Urteil des BVerwG vom 25.09.2003

Ausbildung, Dienstleistung, Widerruf, Hauptsache

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 49.02

Verkündet

OVG 4 B 6.01

am 25. September 2003

Schütz

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2003

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e ,

G r o e p p e r und Dr. B a y e r

für Recht erkannt:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den

Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt

erklärt haben. Insoweit sind die Urteile des Oberverwaltungsge-

richts Berlin vom 3. September 2002 und des Verwaltungsge-

richts Berlin vom 3. August 2000 unwirksam.

Im Übrigen wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht Berlin zurück-

verwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt der

Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Klägerin war von Februar 1992 bis Oktober 1996 als Beamtin auf Widerruf Refe-

rendarin im juristischen Vorbereitungsdienst des Landes Berlin. Mit Schreiben vom

6. Mai 1994 wurde sie ihrem Ausbildungsplan entsprechend dem Rechtsanwalt T. in

Nordrhein-Westfalen für die Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. Oktober 1994 zur Ausbil-

dung in der Pflichtstation und durch weiteres Schreiben für die Zeit vom 1. November

1994 bis 30. April 1995 zur Ausbildung in der Wahlstation überwiesen. Wegen Mut-

terschutzes und Erziehungsurlaubs verlängerte sich die Ausbildung bei dem Rechts-

anwalt bis zum 31. Januar 1996. Vom 13. Dezember 1995 bis 25. Januar 1996 war

die Klägerin aufgrund einer erneuten Schwangerschaft dienstunfähig.

Nach mehrfacher Mahnung, über die Leistungen der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen,

erklärte Rechtsanwalt T.: Die Referendarin sei die Tochter des Kollegen S., mit dem

er in einer Sozietät gearbeitet habe. Ihm sei unbekannt, dass die Klägerin ihm zur

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Ausbildung überwiesen worden sei. Sie sei weder zu Ausbildungszwecken bei ihm

erschienen noch für ihn tätig geworden. Es habe nicht einmal so etwas Ähnliches wie

ein Vorstellungsgespräch gegeben.

Bei der Anhörung zu der Absicht, für die Zeit der Anwaltspflicht- und der Wahlstation

den Verlust der Dienstbezüge festzustellen, gab die Klägerin an: Die Anwaltsstation

habe sie in der Sozietät ihres Vaters geleistet, weil ihre Mutter bereit gewesen sei,

ihre Kinder zu betreuen. Wegen der Überlastung des Sozius' habe ihr Vater in Ab-

sprache mit diesem von Beginn an ihre Ausbildung übernommen. Das Vertrauens-

verhältnis zwischen Rechtsanwalt T. und ihrem Vater sei, was sich schon während

ihrer Ausbildungsstation angebahnt habe, zwischenzeitlich zerrüttet; die Sozietät sei

gekündigt und befinde sich in Auseinandersetzung.

Mit Bescheid vom 3. März 1997 stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin in der Zeit

vom 1. Mai bis 14. November 1994, 1. August bis 12. Dezember 1995 und vom

26. Januar bis 31. Januar 1996 dem Dienst unentschuldigt ferngeblieben sei und

insoweit die Anwärterbezüge verloren habe.

Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht ab-

gewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewie-

sen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei während der Anwaltsstation und der Wahlstation auch dann dem

Dienst im Sinne des § 9 Satz 1 BBesG schuldhaft ferngeblieben, wenn es zutreffen

sollte, dass ihr Vater sie während dieser Zeit im Einverständnis mit seinem damali-

gen Sozius T. ausgebildet habe. Die Klägerin sei nicht zu dem für sie örtlich und zeit-

lich festgelegten Dienst erschienen. Für die Anwaltsstation einer Rechtsreferendarin

sei die in der Zuweisungsverfügung bezeichnete Person Ausbildungsstelle. Deshalb

genüge ein Referendar seiner Pflicht, zum Dienstantritt in der Anwaltsstation zu er-

scheinen, in örtlicher Hinsicht nicht schon dadurch, dass er sich in der Kanzlei ein-

finde, in der der zum Ausbilder bestimmte Anwalt tätig sei, sondern allein dadurch,

dass er bei diesem selbst erscheine. Daran ändere nichts, dass die Klägerin statt-

dessen von ihrem in der gleichen Praxis tätigen Vater ausgebildet worden sein könn-

te. Nichts anderes gelte selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstelle,

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Rechtsanwalt T. habe ihrem Vater die Ausbildung übertragen oder überlassen.

Komme es nicht zur Ausbildung durch den in der Zuweisungsverfügung bezeichne-

ten Rechtsanwalt, schlage die Zuweisung fehl. Die Befugnis, Ort und Zeit der

Dienstausübung zu bestimmen, falle an die Dienstbehörde zurück, die allein festle-

gen dürfe, bei welchem Rechtsanwalt der Referendar stattdessen ausgebildet wer-

den solle.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verlet-

zung materiellen Rechts und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom

3. September 2002 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom

3. August 2000 sowie die Bescheide des Beklagten vom

3. März 1997 und 30. September 1997 aufzuheben sowie die

Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für

notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht verteidigt eben-

falls das angefochtene Urteil.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid auf-

gehoben, soweit darin der Verlust der Anwärterbezüge der Klägerin für die Zeit vor

dem 10. Mai 1994 festgestellt worden ist. In diesem Umfang haben die Parteien

übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

II.

Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und die

vorinstanzlichen Urteile für unwirksam zu erklären, soweit die Parteien den Rechts-

streit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Übrigen führt

die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der

Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann keine abschließende Sach-

entscheidung getroffen werden.

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Gemäß § 9 Satz 1 BBesG verliert der Beamte, Richter oder Soldat, der dem Dienst

ohne Genehmigung schuldhaft ferngeblieben ist, seine Bezüge für die Zeit des Fern-

bleibens. Der Verlust der Dienstbezüge stellt eine Ausnahme von der Pflicht des

Dienstherrn zur fortlaufenden Besoldung des Beamten dar. Grund dieses Verlustes

ist das ungerechtfertigte und verschuldete Nichterscheinen im Dienst und die damit

verbundene Verweigerung der Dienstleistung. Aus Gründen der Rechtsklarheit und

Rechtssicherheit stellt die gesetzliche Regelung auf die nach Zeit und Ort konkreti-

sierte ("formale") Dienstleistungspflicht ab. Die nach § 9 Satz 3 BBesG gebotene

Feststellung ist keine disziplinarähnliche Sanktion eines Fehlverhaltens des Beam-

ten. Vielmehr geht es um die Regelung einer Leistungsstörung. Der Beamte, der un-

berechtigt und schuldhaft seine Arbeitszeit verkürzt, soll nicht besser gestellt werden

als der Beamte, der entsprechend festgesetzte Teilzeitarbeit leistet.

Die Klägerin hatte als Beamtin auf Widerruf Anspruch auf Anwärterbezüge (vgl. § 59

BBesG), die § 1 Abs. 3 BBesG als "Bezüge" im Sinne des § 9 Abs. 1 BBesG qualifi-

ziert. Die Klägerin hatte auch "Dienst" im Sinne des § 9 Satz 1 BBesG zu leisten. Bei

der Bestimmung, was als Dienst geschuldet wird, ist den Besonderheiten des jewei-

ligen Dienstverhältnisses Rechnung zu tragen (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2000

- BVerwG 1 DB 35.99 - BVerwGE 111, 153 <155>). Der Begriff "Dienst" in § 9 Satz 1

BBesG ist weit gefasst. Er schließt nicht nur die Erledigung von Dienstgeschäften zur

Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ein, die einem Träger öffentlicher Verwaltung

zugewiesen sind, sondern erstreckt sich auf sämtliche Leistungen, die der Beamte

nach den für ihn geltenden Vorschriften im Rahmen des Dienstverhältnisses zu

erbringen hat. Ein Amt im funktionellen Sinne, das der Referendar nicht ausübt, wird

nicht vorausgesetzt.

Der Vorbereitungsdienst, der der zweiten Staatsprüfung obligatorisch vorausgeht

(vgl. § 5 Abs. 1 DRiG) und der gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 JAG in der Fassung vom

4. November 1993 (GVBl Berlin S. 554) regelmäßig im Beamtenverhältnis auf Wider-

ruf absolviert wird, ist "Dienst" im besoldungsrechtlichen Sinne. Der Dienst des Refe-

rendars besteht darin, sich der Ausbildung zu unterziehen, zu deren Zweck das

Beamtenverhältnis begründet worden ist. Gemäß § 9 JAG gibt der Vorbereitungs-

dienst dem Referendar Gelegenheit, die durch das juristische Studium erworbenen

Kenntnisse und Fähigkeiten zu erweitern und anzuwenden, die juristische Be-

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rufsausübung mit ihren gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Grundlagen und Aus-

wirkungen kennen zu lernen und seine Erfahrungen kritisch zu verarbeiten. Er soll zu

diesem Zweck praktische juristische Arbeit leisten und an Arbeitsgemeinschaften

teilnehmen. Danach ist wesentlicher Inhalt des Vorbereitungsdienstes die Pflicht des

Dienstherrn, geeignete Ausbildungsmöglichkeiten zu schaffen. Damit korrespondiert

die Pflicht des Referendars, sich der Ausbildung ernsthaft zu widmen (vgl. Urteile

vom 3. November 1976 - BVerwG 6 C 18.74 - Buchholz 237.6 § 75 LBG Nieder-

sachsen Nr. 2 S. 3; vom 23. März 1977 - BVerwG 6 C 8.74 - BVerwGE 52, 183

<188>; vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 59.86 - BVerwGE 81, 298 <300>; auch

BVerfG, Beschlüsse vom 12. April 1972 - 2 BvR 704/70 - BVerfGE 33, 44 <50> und

vom 7. Oktober 1992 - 2 BvR 1318/92 - DVBl 1992, 1597). Die Teilnahme an der

Ausbildung berührt nicht ausschließlich eigene Interessen des Rechtsreferendars

und ist nicht in dessen Belieben gestellt. Vielmehr ist die Verpflichtung, sich der Aus-

bildung zu unterziehen, wesentlicher Inhalt des Rechtsverhältnisses als Beamter auf

Widerruf, das der Referendar freiwillig eingegangen ist.

§ 9 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienstleistungspflicht

des Beamten, Richters oder Soldaten an (vgl. Urteile vom 24. April 1980 - BVerwG

2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 <119 f.>; vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 29.96 -

BVerwGE 104, 230 <232>; Beschluss vom 11. Mai 2000 - BVerwG 1 DB 35.99 -

a.a.O. <155>). Mit dem Erscheinen am rechten Ort zur rechten Zeit bietet der

Beamte seine Dienstleistung an. Der Verlust der Dienstbezüge ist die Folge der ge-

nerellen Dienstverweigerung und keine Sanktion mangelhafter Diensterfüllung.

Kommt der Beamte einzelnen Weisungen nicht nach oder erledigt er nicht das vor-

gesehene Arbeitspensum oder sind die von ihm erzielten Arbeitsergebnisse un-

brauchbar, mag dies statusrechtliche, disziplinarrechtliche und auch besoldungs-

rechtliche Konsequenz haben, soweit es um leistungsorientierte Bezüge geht. Die

"Schlechtleistung" rechtfertigt hingegen nicht den Verlust der Besoldung gemäß § 9

BBesG.

Die Dienstleistungspflicht der Referendare ist in örtlicher und zeitlicher Hinsicht re-

gelmäßig nicht normativ oder durch allgemeine Anordnung konkretisiert. Wie sich die

Ausbildung im Einzelnen gestalten soll, ergibt sich aus dem Ausbildungsplan, der

gemäß § 23 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAO) vom

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4. November 1993 (GVBl Berlin S. 558) vom Referendar vorgelegt und vom Präsi-

denten des Kammergerichts als verbindlich festgestellt wird, wenn er den Anforde-

rungen des § 11 JAG genügt. Dieser Plan wird weiter konkretisiert durch die für den

Rechtsreferendar verbindlichen Weisungen (vgl. § 24 Abs. 4 JAO). Daraus, dass

dem Rechtsreferendar in der Regel weder ein räumlich-funktioneller Arbeitsplatz zu-

gewiesen noch Beginn und Ende der Arbeitszeit vorgegeben ist, folgt indessen nicht

die uneingeschränkte Dispositionsfreiheit des Referendars über Zeit und Ort der

Ausbildung. Die Weisungsbefugnis der Ausbildungsstellen gemäß § 24 Abs. 4 JAO

erstreckt sich auch auf die örtliche und zeitliche Dimension des Vorbereitungsdiens-

tes. Die Präsenzpflicht des Referendars bezieht sich auf sämtliche zeitlich und örtlich

festgelegten Ausbildungsveranstaltungen. Dazu gehört auch die Pflicht, sich zu Be-

ginn einer Ausbildungsstation bei dem Ausbilder vorzustellen, dem er zugewiesen ist

(vgl. VGH München, Beschluss vom 23. Oktober 1991 - Az.: 16 DC 91.2821 -

BayVBl 1992, 87).

Der Pflicht, zum Dienst zu erscheinen, genügt der Beamte in örtlicher Hinsicht nicht

schon dann, wenn er sich in dem Gebäude oder in den Räumlichkeiten aufhält, in

denen er den Dienst zu leisten hat oder in denen ihm weitere Weisungen hinsichtlich

Zeit, Ort und Art der künftigen dienstlichen Betätigung erteilt werden sollen. Der "Ort

der Dienstleistung" ist die exakte Lokalisierung des geschuldeten Dienstes. Deshalb

hatte sich die Klägerin entsprechend der Zuweisungsverfügung der Präsidentin des

Kammergerichts vom 6. Mai 1994 dort einzufinden, wo ihre Ausbildung vorgesehen

und möglich war, also dort, wo ihr Ausbilder den weiteren Ablauf festlegen konnte.

Als die Klägerin nach eigenen Angaben Anfang Mai 1994 und später in den Kanzlei-

räumen der Sozietät erschien, in der Rechtsanwalt T. tätig war, dort jedoch ihren Va-

ter aufsuchte, konnte sie die planmäßig vorgesehene Ausbildung nicht aufnehmen.

Sie war nicht der Sozietät zur Ausbildung zugewiesen, sondern dem individuell be-

stimmten Rechtsanwalt T. (vgl. § 24 Abs. 2 JAO).

Dass die Klägerin - wie sie vorgetragen hat - in der Anwaltsstation nicht von Rechts-

anwalt T., sondern von ihrem Vater ausgebildet worden ist, stellt das Fernbleiben

vom Dienst ebenfalls prinzipiell nicht in Frage. Welcher Rechtsanwalt die Ausbildung

leitet, folgt aus der Überweisungsverfügung. Auf der Grundlage dieser Zuweisung

übernimmt der Ausbilder die Verantwortung für die inhaltliche und methodische Ges-

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taltung der Ausbildung (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 JAO). Er ist verpflichtet, den Ausbil-

dungsnachweis zu führen, die Beurteilung umfangreicherer Leistungen zu vermerken

(vgl. § 30 JAO) und sich in einem Zeugnis über Leistungen und Befähigung des Re-

ferendars zu äußern (vgl. § 31 JAO). Auf die Auswahl des Ausbilders in der Aus-

wahlstation hat der Referendar Einfluss, indem er den Ausbildungsplan entwirft (vgl.

§ 23 Abs. 1 JAO) und damit den Rechtsanwalt vorschlägt, der die Ausbildung durch-

führen soll. Eine spätere Änderung des Ausbildungsplans ist möglich und soll die

Wünsche des Referendars berücksichtigen (vgl. § 23 Abs. 5 und 6 JAO). Solange

der für die Klägerin festgelegte Ausbildungsplan von der Präsidentin des Kammerge-

richts nicht geändert worden war, blieb er verbindlich.

Deshalb war die Klägerin nicht befugt, sich eigenmächtig und ohne Änderung des

Ausbildungsplans "ersatzweise" einen anderen Ausbilder zu suchen, auch wenn sich

Unzuträglichkeiten bei dem vorgesehenen Ausbilder herausgestellt haben sollten.

Die Ausbildung des Referendars alternativ zu seinem Ausbildungsplan ist kein Dienst

im Sinne des § 9 BBesG. Erscheint der Referendar nicht weisungsgemäß zur vorge-

gebenen Zeit am vorgegebenen Ort, bleibt er dem Dienst fern. Ebenso wenig wie

andere Beamte, die dienstlichen Anordnungen unterworfen sind, ist der Rechtsrefe-

rendar befugt, selbst Zeit und Ort seiner Dienstleistung zu bestimmen, soweit diese

durch Weisung festgelegt worden sind.

Allerdings trägt der Beamte nach § 9 Satz 1 BBesG nicht das Risiko, dass Zeit und

Ort der Dienstleistung rechtsfehlerhaft festgelegt werden. Sollte Rechtsanwalt T. sei-

ner Ausbildungsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht nachgekommen sein und

die Ausbildung vollständig auf deren Vater übertragen haben, kann von einem Fern-

bleiben der Klägerin nicht mehr die Rede sein, wenn sie ihren Dienstverpflichtungen

entsprechend einer solchen Absprache zwischen dem planmäßigen Ausbilder und

dem Dritten nachgekommen ist. Zwar ist die Übertragung der Ausbildung auf einen

Dritten unzulässig, soweit sie im Widerspruch zu dem Ausbildungsplan steht und der

als Ausbilder Bestimmte seinen gesetzlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkom-

men kann; zudem hätte der Vater der Klägerin wegen der verwandtschaftlichen Be-

ziehungen ohnehin nicht als ihr Ausbilder bestellt werden dürfen. Im Gegensatz zur

Auffassung des Berufungsgerichts führen jedoch die rechtswidrige Beschäftigung wie

auch die Nichtbeschäftigung eines Referendars als solche ebenso wenig zum Verlust

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der Anwärterbezüge gemäß § 9 Satz 1 BBesG wie die Vernachlässigung der Pflicht,

den Leiter der Ausbildung (vgl. § 10 JAG) auf Unzuträglichkeiten im Ausbil-

dungsverlauf hinzuweisen. Deshalb hat das Berufungsgericht aufzuklären, ob - wie

die Klägerin vorgetragen hat - Rechtsanwalt T. ihre Ausbildung ihrem Vater übertra-

gen hat. Sollte dies der Fall gewesen sein und die Klägerin den dienstort- und

dienstzeitbezogenen Weisungen nachgekommen sein, ist ein Verlust der Anwärter-

bezüge nicht eingetreten. Um die Ermittlung dieser entscheidungserheblichen Um-

stände nachzuholen, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an

die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt auch für den erledigten Verfahrensteil der

Schlussentscheidung vorbehalten.

Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele

Groepper Dr. Bayer

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Revisionsverfahren auf 16 000 € fest-

gesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG).

Dr. Silberkuhl Groepper Dr. Bayer

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Besoldungsrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

BBesG

§ 9

JAG Berlin § 8 Abs. 5, § 9

Stichworte:

Fernbleiben eines Rechtsreferendars vom Dienst; formale Dienstpflicht eines

Rechtsreferendars.

Leitsatz:

Ein Rechtsreferendar bleibt dem Dienst fern, wenn er an den nach Zeit und Ort fest-

gelegten Ausbildungsveranstaltungen nicht teilnimmt.

Urteil des 2. Senats vom 25. September 2003 - BVerwG 2 C 49.02

I. VG Berlin, Urteil vom 03.08.2000 - Az.: VG 28 A 295.97 -

II. OVG Berlin, Urteil vom 03.09.2002 - Az.: OVG 4 B 6.01 -