlösbar bedingen, liegt eine einheitliche Betätigung vor. Diese ist

danach zu qualifizieren, ob das freiberufliche oder das gewerbliche Element

vorherrscht (BFH, Urteile vom 11. Februar 1988 - IV R 223/85 - juris Rn. 24

= BFH/NV 1988, 737 <739>, vom 2. Oktober 2003 - IV R 48/01 - juris Rn. 23

= BFHE 204, 80 <85> und vom 18. April 2007 - XI R 57/05 - juris Rn. 17

= BFH/NV 2007, 1854 <1855>).

Liegt nach diesen Grundsätzen eine einheitliche selbstständige Tätigkeit der

Klägerin als Heilpraktikerin vor, stellt sich die Frage der Saldierung von Einkünf-

ten von vornherein nicht. Die Höhe der Einkünfte aus nur einer Einkunftsart ist

nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1 EStG zu ermitteln.

2. Ist dagegen von getrennten wirtschaftlichen Betätigungen auszugehen, ist

auf der zweiten Stufe zu prüfen, ob der Verkauf von Nahrungsergänzungsmit-

teln überhaupt einen Gewerbebetrieb im Sinne von § 53 Abs. 7 Satz 1

BeamtVG und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 15 EStG darstellt. Sind die Voraus-

setzungen des § 15 EStG nicht erfüllt, scheidet eine Saldierung der Verluste

aus diesem Betrieb mit dem Gewinn aus der Heilpraktikertätigkeit aus. Für den

Begriff des Erwerbseinkommens im Sinne von § 53 Abs. 7 Satz 1 und Abs. 1

BeamtVG sind lediglich Einnahmen aus solchen Quellen von Bedeutung, die

einkommensteuerrechtlich relevant sind. Der Betreffende muss am Markt wie

ein Gewerbetreibender aufgetreten sein und nicht lediglich wie ein Interessier-

ter, der diese Tätigkeit aus Liebhaberei betreibt (Urteil vom 25. August 2011

a.a.O. Rn. 14 und 16).

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG setzt ein Gewerbebetrieb eine Gewinnerzie-

lungsabsicht voraus. Hieran fehlt es nach der Rechtsprechung des Bundesfi-

nanzhofs, mit der der erkennende Senat übereinstimmt, wenn bei objektiver

Betrachtung ein positives Ergebnis zwischen Betriebsgründung und Betriebs-

beendigung nicht zu erwarten ist und der Ruhestandsbeamte die verlustbrin-

gende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönli-

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chen Gründen und Neigungen ausübt. Diese innere Tatsache kann nur anhand

äußerer Merkmale beurteilt werden (BFH, Beschluss des Großen Senats vom

25. Juni 1984 - GrS 4/82 - BFHE 141, 405; Urteil vom 23. Mai 2007 - X R

33/04 - juris Rn. 16 = BFHE 218, 163 <167>, jeweils m.w.N.).

Für die betriebsspezifische Anlaufphase, die regelmäßig fünf Jahre nicht unter-

schreitet, gelten besondere Regelungen. In diesem Zeitraum ist die Anerken-

nung als Gewerbebetrieb zu versagen, wenn der Gegenstand des Unterneh-

mens in erster Linie der Freizeitgestaltung dient. Gleiches gilt in Fällen, in de-

nen aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass

er so, wie er vom Ruhestandsbeamten betrieben wurde, von vornherein nicht in

der Lage war, nachhaltige Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver

Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommens-

teuerrechts darstellte (BFH, Urteile vom 14. Dezember 2004 - XI R 6/02 - juris

Rn. 24 = BFHE 208, 557 <562> und vom 23. Mai 2007 a.a.O. Rn. 28 bzw.

S. 171 sowie Beschluss vom 10. Januar 2012 - IV B 137/10 - BFH/NV 2012,

732 Rn. 6).

Auch diese Frage lässt sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im Beru-

fungsurteil nicht beantworten. Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr an

Hand äußerer Merkmale und der bekannten Entwicklung des Betriebs zu klä-

ren, ob der bereits im Jahr 2009 wieder aufgegebene Betrieb in der Weise, wie

ihn die Klägerin geführt hat, überhaupt in der Lage war, nachhaltige Gewinne zu

erzielen. Das Berufungsgericht wird dabei auch die Ursache des außerordent-

lich hohen Verlustes aus dem Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln zu be-

rücksichtigen haben, der 2/3 des Gewinns aus der selbstständigen Tätigkeit

ausmacht.

3. Ergibt die mehrstufige Prüfung, dass die wirtschaftlichen Betätigungen eines

Ruhestandsbeamten einkommensteuerrechtlich getrennt zu beurteilen sind und

der verlustbringende Betrieb trotz dieses Umstands ein Gewerbebetrieb im Sin-

ne von § 15 EStG ist, ist für das Ruhen der Versorgungsbezüge des Beamten

nicht lediglich die Gesamtheit der positiven Einkünfte, sondern die Summe aller

Einkünfte maßgebend. Soweit sich aus dem Urteil vom 19. Februar 2004

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(- BVerwG 2 C 20.03 - BVerwGE 120, 154 <165> = Buchholz 239.1 § 14

BeamtVG Nr. 8 S. 18) anderes ergibt, hält der Senat hieran nicht mehr fest.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Das Gebot der Saldierung der Einkünfte eines Ruhestandsbeamten aus den

nach § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG relevanten Einkunftsarten ergibt sich nicht

bereits aus dem Wortlaut des § 53 Abs. 1 und Abs. 7 BeamtVG. Maßgeblich ist

aber der diese Ruhensregelung prägende Gedanke des Vorteilsausgleichs. Der

Gesetzgeber ist danach berechtigt, die Anrechnung desjenigen Einkommens

auf die grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Vermögen und sonstiges Ein-

kommen des Beamten zu zahlende Alimentation anzuordnen, das ein Ruhe-

standsbeamter nur deshalb durch den Einsatz seiner Arbeitskraft erzielen kann,

weil seine Dienstleistungspflicht vorzeitig weggefallen ist (Urteil vom 25. August

2011 a.a.O. Rn. 13).

Der Vorteilsausgleich findet seine Rechtfertigung darin, dass das Gleichgewicht

zwischen Alimentationspflicht des Dienstherrn und Dienstleistungspflicht des

Beamten bei einem Eintritt in den Ruhestand vor Erreichen der allgemeinen

gesetzlichen Altersgrenze gestört ist. Beide Pflichten stehen in einem engen

sachlichen Zusammenhang. Der Dienstherr schuldet die Alimentation als Ge-

genleistung dafür, dass sich ihm der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit

zur Verfügung stellt und die übertragenen Aufgaben nach besten Kräften erfüllt.

Der vorzeitige Eintritt eines Beamten in den Ruhestand verschiebt dieses Pflich-

tengefüge zu Lasten des Dienstherrn, weil diesem die Arbeitskraft des Beamten

zu früh verloren geht und er über einen längeren Zeitraum hinweg Versorgungs-

leistungen erbringen muss (BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Dezember

2007 - 2 BvR 797/04 - ZBR 2008, 91; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005

- BVerwG 2 C 39.03 - Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 13). In diesem Fall

steht den Versorgungsbezügen keine zeitlich angemessene Dienstzeit gegen-

über, so dass der Beamte die Altersversorgung noch nicht vollständig erdient

hat. Denn die Dienstbezüge sind im Hinblick auf die künftigen Versorgungsan-

sprüche niedriger festgesetzt. Der Dienstherr behält einen fiktiven Anteil ein, um

die spätere Versorgung zu finanzieren (BVerfG, Urteile vom 6. März 2002

- 2 BvL 17/99 - BVerfGE 105, 73 <115> und vom 27. September 2005 - 2 BvR

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1387/02 - BVerfGE 114, 258 <298>; BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2008

- BVerwG 2 C 26.07 - BVerwGE 133, 25 = Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG

Nr. 17 m.w.N.).

Ob und inwieweit ein vorzeitig in den Ruhestand versetzter Beamter erwerbs-

wirtschaftlich tätig wird, ist auch in der Zeit bis zum Erreichen der Regelalters-

grenze allein ihm überlassen. Der Dienstherr kann den Ruhestandsbeamten

nicht zur Aufnahme oder Steigerung einer gewinnbringenden privatwirtschaftli-

chen Erwerbstätigkeit anhalten oder zur Aufgabe einer verlustbringenden Tätig-

keit veranlassen. Führen eine selbstständige Arbeit, ein Gewerbebetrieb oder

eine Land- und Forstwirtschaft zu negativen Einkünften, so hat dies lediglich zur

Folge, dass diese Verluste nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge

führen. Für die Ruhensregelung des § 53 BeamtVG ist allein maßgeblich, in-

wieweit die amtsangemessene Alimentation des Ruhestandsbeamten durch

andere positive Einkünfte als die Versorgungsbezüge sichergestellt ist. Hierfür

ist nicht entscheidend, ob der Beamte in einer Einkunftsart positive Einkünfte

erzielt hat. Maßgebend ist vielmehr das Gesamtergebnis der wirtschaftlichen

Betätigung des Ruhestandsbeamten. Denn nur in Höhe der Summe sämtlicher

erzielter Einkünfte fließen dem Ruhestandsbeamten aus der von ihm allein zu

bestimmenden erwerbswirtschaftlichen Betätigung Mittel zu, die zur Deckung

seiner amtsangemessenen Alimentation und der seiner Familie zur Verfügung

stehen. Das Abstellen auf die Summe der Einkünfte entspricht im Übrigen auch

der Vorschrift des § 2 Abs. 3 EStG.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Dr. Heitz Dr. von der Weiden Thomsen

Dr. Hartung Dr. Kenntner

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B e s c h l u s s

vom 27. Juli 2012

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

21 236,16 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG).

Dr. Heitz Thomsen Dr. Kenntner

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Beamtenrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BeamtVG

§§ 52, 53, 69e und 108

EStG

§§ 2 und 15

§ 157

Stichworte:

Ruhen; Versorgungsbezüge; Vorteilsausgleich; Alimentationspflicht; Über-

gangsregelung; Erwerbseinkommen; selbstständige Arbeit; Gewerbebetrieb;

positive Einkünfte; Verluste; Saldierung; Besteuerungsgrundlagen; Gesamtbe-

tätigung; getrennte einkommensteuerrechtliche Beurteilung; Gewinnerzielungs-

absicht; Anlaufphase; Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts;

erwerbswirtschaftliche Betätigung eines Ruhestandsbeamten.

Leitsatz:

Für die Berechnung des Erwerbseinkommens nach § 53 BeamtVG ist die Sum-

me der Gewinne und Verluste der in § 53 Abs. 7 BeamtVG benannten Ein-

kunftsarten maßgeblich.

Urteil des 2. Senats vom 28. Juni 2012 - BVerwG 2 C 58.11

I. VG Frankfurt am Main vom 12.04.2010 - Az.: VG 9 K 114/10.F -

II. VGH Kassel vom 22.06.2011 - Az.: VGH 1 A 1120/10 -