Urteil des BVerwG vom 19.08.2010

Dienstliche Tätigkeit, Lehrer, Neue Beweismittel, Rechtskräftiges Urteil

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 5.10

OVG 12 Bf 42/08.F

Verkündet

am 19. August 2010

Hardtmann

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts

vom 1. Dezember 2008 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der 1947 geborene Beklagte ist Lehrer im Dienst der Klägerin. 1976 wurde er

zum Studienrat an Volks- und Realschulen in der Laufbahn des höheren Diens-

tes ernannt. Bis Ende August 2004 war er an einer Gesamtschule als Klassen-

lehrer für die Klassen 5 bis 10 tätig. Am 1. September 2004 wurde er wegen der

hier in Rede stehenden Vorwürfe mit seinem Einverständnis in das Sportamt

der Klägerin abgeordnet. Abgesehen vom vorliegenden Verfahren ist der

Beklagte bisher weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.

Das Amtsgericht … verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil vom

14. April 2004 wegen Verbreitung kinderpornographischer Schriften zu einer

Geldstrafe von 60 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des

Amtsgerichts hatte es der Beklagte unternommen, sich den Besitz von porno-

graphischen Schriften zu verschaffen, die den sexuellen Missbrauch von Kin-

dern zum Gegenstand haben und ein tatsächliches Geschehen wiedergeben.

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Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten

aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Beru-

fung des Beklagten zurückgewiesen. Aufgrund der Feststellungen des Amtsge-

richts stehe fest, dass der Beklagte am 17. September 2002 auf der Festplatte

seines privaten Computers kinderpornographische Dateien gespeichert gehal-

ten habe. Durch dieses Dienstvergehen sei das dienstliche Vertrauensverhältnis

zerstört worden. Außerdem habe es einen Ansehensverlust bewirkt, der so

erheblich sei, dass eine Weiterverwendung des Beklagten das Ansehen des

Berufsbeamtentums unzumutbar belasten würde.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts

vom 1. Dezember 2008 und des Verwaltungsgerichts

Hamburg vom 10. Dezember 2007 aufzuheben und die

Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach

§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revi-

sibles Recht (§ 65 Hamburgisches Disziplinargesetz vom 18. Feb-

ruar 2004, HmbGVBl S. 69). Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsge-

richt ausgesprochene Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer

Bemessungsentscheidung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des

§ 11 Abs. 1 und 2 HmbDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Beru-

fungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung

über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben

und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Ober-

verwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 65

Abs. 4 HmbDG).

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1. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer

Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklich-

keitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen

begangen (§ 59 Satz 3 HmbBG a.F. i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F.).

a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkraft-

treten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 (BeamtStG, BGBl I

S. 1010) am 1. April 2009 für den Beklagten kein materiellrechtlich günstigeres

Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - Buchholz 232.0

§ 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März 2010 - BVerwG

2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE

und Buchholz vorgesehen - juris Rn. 17).

Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein

pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstli-

che Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D

1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließ-

lich auf seinem privaten Computer abgespeichert.

Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der

Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 59

Satz 3 HmbBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische

Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), so verstößt er gegen diese Pflicht.

Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tat-

bestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Vor-

aussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. erfüllt sind. Danach ist ein

Verhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn es

nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Ach-

tung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums

bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die Disziplinarwürdigkeit außerdienst-

lichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von der Bemessung der Disziplinar-

maßnahme nach § 11 HmbDG zu unterscheiden. Zwar ist für die Beurteilung

der Disziplinarwürdigkeit des Verhaltens nunmehr § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG

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maßgeblich, der die Beeinträchtigung des Ansehens des Beamtentums nicht

mehr erwähnt. Dennoch ist § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F. heranzuziehen, weil

die Regelung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG gegenüber der zum

Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage kein für den Beamten günstigeres Recht

geschaffen hat, auf das sich der Betroffene nach dem Rechtsgedanken des § 2

Abs. 3 StGB berufen könnte (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 14 bis 17).

Bereits zum Tatzeitpunkt ging die Rechtsprechung bei der Auslegung des

Merkmals „Ansehen des Berufsbeamtentums“ davon aus, dass es insoweit

allein um die Erhaltung eines allgemeinen Vertrauens in eine rechtsstaatliche

Verwaltung geht (Urteil vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE

112, 19 <26> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 zu § 77 Abs. 1 Satz 2

BBG a.F.). Die Beschränkung auf das Vertrauen in eine objektive, rechtmäßige

und effiziente Aufgabenerfüllung hat der Gesetzgeber im Wortlaut des § 47

Abs. 1 Satz 2 BeamtStG zum Ausdruck gebracht (BTDrucks 16/4027, S. 34 zu

§ 48).

Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines

außerdienstlichen Dienstvergehens in § 79 Abs. 1 HmbBG a.F. (später § 81

Abs. 1 HmbBG a.F.) durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen

Besoldungsgesetzes vom 29. März 1968 (HmbGVBl S. 45) war das Bestreben

des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außer-

dienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken (Bürgerschaft der Freien

und Hansestadt Hamburg, Drucks VI/945, S. 22 zu Art. 6 Nr. 2 unter Hinweis

auf die Regelung des § 45 BRRG). Der geänderten Stellung der Beamten in der

Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhal-

ten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung getragen werden (vgl.

Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 und

26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März

2010 a.a.O. Rn. 15).

Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Ach-

tungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten

des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede

Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchti-

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gung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung

gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam

wäre. Das Merkmal „in bedeutsamer Weise“ bezieht sich auf den „Erfolg“ der

möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung

in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf,

wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienst-

lichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz

deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE

114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).

Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf

das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf

die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf

das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und geset-

zestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D

37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 -

Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009

- BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).

b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten

weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben,

wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in

dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der

Dienstausübung beeinträchtigt. Dies ist der Fall, weil der außerdienstliche

Besitz kinderpornografischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeits-

mangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Leh-

rer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anver-

trauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Nach Bekanntwerden eines der-

artigen Fehlverhaltens ist ein Lehrer bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest

stark beeinträchtigt, weil er elementare Rechte gerade derjenigen Personen-

gruppe verletzt hat, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt

und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten

Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein.

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Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184 Abs. 5 Satz 2 StGB a.F.),

trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuel-

len Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß ge-

gen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle

Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschäd-

lich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und ge-

fährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Ein-

ordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch

nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Re-

gel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die

sexuell missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt

geschlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG

2 WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33

S. 25 und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2

§ 38 WDO Nr. 23 S. 19).

Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule nicht nur zur

Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er

muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten

Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion

die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Be-

sitz von Schriften, die den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zum

Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag der Schule unvereinbar und

lässt dessen Erfüllung durch den Beamten zweifelhaft erscheinen.

2. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 11

Abs. 1 und 2 HmbDG.

a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsent-

scheidung gemäß § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG auf die erforderliche Disziplinar-

maßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 54 HmbDG sowie

§ 86 Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die

ihm in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Hand-

lungen begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein

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rechtliches Hindernis entgegensteht (§ 56 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1

HmbDG). Sie sind dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen

Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007

- BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März

2010 - BVerwG 2 C 83.08 - juris Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005

- BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß

§ 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG nach der Schwere des Dienstvergehens sowie nach

dem gesamten dienstlichen und außerdienstlichen Verhalten des Beamten. Den

Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen

vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> =

Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C

9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist

maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Diszipli-

narmaßnahme gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG die Schwere des Dienstver-

gehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletz-

ten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Um-

ständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach

Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für

sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den

unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für

Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens.

Aus § 11 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 bis 10 HmbDG folgt die Verpflichtung

der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund

einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzel-

fall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand

der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme

in Ansehung der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funkti-

onsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamten-

tums zu gewährleisten (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O.

Rn. 16).

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b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpor-

nographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung, wie sie in der Recht-

sprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt

worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.),

aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die

Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des inner-

dienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwen-

dige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober

2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13

BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Frei-

heitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes

(§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaß-

nahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlasten-

den Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.)

Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbe-

stimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung

nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außer-

dienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt auch für die Fälle, in denen das

strafbare Verhalten einen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beamten

aufweist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist hier ebenfalls die jewei-

lige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverlet-

zung des Beamten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber

seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck,

die bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme als Orientierungsrahmen

dient. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich be-

gangene Straftat herangerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen

bestimmt. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit

eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von

Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des

Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzge-

bers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten.

Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei

der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche

Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter

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Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichts-

punkte zu entscheiden.

Für die Bestimmung des Orientierungsrahmens ist der zum Tatzeitpunkt gel-

tende Strafrahmen maßgeblich. Nachträgliche Verschärfungen können nicht

rückwirkend für die Beurteilung des zuvor begangenen Dienstvergehens heran-

gezogen werden. Deshalb bleibt hier das Gesetz zur Änderung der Vorschriften

über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung

anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) unberücksich-

tigt, mit dem der Gesetzgeber den Strafrahmen für das Vergehen des Besitzes

kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe er-

höht hat. Auszugehen ist hier von der zum Tatzeitpunkt geltenden Strafandro-

hung von einem Jahr Freiheitsstrafe (§ 184 Abs. 5 StGB a.F.). Das Ausmaß des

Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat

hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch diesen Strafrahmen bestimmt, so

dass bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme

im unteren Bereich in Betracht käme. Unter Berücksichtigung der dienstlichen

Pflichten eines Lehrers hinsichtlich des Schutzes von Kindern und wegen des

mit dem Dienstvergehen gerade bei einem Lehrer einhergehenden Autoritäts-

verlustes ist jedoch eine andere Einordnung gerechtfertigt. Diese bewegt sich

im Regelfall auf der Ebene der Zurückstufung (§ 7 HmbDG) im Sinne eines Ori-

entierungsrahmens.

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass unter der Geltung der erhöh-

ten Strafandrohung des § 184b Abs. 5 StGB in den Fällen des Besitzes kinder-

pornographischer Schriften deshalb angesichts der Dienstpflichten von Lehrern

der Orientierungsrahmen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist.

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für eine Be-

stimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme durch den Senat nicht aus:

Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat der Beklagte

nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts … berichtet, er habe

gegenüber seiner Kollegin S. angekündigt, testen zu wollen, ob Schüler im In-

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ternet leicht an Kinderpornographie kommen können, und habe dieser Kollegin

auch mitgeteilt, dass dies nicht der Fall sei. Diesen Behauptungen des Beklag-

ten hat das Berufungsgericht Bedeutung sowohl für die Frage der Kenntnis-

nahme des Beklagten von den herunter geladenen kinderpornographischen

Dateien als auch für die subjektive Tatseite beigemessen. Insoweit hat das Be-

rufungsgericht die Lösung von den Feststellungen des Amtsgerichts ausdrück-

lich abgelehnt. Dabei hat es zwar die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-

gerichts zur Lösung von den Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils ange-

führt, hat sie aber nicht vollständig verwertet. Danach kommt eine Lösung von

den tatsächlichen Feststellungen auch in Betracht, wenn neue Beweismittel

vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen, und nach

denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen

(Urteile vom 29. November 2000 - BVerwG 1 D 13.99 - BVerwGE 112, 243

<245> und vom 16. März 2004 - BVerwG 1 D 15.03 - Buchholz 232 § 54 Satz 3

BBG Nr. 36 und Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz

235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11). Diese Formulierung entspricht der dem § 18

Abs. 1 BDO nachgebildeten Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG, die im

Gegensatz zu § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG die „offenkundige Unrichtigkeit“ der

Feststellungen nicht voraussetzt.

Die Bindungswirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 HmbDG schließt zudem eine

vom Strafgericht abweichende Würdigung aus. Dennoch hat das Berufungsge-

richt die vom Beklagten behaupteten Tatsachen zu den Gesprächen mit seiner

Kollegin als wahr unterstellt und sodann als Schutzbehauptung gewürdigt. Er

habe diese Erklärungen gegenüber Frau S. nur abgegeben, um im Falle der

Entdeckung eine Entlastungszeugin für die von ihm behauptete Motivation für

die Suche nach Kinderpornographie im Internet präsentieren zu können.

Bei dieser Würdigung hat das Berufungsgericht zudem den Anspruch des Be-

klagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Anspruch

auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass der Einzelne nicht

bloßes Objekt des gerichtlichen Verfahrens ist. Der Verfahrensbeteiligte soll vor

einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf

das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (BVerfG, Beschluss vom

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29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>). Zwar verlangt

Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung

auf seine Rechtsauffassung hinweist; ihm ist auch keine umfassende Frage-,

Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts zu entnehmen (BVerfG, Be-

schluss vom 25. Januar 1984 - 1 BvR 272/81 - BVerfGE 66, 116 <147>). Der

Schutz vor einer Überraschungsentscheidung verlangt aber, dass die Beteilig-

ten erkennen können, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte

es für die Entscheidung nach Ansicht des Gerichts ankommt (BVerfG,

Kammerbeschluss vom 24. Oktober 2007 - 1 BvR 1086/07 - FamRZ 2008, 244

Rn. 21).

Nach diesen Grundsätzen war das Berufungsgericht gehalten, den Beklagten

zu den Beweggründen der als wahr unterstellten Gespräche mit der Kollegin

Frau S. anzuhören und ihm die eigene Würdigung, es handele sich um eine

Schutzbehauptung, vorzuhalten. Dies gilt gerade angesichts des Umstands,

dass der Beklagte in der Berufungsverhandlung umfangreich befragt worden ist

und dabei auch die Gespräche mit der Kollegin Frau S. erwähnt worden sind.

Aus diesem Verhalten des Gerichts konnte und musste der Beklagte schließen,

das Berufungsgericht habe ihn zu allen aus gerichtlicher Sicht maßgeblichen

Aspekten des Falles befragt, zu denen er persönlich Auskunft geben könnte.

Die Behauptungen des Beklagten zum Hintergrund seiner Gespräche mit der

Kollegin Frau S. waren infolge der Wahrunterstellung nicht mehr Gegenstand

der Berufungsverhandlung. Mit der vom Berufungsgericht im Urteil vorgenom-

menen Würdigung seines Vorbringens musste der Beklagte nach diesem Ver-

lauf der Berufungsverhandlung aber nicht rechnen.

4. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Bemessensentscheidung nach

§ 11 HmbDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme

sei die Zurückstufung des Beklagten nach § 7 HmbDG, so wäre diese aus lauf-

bahnrechtlichen Gründen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 HmbDG ausgeschlossen. Der

Beklagte befindet sich nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil

noch in seinem Eingangsamt. Der Hamburgische Gesetzgeber hat zwar bei der

Neuordnung des Laufbahnrechts nur noch zwei Laufbahngruppen vorgesehen.

Für den Bereich des Disziplinarrechts hat er aber von der damit verbundenen

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Ausweitung der Möglichkeiten der Zurückstufung Abstand genommen und

diese auf das jeweilige Eingangsamt begrenzt (Bürgerschaft der Freien und

Hansestadt Hamburg, Drucks 19/3757, S. 78 f.).

Kommt allein deshalb die Kürzung der Dienstbezüge nach § 6 HmbDG als

nächstmildere Maßnahme in Betracht, so sind die besonderen Voraussetzun-

gen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 HmbDG stets erfüllt (Urteil vom 19. August 2010

- BVerwG 2 C 13.10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Nach § 17 Abs. 4 und 5 HmbDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des

Beklagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.

Herbert

Dr. Heitz

Thomsen

Dr. Maidowski

Dr. Hartung

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Beamtendisziplinarrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BeamtStG

§ 34 Satz 3, § 47 Abs. 1 Satz 2

HmbDG

§§ 3, 11 Abs. 1 und 2, §§ 15, 16 Abs. 1 Nr. 2, §§ 54, 56, 65

HmbBG a.F. § 59 Satz 3, § 81 Abs. 1 Satz 2

StGB

§ 2 Abs. 3, § 11 Abs. 3

StGB a.F.

§ 184 Abs. 5

Stichworte:

außerdienstliches Dienstvergehen; Disziplinarwürdigkeit; Besitz kinderporno-

graphischer Schriften; Lehrer; Dienstbezug; Strafandrohung des StGB; Un-

rechtsgehalt; Schwere des Dienstvergehens; Zuordnung; Regeleinstufung; Ori-

entierungsrahmen; Zurückstufung; Eingangsamt.

Leitsatz:

Besitzt ein Lehrer außerdienstlich kinderpornographische Schriften, so ergibt

sich die Disziplinarwürdigkeit dieser Pflichtverletzung aus dem Bezug zu seinen

dienstlichen Pflichten.

Auch wenn der außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften Bezug

zu den dienstlichen Pflichten des Beamten aufweist, lässt sich diesem

Dienstvergehen wegen der Variationsbereite der denkbaren Fallgestaltungen

keine bestimmte Disziplinarmaßnahme im Sinne einer Regelmaßnahme zuord-

nen.

Urteil des 2. Senat vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10

I. VG Hamburg vom 10.12.2007 - Az.: VG 31 D 1031/05 -

II. OVG Hamburg vom 01.12.2008 - Az.: OVG 12 Bf 42/08.F -