Urteil des BVerwG vom 20.03.2008

Vorbehalt des Gesetzes, Bvo, Besoldung, Nettoeinkommen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 52.07

OVG 6 A 3393/06

Verkündet

am 20. März 2008

Schütz

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers,

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele, Groepper, Dr. Heitz

und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

für Recht erkannt:

Die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 18. Juli 2007 und des Verwal-

tungsgerichts Gelsenkirchen vom 11. August 2006 werden

aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin steht als Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst des

beklagten Landes. Auf ihren Beihilfeantrag für Aufwendungen im Jahr 2006

setzte die Beihilfestelle die Beihilfe unter Abzug der jährlichen Selbstbeteiligung

der Klägerin von 115 € fest.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zur Gewährung weiterer Beihilfe in

Höhe der Selbstbeteiligung verpflichtet. Die Berufung des Beklagten hat das

Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

Die Klägerin könne die Erstattung der beihilfefähigen Aufwendungen in voller

Höhe verlangen, weil die jährliche pauschale Selbstbeteiligung an den Krank-

heitskosten gemäß § 12a der nordrhein-westfälischen Beihilfenverordnung

- BVO NRW - gegen die verfassungsrechtlich verankerte Fürsorgepflicht des

Dienstherrn verstoße.

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Der Dienstherr erfülle seine Alimentationspflicht in Krankheitsfällen durch ein

Mischsystem aus Eigenvorsorge und Zuschüssen aus öffentlichen Mitteln. Ein

Anteil der Beamtenbesoldung in Höhe einer durchschnittlichen Versicherungs-

prämie sei dafür bestimmt, einen Teil der Krankheitskosten durch eine beihilfe-

konforme Krankenversicherung zu finanzieren. Für die verbleibenden Aufwen-

dungen komme der Dienstherr durch ergänzende Beihilfen auf. Solange dieses

System beibehalten werde, könnten die Beamten darauf vertrauen, dass ihre

Krankheitskosten durch Versicherungs- und Beihilfeleistungen vollständig ge-

deckt würden und sie hierfür nicht auf andere Teile der Besoldung zurückgrei-

fen müssten. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verpflichte den Dienst-

herrn, sich systemgerecht zu verhalten und auf die berechtigten Belange der

Beamten Rücksicht zu nehmen. Dies schließe eine pauschale Selbstbeteiligung

an den Krankheitskosten aus, weil sie den Vorgaben für die Bemessung der

Besoldung widerspräche und nicht versichert werden könne.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberverwaltungsgericht zuge-

lassenen Revision. Er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 18. Juli 2007 und des Verwal-

tungsgerichts Gelsenkirchen vom 11. August 2006 aufzu-

heben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundes-

recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und stellt sich auch nicht aus anderen als den

vom Oberverwaltungsgericht angeführten Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4

VwGO). Der Beklagte war berechtigt, die Beihilfe der Klägerin im Jahr 2006 um

die Kostendämpfungspauschale gemäß § 12a der nordrhein-westfälischen Bei-

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hilfenverordnung - BVO NRW - zu kürzen. Diese Vorschrift ist weder nichtig

noch unanwendbar.

1. Gemäß § 12a Abs. 1 BVO NRW in der hier maßgebenden Fassung von

Art. II des Gesetzes zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 18. Dezember

2002 (GV. NRW S. 660 <666>) wird die Beihilfe je Kalenderjahr, in dem die

beihilfefähigen Aufwendungen entstanden sind, um eine nach fünf Stufen ge-

staffelte Kostendämpfungspauschale von 150 bis 750 € gekürzt. In den Stufen

sind jeweils mehrere Besoldungsgruppen zusammengefasst. Beamte mit einem

Amt der Besoldungsgruppe A 14 sind der Stufe 2 (300 €) zugeordnet. Nach

Absatz 2 werden die Sockelbeträge bei Teilzeitbeschäftigung im gleichen Ver-

hältnis wie die Arbeitszeit vermindert. Nach Absatz 5 in der maßgebenden Fas-

sung der Verordnung vom 12. Dezember 2003 (GV. NRW S. 756 <759>) ver-

mindert sich die Kostendämpfungspauschale um 60 € für jedes berücksichti-

gungsfähige Kind oder jedes nicht berücksichtigungsfähige, weil selbst beihilfe-

berechtigte Kind. Danach beläuft sich die Eigenbeteiligung der Klägerin im Jahr

2006 auf 115 €.

§ 12a BVO NRW wirkt sich für diejenigen Beamten, denen im jeweiligen Kalen-

derjahr beihilfefähige Aufwendungen entstehen, wie eine Besoldungskürzung

aus. Denn diese Beamten müssen Kosten, die ihnen ansonsten erstattet wor-

den wären, bis zur Höhe des für sie geltenden Pauschalbetrags aus ihren Be-

zügen bestreiten. Dies dürfte zahlenmäßig der weit überwiegende Teil der Be-

amten sein.

2. § 12a BVO NRW verstößt nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Nach

diesem Verfassungsgrundsatz, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demo-

kratischen System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 80 Abs. 1 GG)

ergibt, sind die grundlegenden Entscheidungen in wesentlichen Rege-

lungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen. Dies gilt aufgrund des Ho-

mogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG auch für die Landesgesetz-

gebung, für die Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar anwendbar ist (BVerfG, Be-

schluss vom 27. Januar 1976 - 1 BvR 2325/73 - BVerfGE 41, 251 <266> und

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Urteil vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - BVerfGE 90, 60 <84 ff.>; BVerwG,

Urteil vom 1. Dezember 1978 - BVerwG 7 C 68.77 - BVerwGE 57, 130 <137>).

Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das Beihilferecht. Dies folgt aus der

außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe und ihres Wechselbezugs zu den

Besoldungs- und Versorgungsbezügen, wobei jedenfalls die Gesetzesbindung

der Besoldung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im

Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gehört (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C

1.04 - BVerwGE 123, 308 <310>). Daher müssen zum einen die tragenden

Strukturprinzipien des Beihilfensystems gesetzlich festgelegt werden. Zum an-

deren muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentli-

che Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte

die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte

Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen

eigenmächtig absenken (Urteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 -

BVerwGE 121, 103 <106 f.>).

Aufgrund dessen liegt es nahe, Beihilfekürzungen in Form von Selbstbeteili-

gungen unmittelbar durch Gesetz zu regeln, wenn sie die Schwelle der Gering-

fügigkeit überschreiten. Dies betrifft sowohl die Festlegung der Sockelbeträge

für die einzelnen Besoldungsgruppen als auch die Voraussetzungen für deren

Erhöhung oder Reduzierung.

Die Kostendämpfungspauschale gemäß § 12a BVO NRW genügt dem Geset-

zesvorbehalt, obwohl es sich um Verordnungsrecht handelt. Denn der Gesetz-

geber hat für den Inhalt der Vorschrift (mit Ausnahme der Regelungen für die

W-Besoldungsgruppen) die volle Verantwortung übernommen. Der Landtag hat

§ 12a BVO NRW im Rahmen von Artikelgesetzen durch formelles Gesetz er-

lassen und geändert:

Der Gesetzgeber hat § 12a BVO NRW durch Art. II Abs. 8 Nr. 3 des Haushalts-

sicherungsgesetzes vom 17. Dezember 1998 (GV. NRW S. 750 <757>) mit

Wirkung vom 1. Januar 1999 eingeführt. Durch Art. II Nr. 1 des Gesetzes zur

Änderung der Beihilfenverordnung vom 18. Dezember 2002 (GV. NRW S. 660

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<666>) hat er die Sockelbeträge in § 12a Abs. 1 der Vorschrift mit Wirkung vom

1. Januar 2003 auf den gegenwärtigen Stand erhöht.

Auch sind die Voraussetzungen erfüllt, die sich aus dem Rechtsstaats- und dem

Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) für den Erlass von

Verordnungsrecht durch den Gesetzgeber ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss

vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196 <238 f.>):

Zum einen besteht der erforderliche sachliche Zusammenhang mit weiteren

gesetzgeberischen Maßnahmen. Denn in den Artikelgesetzen vom 17. Dezem-

ber 1998 und vom 18. Dezember 2002 hat der Gesetzgeber jeweils in Artikel I

die Haushaltspläne für die Jahre 1999 bzw. 2003 festgestellt und in Artikel II

Vorschriften über Ausgabenkürzungen erlassen. So hat er das Haushaltsgesetz

1999 mit einem Haushaltssicherungsgesetz verbunden, das verschiedene Leis-

tungen, darunter Beihilfen nach Maßgabe des neu eingeführten § 12a

BVO NRW, eingeschränkt oder die Voraussetzungen hierfür geschaffen hat.

Das Haushaltsgesetz 2003 hat der Gesetzgeber mit der Erhöhung der Sockel-

beträge in § 12a Abs. 1 BVO NRW verbunden. Es ist sachdienlich, dass der

Gesetzgeber mit der Feststellung des Haushaltsplans zugleich haushaltsrecht-

lich relevante Regelungen trifft, die er für erforderlich hält, um die haushaltspoli-

tischen Ziele zu erreichen.

Zum anderen beruhen die Einführungen der Kostendämpfungspauschale und

deren Erhöhung gemäß § 12a BVO NRW auf einer formellen gesetzlichen

Grundlage, nämlich auf § 88 Satz 5 des Landesbeamtengesetzes NRW. Nach

dem zweiten Halbsatz dieser Vorschrift kann der Beihilfeberechtigte durch

Rechtsverordnung über die Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbst-

beteiligung an den Kosten herangezogen werden. Diese Verordnungsermächti-

gung ist zusammen mit § 12a BVO NRW durch Art. II Abs. 2b) des Haushalts-

sicherungsgesetzes vom 17. Dezember 1998 (GV. NRW S. 750 <756>) einge-

führt worden. Der Gesetzgeber hat in demselben Gesetz eine Verordnungser-

mächtigung geschaffen und von ihr Gebrauch gemacht. Daher kann der Be-

deutungsgehalt des gesetzlichen Begriffs „vertretbare Selbstbeteiligung“ durch

den Rückgriff auf die in § 12a Abs. 1 BVO NRW festgelegten Sockelbeträge

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näher bestimmt werden. Mit der Erhöhung dieser Beträge durch das Gesetz zur

Änderung der Beihilfenverordnung hat der Gesetzgeber den selbst vorgegebe-

nen Rahmen ausgeschöpft.

3. Die in § 12a Abs. 1 BVO NRW vorgenommene Abstufung der Sockelbeträge

nach Besoldungsgruppen, deren Geltung für mehrere Besoldungsgruppen so-

wie die Herabsetzung der Sockelbeträge nach dem Umfang der Teilzeitbe-

schäftigung und der Zahl berücksichtigungsfähiger Kinder verstößt nicht gegen

den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber

war berechtigt, den Unterschieden in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der

Beamten in typisierender Weise Rechnung zu tragen. Dies hat der Senat be-

reits in dem Urteil vom 3. Juli 2003 - BVerwG 2 C 36.02 - (BVerwGE 118, 277

<284 f.>) dargelegt, auf das verwiesen wird.

4. Die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die pauschale Selbst-

beteiligung der Beamten an Krankheitskosten sei mit der Fürsorge- und der

Alimentationspflicht unvereinbar, ist angesichts der gefestigten Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts nicht haltbar. Diese hergebrachten Grundsätze

im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verlangen weder, dass Aufwendungen der Be-

amten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Kranken-

versicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass

die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.

Ein darauf gerichtetes Vertrauen genießt keinen verfassungsrechtlichen Schutz.

Der Alimentationsgrundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verpflichtet den

Dienstherrn, Beamten und ihren Familien die Mittel für einen Lebensunterhalt

zur Verfügung zu stellen, der nach dem Dienstrang, der mit dem Amt verbun-

denen Verantwortung und der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die All-

gemeinheit angemessen ist. Die Beamten müssen über ein Nettoeinkommen

verfügen, das ihre rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit gewährleistet

und über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus einen dem Amt ange-

messenen Lebenszuschnitt ermöglicht (BVerfG, Urteile vom 27. September

2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 258 <287 f.> und vom 6. März 2007

- 2 BvR 556/04 - BVerfGE 117, 330 <351>; stRspr). Die Pflicht zur Gewährung

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eines amtsangemessenen Lebensunterhalts erstreckt sich auch auf besondere

Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit, die mit der

Regelalimentation finanziell nicht zu bewältigen sind. In solchen Lebenslagen

gebietet auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht, dass Beamte nicht mit

erheblichen Aufwendungen belastet bleiben, die sie durch zumutbare Eigen-

vorsorge nicht absichern können (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002

- 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225 <233>; Kammerbeschluss vom 2. Oktober

2007 - 2 BvR 1715/03 - DVBl 2007, 1493 <1494>; BVerwG, Urteil vom 3. Juli

2003 a.a.O. <279>; stRspr).

Gegenwärtig ist für die Sicherung des amtsangemessenen Lebensunterhalts

bei Krankheit ein „Mischsystem“ eingerichtet. Die Bezüge enthalten einen

Eigenvorsorgeanteil zur Finanzierung einer auf die Beihilfen abgestimmten

Krankenversicherung. Ergänzend treten Beihilfen als anlassbezogene Leistun-

gen aus öffentlichen Mitteln hinzu (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002

a.a.O. <232 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O. <280>).

Dieses „Mischsystem“ genießt jedoch keinen verfassungsrechtlichen Bestands-

schutz: Zum einen fordert der Alimentationsgrundsatz nicht, dass der Eigenvor-

sorgeanteil betragsmäßig bestimmt und den jeweiligen Veränderungen des

Beihilferechts angepasst wird. Zum anderen stellt das gegenwärtige Beihilfen-

system, das die Erstattung anlassbedingter Kosten in Krankheits-, Pflege-, Ge-

burts- und Todesfällen unabhängig von einer finanziellen Notlage vorsieht, kei-

nen hergebrachten Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG dar. Denn es

gehört nicht zu dem überlieferten Kernbestand von Strukturprinzipien, die das

Berufsbeamtentum während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums,

mindestens aber unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung maßgeblich

geprägt haben (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. <232 f.>;

Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. <1495>; BVerwG, Urteil vom

3. Juli 2003 a.a.O. <279 f.>).

Ist das Beihilfensystem als solches nicht verfassungsrechtlich verankert, so un-

terliegt der Gesetzgeber auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung keinen

Bindungen durch das Alimentationsprinzip. Stellen Absenkungen des Beihilfe-

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standards im Zusammenwirken mit anderen Besoldungseinschnitten die Amts-

angemessenheit der Alimentation in Frage, so ist verfassungsrechtlich nicht die

Anpassung der Beihilfen, sondern eine entsprechende Korrektur der Besol-

dungsgesetze geboten, die das Alimentationsprinzip konkretisieren (BVerfG,

Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. <233>; Kammerbeschluss vom

2. Oktober 2007 a.a.O. <1495>).

5. Sinkt die Alimentation unter das verfassungsrechtlich gebotene Niveau ab, so

führt dies nicht dazu, dass bestimmte Kürzungs- oder Streichungsregelungen

außerhalb des Besoldungsgesetzes unwirksam oder unanwendbar sind. Dies

gilt auch für Vorschriften über die pauschale Selbstbeteiligung an Krankheits-

kosten wie § 12a BVO NRW.

Die durch Art. 33 Abs. 5 GG geforderte Amtsangemessenheit der Regelalimen-

tation beurteilt sich nach dem Nettoeinkommen der Beamten. Hierfür ist bei

aktiven Beamten die Summe der Besoldungsleistungen, bestehend etwa aus

Grundgehalt in der Endstufe, Familienzuschlag, allgemeiner Stellenzulage,

jährlicher Sonderzuwendung, Urlaubsgeld und etwaigen Einmalzahlungen, zu

ermitteln. Von dem Bruttoeinkommen sind Lohn- und Kirchensteuer sowie der

Solidaritätszuschlag abzuziehen (BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998

- 2 BvL 26/91 - BVerfGE 99, 300 <321>). Zwar genießen einzelne Besoldungs-

leistungen wie etwa die jährliche Sonderzuwendung hinsichtlich ihres Bestands

und ihrer Höhe keinen verfassungsrechtlichen Schutz. Als Berechnungsfaktoren

für die Ermittlung des Nettoeinkommens kommt ihnen jedoch mittelbar verfas-

sungsrechtliche Bedeutung zu. Streicht oder kürzt der Gesetzgeber eine

Leistung, so stellt sich die Frage, ob das dadurch verringerte Nettoeinkommen

noch ausreicht, um den amtsangemessenen Lebensunterhalt zu gewährleisten.

Dies gilt auch für pauschale Selbstbeteiligungen an Krankheitskosten. Sie sen-

ken den Beihilfestandard dauerhaft gleichmäßig ab und verringern das Netto-

einkommen aller Beamten, denen beihilfefähige Aufwendungen entstehen.

Ob das jährliche Nettoeinkommen der Beamten den verfassungsrechtlichen

Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG genügt, hängt von der Entwicklung der allge-

meinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse ab. Maßgebend ist vor

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allem der Vergleich mit den Nettoeinkommen der tariflich Beschäftigten des

öffentlichen Dienstes. Daneben kommt es auf die Entwicklung derjenigen Ein-

kommen an, die für vergleichbare Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Diens-

tes erzielt werden. Der Gesetzgeber darf die Beamtenbesoldung von der all-

gemeinen Entwicklung nur ausnehmen, wenn dies durch spezifische, im Beam-

tenverhältnis wurzelnde Gründe gerechtfertigt ist. Den Beamten dürfen keine

Sonderopfer zur Konsolidierung der öffentlichen Haushalte auferlegt werden.

Die Besoldung ist nicht mehr amtsangemessen, wenn die finanzielle Ausstat-

tung der Beamten greifbar hinter der allgemeinen Einkommensentwicklung zu-

rückbleibt (BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE

114, 258 <293 f.>; Beschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE

117, 372 <388> und vom 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03 - DVBl 2007,

1435 <1438>; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 34.01 -

BVerwGE 117, 305 <309>).

Zwar verpflichtet Art. 33 Abs. 5 GG den Gesetzgeber, ein verfassungswidrig zu

niedriges Alimentationsniveau anzuheben. Damit korrespondiert ein grund-

rechtsgleiches Recht der Beamten. Allerdings folgen aus dem Alimentations-

grundsatz keine konkreten Handlungsaufträge für den Gesetzgeber. Verfas-

sungsrechtlich ist nur das Ergebnis vorgegeben; die Wahl der Mittel bleibt dem

Gesetzgeber überlassen. Ihm ist bei der Gestaltung des Besoldungsrechts ein

weiter Spielraum politischen Ermessens eröffnet, der grundsätzlich erst durch

Maßnahmen überschritten wird, die sich als evident sachwidrig erweisen

(BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320>

und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364>; stRspr). Der

Gesetzgeber kann das Alimentationsniveau sowohl dadurch anheben, dass er

die Dienstbezüge erhöht, als auch dadurch, dass er besoldungsrelevante Ein-

schnitte rückgängig macht.

Da sich das verfassungsrechtlich relevante Nettoeinkommen aus einer Ge-

samtschau der besoldungsrechtlichen Regelungen ergibt, kann ein verfas-

sungswidrig zu niedriges Alimentationsniveau seine Ursache darin haben, dass

unzureichende Anpassungen der Besoldungsbezüge sowie Kürzungen oder

Streichungen besoldungsrelevanter Leistungen kumulativ zusammenwirken. In

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diesem Fall kann die Verletzung der Alimentationspflicht des Gesetzgebers

nicht die Unwirksamkeit oder Unanwendbarkeit einer bestimmten Regelung

nach sich ziehen, die eine Leistung kürzt oder streicht, die - wie Beihilfen oder

die jährliche Sonderzuwendung - für sich genommen verfassungsrechtlich nicht

gewährleistet ist. Dieser Rechtsfolge steht bereits der Gestaltungsspielraum

des Gesetzgebers entgegen. Dieser schließt es insbesondere aus, dass die

Wirksamkeit oder Anwendbarkeit solcher Regelungen davon abhängt, in wel-

cher zeitlichen Reihenfolge die Verwaltungsgerichte über Kürzungs- und Strei-

chungsmaßnahmen entscheiden. Dies hätte eine nicht hinnehmbare Rechtsun-

sicherheit zur Folge, wie die Entwicklung der Rechtsprechung in Nordrhein-

Westfalen zeigt: Mit der Begründung, die Alimentationspflicht sei verletzt, hat

der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster im Rahmen von Klagen auf

Gewährung höherer Beihilfen eine „Anwendungssperre“ für § 12a BVO NRW

ausgesprochen (OVG Münster, Urteil vom 10. September 2007 - 1 A 4955/00 -

DVBl 2007, 1297). Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht Arnsberg mit

inhaltsgleichen Erwägungen im Rahmen einer Klage auf Zahlung von Urlaubs-

geld die Streichung dieser Besoldungsleistung durch das Gesetz über die Ge-

währung einer Sonderzahlung vom 20. November 2003 (GV. NRW S. 696) für

verfassungswidrig gehalten und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Bundesverfas-

sungsgericht angerufen (VG Arnsberg, Urteil vom 27. Dezember 2007

- 2 K 480/06 - juris).

Aufgrund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und des Gestal-

tungsspielraums des Gesetzgebers können Beamten auch dann, wenn die Ver-

fassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistun-

gen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr sind

sie darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen,

dass sie Klagen auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfas-

sungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurtei-

lung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesver-

fassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes ein-

holen, das die Dienstbezüge festlegt. Demnach wird den Beamten im Erfolgsfall

zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber eine Neuregelung getroffen hat

(Teilurteil vom 14. November 1985 - BVerwG 2 C 14.83 - Buchholz 235 § 2

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BBesG Nr. 6; Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2

BBesG Nr. 8 und vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308

<310>). Aufgrund der Bindung des Gesetzgebers an Gesetz und Recht (Art. 20

Abs. 3 GG) geht der Senat weiterhin davon aus, dass dieser Weg trotz des

damit verbundenen Zuwartens auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers mit dem

Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist.

In wirtschaftlichen Notlagen kommen möglicherweise unter dem Gesichtspunkt

der Fürsorgepflicht vorläufige Zahlungen in Betracht (vgl. Urteil vom 20. Juni

1996 a.a.O.).

Die Feststellungsklage ist gegen das Land zu richten. Denn seit der sog. Föde-

ralismusreform ist es Sache der Landesgesetzgeber, eine verfassungswidrig zu

niedrige Alimentation der Landesbeamten zu beseitigen.

Der gemäß Art. 74a GG a.F. für die Besoldung und Versorgung aller Beamten

zuständige Bundesgesetzgeber konnte schwerlich gezwungen werden, durch

Erhöhung der Bezüge verfassungsrechtlich relevante Alimentationslücken aus-

zugleichen, die ein Landesgesetzgeber durch die Einführung pauschaler Beihil-

fekürzungen oder die Absenkung der jährlichen Sonderzuwendung herbeige-

führt hatte (vgl. OVG Münster, Urteil vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -

ZBR 2005, 272 <273>). Der Grundsatz der bundeseinheitlichen Besoldung und

Versorgung ist aber durch die Aufhebung des Art. 74a GG a.F. durch das Ge-

setz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034)

mit Wirkung vom 1. September 2006 aufgegeben worden. Nach dem neu ein-

gefügten Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG sind nunmehr ausschließlich die Länder für

die Regelung der Besoldung und Versorgung der Beamten der Länder, Ge-

meinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts zuständig.

Zwar gilt gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG das Bundesbesoldungsgesetz für

die Landesbeamten fort; es kann aber nach Satz 2 dieser Vorschrift jederzeit

durch ein Landesgesetz ersetzt werden. Die Fortgeltungsklausel verlängert

nicht die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers, sondern soll lediglich eine

Regelungslücke bis zum Inkrafttreten des Landesgesetzes vermeiden (vgl.

Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Stand Dezember 2007, Art. 125a Rn. 25, 27;

- 13 -

Stettner, in: Dreier, GG, Bd. 3, 2000, Art. 125a Rn. 3; Degenhart, in: Sachs,

GG, 4. Aufl. 2007, Art. 125a Rn. 5 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG,

9. Aufl. 2007, Art. 125a Rn. 7 f.).

Damit liegt die Zuständigkeit für die Besoldung der Landesbeamten einschließ-

lich des Rechts der Beihilfen und der jährlichen Sonderzuwendung in der Hand

der Landesgesetzgeber. Nur sie sind imstande, ein verfassungskonformes Ali-

mentationsniveau der Landesbeamten aufrechtzuerhalten oder wiederherzu-

stellen. Im Falle eines verfassungswidrigen Alimentationsdefizits ist es Sache

der Landesgesetzgeber, dieses durch ein Landesbesoldungsgesetz zu behe-

ben.

Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen weder ausdrücklich Klage auf Fest-

stellung erhoben, ihre Alimentation sei im Jahr 2006 verfassungswidrig zu nied-

rig bemessen gewesen, noch kann ihrem Vortrag ein solches Rechtsschutzbe-

gehren entnommen werden. Mit ihrer Klage hat sie nur das Ziel verfolgt, Beihil-

fen für ihre Aufwendungen im Jahr 2006 ohne Abzug der Kostendämpfungs-

pauschale gemäß § 12a BVO NRW zu erhalten. Denn nur zu diesem Themen-

bereich hat die Klägerin vorgetragen. Auf die Verfassungsmäßigkeit ihrer Be-

soldung im Jahr 2006 ist sie nicht eingegangen. Diese Frage hat sie erstmals

im Revisionsverfahren aufgeworfen. Ihr entsprechender Revisionsvortrag kann

nicht berücksichtigt werden, weil die damit verbundene Klageänderung gemäß

§ 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Albers Prof. Dr. Kugele Groepper

Dr. Heitz Thomsen

- 14 -

B e s c h l u s s

vom 8. Mai 2008

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren gemäß § 47

Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 115 € festgesetzt.

Albers Groepper Dr. Heitz