Urteil des BVerwG vom 28.04.2011
Zulage, Beförderung, Besoldung, Übertragung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 48.10
OVG 2 A 577/09
Verkündet
am 28. April 2011
Melzer
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2011
durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski,
Dr. Hartung und Dr. Fleuß
für Recht erkannt:
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird
das Verfahren eingestellt; insoweit sind die angegriffenen
Urteile gegenstandslos.
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Zulage in
Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgeh-
alt der Besoldungsgruppe A 14 und dem Grundgehalt der
Besoldungsgruppe A 15 für den Zeitraum vom 23. Januar
2003 bis zum 31. Dezember 2004 zuzüglich Zinsen in Hö-
he von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus dem
jeweiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
1. Juni 2010, das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz
vom 26. Februar 2009 sowie der Bescheid des Sächsi-
schen Staatsministeriums des Innern vom 10. März 2004
und dessen Widerspruchsbescheid vom 8. März 2006
werden aufgehoben, soweit sie der Verpflichtung entge-
genstehen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I
Der Kläger wurde am 23. Januar 2001 zum Regierungsoberrat (Besoldungs-
gruppe A 14) ernannt. Zum 1. Juli 2001 wurde er für die Dauer von zwei Mona-
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ten mit dem Ziel der Versetzung an das Polizeipräsidium C. abgeordnet und mit
der Leitung der dortigen Abteilung Recht und Personal beauftragt. Diese Stelle
war der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet. Mit Wirkung von September 2001
wurde er an das Polizeipräsidium C. versetzt und dort in eine freie Planstelle
der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Mit der Aufgabe des Leiters der Ab-
teilung Recht und Personal blieb er „weiterhin“ betraut. Im Zuge der Organisati-
ons- und Strukturreform der sächsischen Polizei wurde der Kläger mit Wirkung
von Januar 2005 an die neu geschaffene Polizeidirektion C.-E. versetzt. Dort
wurde ihm die Wahrnehmung der Aufgaben des Leiters der Abteilung Verwal-
tung übertragen. Auch dieser Dienstposten ist der Besoldungsgruppe A 15 zu-
geordnet.
Der Kläger will für den Zeitraum vom 23. Januar 2003 bis zum 31. Dezember
2004 durch Gewährung einer Zulage funktionsgerecht besoldet werden. Antrag,
Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungs-
urteil hat das Oberverwaltungsgericht darauf abgestellt, es fehle an der erfor-
derlichen gesetzlichen Grundlage für die Erhöhung der Besoldung des Klägers.
§ 46 Abs. 1 BBesG sehe die Gewährung einer Zulage in den Fällen der dauer-
haften Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht vor.
Dem tritt der Kläger mit seiner Revision entgegen. Nach seiner Rechtsauffas-
sung erfasst § 46 Abs. 1 BBesG alle Fallgestaltungen, in denen ein Beamter
höherwertige Aufgaben wahrnehme, wenn die dazugehörige Planstelle vakant
sei.
In der mündlichen Verhandlung am 28. April 2011 hat er die Klage mit Zustim-
mung des Beklagten im Umfang seines ursprünglich auch auf die Zahlung nicht
nur von Prozess-, sondern auch von Verzugszinsen gerichteten Begehrens zu-
rückgenommen.
Der Kläger beantragt,
die Urteile des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
1. Juni 2010 und des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom
26. Februar 2009 sowie den Bescheid des Sächsischen
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Staatsministeriums des Innern vom 10. März 2004 und
dessen Widerspruchsbescheid vom 8. März 2006 aufzu-
heben und den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Zulage
in Höhe des Unterschiedsbetrags der Grundgehälter der
Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für den Zeitraum vom
23. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004 nebst Zin-
sen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus dem je-
weiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das Berufungsurteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren. Er hält das
Berufungsurteil für richtig.
II
Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß
§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und
sind die angegriffenen Urteile gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1
ZPO in diesem Umfang für wirkungslos zu erklären.
Im Übrigen ist die Revision des Klägers begründet. Das Berufungsurteil beruht
auf der Verletzung des § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes i.d.F. vom
6. August 2002 - BBesG - (BGBl I S. 3022). Der Kläger hat einen Anspruch auf
Gewährung der Zulage für den Zeitraum vom 23. Januar 2003 bis zum 31. De-
zember 2004.
1. Gemäß § 46 Abs. 1 BBesG ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines hö-
herwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach
18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage
zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahn-
rechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.
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Der Kläger hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben des
Leiters der Abteilung Recht und Personal des Polizeipräsidiums C. vorüberge-
hend vertretungsweise i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen. Dieses Funk-
tionsamt (Dienstposten) war trotz vorhandener Planstelle in dem vorgenannten
Zeitraum vakant, da es nicht mit einem Beamten besetzt war, der das seiner
Wertigkeit entsprechende Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 innehatte.
Das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ stellt einen ein-
heitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem hö-
heren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit
funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden (Beschluss vom
21. August 2003 - BVerwG 2 C 48.02 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 1 S. 1 f.).
Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetz-
lichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt
worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten
entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten wer-
den (vgl. BTDrucks 13/3994 S. 72; ferner Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG
2 C 29.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11 und Beschluss vom 23. Juni
2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Daraus folgt,
dass das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nur die Fälle der Vakanz-
vertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem
Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine
Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an
der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (vgl. Urteil
vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11 f.).
Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanz-
vertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn
sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder
feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeit-
lich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ be-
zeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle.
Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die
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freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-
funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird (vgl. Urteile vom 23. Sep-
tember 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> = Buchholz 239.1
§ 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 -
BVerwGE 122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23).
Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs „vorübergehend vertretungsweise“ folgt
aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 BBesG statuierten
Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift
sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderun-
gen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die
Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange
aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.
Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amts-
angemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen Funktionsämter, d.h.
Aufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem Statusamt ent-
spricht (vgl. Urteile vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182
= Buchholz 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18. September
2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG
Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.). Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört
zu dem geschützten Kernbestand von Strukturprinzipien i.S.d.
(Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 2 C 10.06 - BVerwGE 128, 231 =
Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18). Sie korreliert mit dem
Prinzip der Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter auf Lebens-
zeit, dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimen-
tation (vgl- BVerfGE 70,
251 <267 f.>).
Der Normzweck des § 46 Abs. 1 BBesG bestätigt die Anknüpfung an den
Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung: Die Notwendigkeit, in den Fällen
der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der
Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten,
Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu beset-
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zen (Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005
a.a.O. S. 14 f.).
Dieses Verständnis des Begriffs „vorübergehend vertretungsweise“ wird auch
durch die Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 BBesG gestützt. Die Vor-
schrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienst-
rechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) zurück. Dem sei-
nerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der Anwen-
dungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausge-
richteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung
von Aufgaben eines höherwertigen Amtes ausgedehnt werden. Beamten sollte
unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung
sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits „nach sechs Monaten
der unmittelbaren Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes“ ein
Anspruch auf Zahlung der Zulage zustehen (BTDrucks 13/3994 S. 43). Die Ge-
setzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der
damit „erhebliche“ - nicht nur - „verfassungsrechtliche Bedenken“ des Bundes-
rates aufgriff (BTDrucks 13/3994 S. 72 und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen
auch Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 10 f.). Mit dem Begriff „vorübergehend
vertretungsweise“ sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 Abs. 1
BBesG nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der
Verhinderungsvertretung Anwendung findet (BTDrucks 13/3994 S. 72; vgl. auch
BRDrucks 499/1/96 S. 2 und BRDrucks 885/5/95).
Dass der Begriff „vorübergehend vertretungsweise“ selbst langjährige Vakanz-
vertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzge-
ber bei der Einfügung des Merkmals „vorübergehend vertretungsweise“ die Re-
gelung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 BBesG i.d.F. vom 23. Mai 1975 beibehal-
ten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr
als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur Auf-
hebung von § 46 Abs. 3 BBesG i.d.F. vom 23. Mai 1975 durch Artikel 5 Nr. 10
des Versorgungsreformgesetzes 1998 (BGBl I S. 1666 <1669>) indiziert, dass
der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Zulagenregelung auch auf lang-
jährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.
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Dass der Kläger die Vakanzvertretung beim Polizeipräsidium C. nur zeitlich be-
grenzt wahrnehmen sollte, ergibt sich daraus, dass die Auflösung dieser Behör-
de mit Wirkung vom 1. Januar 2005 bereits seit 2000 feststand.
Der Kläger hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben des
Leiters der Abteilung Recht und Personal des Polizeipräsidiums C. bereits am
31. Dezember 2002 ununterbrochen für einen Zeitraum von mehr als 18 Mona-
ten wahrgenommen. Das für die Gewährung der Zulage weiter erforderliche
Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG
erfüllte er hingegen erst zum 23. Januar 2003.
Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht bei Ablauf der Warte-
frist von 18 Monaten vorliegen. Treten sie danach ein, ist die Zulage zu gewäh-
ren, falls auch die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG zu dem
späteren Zeitpunkt weiterhin erfüllt sind. Dies folgt aus dem Normzweck und
dem systematischen Zusammenhang mit § 18 BBesG. Der Wortlaut trifft hierzu
keine eindeutige Aussage.
§ 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen
Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts
vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Be-
förderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht mög-
lich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden. Sie
kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwer-
tige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog.
„Beförderungsreife“, Urteil vom 7. April 2005 - BVerwG 2 C 8.04 - Buchholz 240
§ 46 BBesG Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BTDrucks 13/3994 S. 43). Maßgeblich sind
insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang
stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Be-
tracht.
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§ 46 Abs. 1 BBesG liegt insoweit die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr
nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Am-
tes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung
verliehen werden kann (vgl. Urteile vom 27. September 1968 - BVerwG 6 C
14.66 - Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989
- BVerwG 2 C 42.86 - BVerwGE 81, 175 <184> = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG
Nr. 5 S. 9).
Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 3 des Sächsischen Beamtengesetzes vom 14. Juni
1999 - SächsBG - (SächsGVBl S. 370) und § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 der Sächsi-
schen Laufbahnverordnung vom 15. August 2000 - SächsLVO - (SächsGVBl
S. 398) ist eine Beförderung regelmäßig vor Ablauf von zwei Jahren nach der
letzten Beförderung nicht zulässig. Der Kläger ist am 23. Januar 2001 zum Re-
gierungsoberrat ernannt worden. Eine Beförderung in das funktionsgerechte
Statusamt wäre daher frühestens am 23. Januar 2003 möglich gewesen.
Die Höhe der Zulage des Klägers für den Zeitraum vom 23. Januar 2003 bis
zum 31. Dezember 2004 bemisst sich gemäß § 46 Abs. 2 BBesG nach dem
Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen
A 14 und A 15.
Der Zinsanspruch folgt ausatz 1, § die
im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind, soweit das einschlägige
Fachgesetz - wie hier - keine gegenteilige Regelung enthält. Der Ausschluss
von Verzugszinsen iumfasst als spezialgesetzlich abwei-
chende Regelung nicht zugleich den Anspruch auf Prozesszins
- Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 1 S. 5
m.w.N.).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 und
Abs. 2 VwGO.
Dr. Heitz Thomsen Dr. Maidowski
Dr. Hartung Dr. Fleuß
B e s c h l u s s
vom 7. Juni 2011
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisions-
verfahren einheitlich auf 10 218,50 € festgesetzt (§ 47
Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG).
Dr. Heitz Thomsen Dr. Fleuß
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