Urteil des BVerwG, Az. 2 C 36.04

Inhaber, Kriminalpolizei, Verfügung, Beweislast
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 36.04
Verkündet
OVG 3 LB 38/03
am 17. August 2005
Schütz
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 17. August 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
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Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Ober-
verwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003, das Urteil des
Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. Sep-
tember 2002 sowie der Bescheid des Beklagten vom 25. April
2000 und der Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2000 werden
aufgehoben.
Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin dienst-, besoldungs-
und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am 5. Januar
2000 zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12)
befördert worden wäre.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung.
Sie wurde am … zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 11) ernannt.
Im hier maßgeblichen Zeitraum war sie im Sachgebiet Wirtschaftskriminalität des
Landeskriminalamts tätig. In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 1998
erhielt die Klägerin das Gesamturteil "… (Zahlenwert …)".
Am 1. Juli 1998 trat eine landesweite Änderung der Organisationsstrukturen des Po-
lizeivollzugsdienstes in Kraft. Die dadurch neu geschaffenen Dienstposten besetzte
der Beklagte, ohne sie ausgeschrieben zu haben. Sodann führte er eine analytische
Bewertung aller Dienstposten des gehobenen Dienstes der Schutz- und Kriminalpoli-
zei nach einheitlichen Kriterien durch, um die Dienstposten gemäß § 18 BBesG Äm-
tern zuzuordnen. Zu diesem Zweck waren sieben Bewertungsstufen von "A (BesGr
A 13)" bis "G (BesGr A 9/A 10)" vorgegeben. In vielen Fällen wurden Dienstposten
einem höheren Statusamt als demjenigen des Dienstposteninhabers zugeordnet.
Dies galt insbesondere für die neu geschaffenen Dienstposten. Der Dienstposten der
Klägerin war von den organisatorischen Änderungen nicht betroffen. Er wurde in die
Kategorie "E (BesGr A 11)" eingestuft.
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Nach Abschluss der organisatorischen Maßnahmen wollte der Beklagte am 1. Ok-
tober 1999 insgesamt 113 Beförderungsstellen des gehobenen Dienstes besetzen,
die im Landeshaushalt für das Jahr 1999 erstmals ausgebracht waren. Sein Beförde-
rungskonzept sah vor, die Inhaber höherwertiger Dienstposten zu befördern. Deren
Statusamt sollte der Einstufung ihres Dienstpostens angeglichen werden. Daher
schrieb der Beklagte die Beförderungsstellen nicht aus und stellte nicht auf die
dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ab.
Für die Kriminalpolizei standen acht Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12
zur Verfügung, die der Beklagte an Inhaber von Dienstposten der Kategorien
"A (BesGr A 13)", "B (BesGr A 12/A 13)" und "C (BesGr A 12)" vergeben wollte.
Dementsprechend teilte er der Klägerin mit, aufgrund der Einstufung ihres Dienst-
postens in die Kategorie "E (BesGr A 11)" komme sie für eine Beförderung zur Kri-
minalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12) nicht in Betracht. Die hierfür vor-
gesehenen Beamten waren teilweise schlechter beurteilt worden als die Klägerin.
Der Antrag der Klägerin, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung Beförde-
rungen in Ämter der Besoldungsgruppe A 12 im Bereich der Kriminalpolizei zu unter-
sagen, hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht führte in dem
Beschluss vom 17. Dezember 1999 aus, das Beförderungskonzept des Beklagten sei
zwar mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Jedoch könne die Klägerin auch
nach Leistungsgesichtspunkten keinen Vorrang vor den zur Beförderung vorgesehe-
nen drei Beigeladenen beanspruchen. Da die Klägerin und die Beigeladenen in den
aktuellen Regelbeurteilungen jeweils mit dem Zahlenwert "120" bewertet worden
seien, könne als Hilfskriterium auf die höhere Einstufung der Dienstposten der
Beigeladenen abgestellt werden. In dem rechtskräftigen Beschluss des Ober-
verwaltungsgerichts vom 4. Januar 2000 heißt es, das aus Art. 33 Abs. 2 GG fol-
gende subjektive Recht stoße an die verfassungsimmanente Grenze gemäß Art. 33
Abs. 5 GG. Die vorgesehenen Beförderungen der Inhaber höherwertiger Dienstpos-
ten würden sowohl durch den hergebrachten Grundsatz der funktionsgerechten Be-
soldung als auch durch das öffentliche Interesse an der zügigen Umsetzung der ana-
lytischen Dienstpostenbewertung gerechtfertigt. Zudem übten die Inhaber der als
höherwertig anerkannten Dienstposten ihre Funktionen teils schon jahrelang erfolg-
reich aus.
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Am 5. Januar 2000 nahm der Beklagte die vorgesehenen Beförderungen vor.
Die nach erfolglosem Antrag und Widerspruch erhobene Schadensersatzklage ist in
beiden Rechtszügen erfolglos geblieben. In den Gründen der Berufungsentscheidung
heißt es, es könne dahingestellt bleiben, ob der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG er-
gebende Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Be-
werberauswahl verletzt worden sei. Ein Schadensersatzanspruch bestehe jedenfalls
deshalb nicht, weil es an den Erfordernissen des Verschuldens und der adäquaten
Kausalität fehle.
Der Beklagte habe nicht fahrlässig gehandelt. Er habe sich für berechtigt halten dür-
fen, die Beförderungen nach dem leistungsferneren Kriterium der Einstufung des
Dienstpostens vorzunehmen. Nach seiner Einschätzung sei dies erforderlich gewe-
sen, um dem Gebot der zeitnahen Umsetzung der analytischen Dienstpostenbewer-
tung zu entsprechen und dennoch die Funktionsfähigkeit der Landespolizei nicht zu
gefährden. Einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG habe der Beklagte jedenfalls
nicht ohne weiteres erkennen müssen: Bei der Entscheidung gegen Stellenaus-
schreibungen habe er den Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Landespolizei
berücksichtigen dürfen. Diese wäre an ihre Grenze geraten, weil alle Beförderungs-
dienstposten der Laufbahn des gehobenen Polizeidienstes, nämlich ungefähr 1 900
Dienstposten mit weit über 2 500 Bewerbern, hätten ausgeschrieben werden müs-
sen. Auch habe der Beklagte durch eine rasche Besetzung der Beförderungsstellen
die Voraussetzungen schaffen wollen, um mittel- und langfristig die von der Recht-
sprechung immer wieder eingeforderte Stellenvergabe von Beförderungsstellen nach
dem Leistungsgrundsatz sicherzustellen. Schließlich habe es zu der vorliegenden
Fallkonstellation keine Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts gegeben, an
der sich der Beklagte habe orientieren können.
Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerin voraussichtlich befördert wor-
den wäre, wenn der Beklagte von seinem Beförderungskonzept Abstand genommen
hätte. Es sei völlig ungewiss, auf welche Auswahlkriterien der Beklagte dann abge-
stellt hätte. Im Falle der Ausschreibung der Beförderungsstellen könne weder ver-
lässlich bestimmt werden, auf welche Stellen sich die Klägerin beworben hätte, noch
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seien Aussagen über die Zusammensetzung der Bewerberfelder und damit über ihre
Erfolgsaussichten möglich. Dies gehe zu Lasten der Klägerin, die die Beweislast da-
für trage, dass sie ohne das umgesetzte Beförderungskonzept zum Zuge gekommen
wäre.
Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Schleswig-Holsteinischen Ober-
verwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003, des Urteils des Schleswig-
Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. September 2002 sowie des
Bescheids des Beklagten vom 25. April 2000 und des Widerspruchsbe-
scheids vom 27. Juli 2000 den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin
dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am
5. Januar 2000 zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12)
befördert worden wäre.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II.
Die Revision der Klägerin ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, im
Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn sie am 5. Januar 2000
zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden wäre.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförde-
rung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines
Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf
leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem
Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden
wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines
Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist
das Beamtenverhältnis (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 -
BVerwGE 80, 123 <124>; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29
<31> und vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG
Nr. 1). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichtberücksichtigung
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der Klägerin bei der am 5. Januar 2000 abgeschlossenen Beförderungsaktion des
Beklagten gegeben:
1. Der Beklagte hat bei der Vergabe der für die Kriminalpolizei zur Verfügung ste-
henden Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 12 den sich aus Art. 33 Abs. 2
GG ergebenden Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die
Bewerberauswahl verletzt.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffent-
liche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsan-
spruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbe-
haltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz veran-
kert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn
ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall bedarf es zudem
einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG
Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar dro-
henden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht. Art. 33 Abs. 2
GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in
die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass
der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leis-
tungsgrundsatz gedeckt sind (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 -
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C
17.03 - NVwZ 2005, 702 ).
Danach dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur
Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss ge-
ben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und
sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur
Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbe-
zogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (Urteile vom 25. August
1988, a.a.O. <126> und vom 28. Oktober 2004, a.a.O.). Der für die Auswahlent-
scheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige,
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d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende
dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen Beur-
teilungen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9
§ 20 SaarLBG Nr. 1 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz
237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10).
Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlent-
scheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind
bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussicht-
lichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen,
die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass
Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger be-
werteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewer-
bern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.
Demzufolge steht die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens
ohne Bewerberauswahl allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der
Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwen-
dung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen
des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden
ist, kann der ausgewählte Beamte nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungs-
zeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden (Urteil vom 16. August
2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>).
Aus den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ergibt sich, dass
der Beklagte die Beförderungsdienstposten der Kategorien "A (BesGr A 13)",
"B (BesGr A 12/A 13)" und "C (BesGr A 12)" im Bereich der Kriminalpolizei nicht auf-
grund einer Bewerberauswahl unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes besetzt
hatte. Demnach war die am 5. Januar 2000 abgeschlossene Beförderungsaktion in
ihrer Gesamtheit nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, weil der Beklagte aus-
schließlich auf das nicht leistungsbezogene Auswahlkriterium "Einstufung des
Dienstpostens" abgestellt hat. Im Bereich der Kriminalpolizei hing eine Beförderung
in das Amt des Kriminalhauptkommissars (Besoldungsgruppe A 12) davon ab, ob ein
Beamter einen Dienstposten innehatte, der bei der analytischen Dienstpostenbewer-
tung den Kategorien "A (BesGr A 13)", "B (BesGr A 12/A 13)" oder "C (BesGr A 12)"
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zugeordnet worden war. Anlassbeurteilungen wurden nicht erstellt; den aktuellen
Regelbeurteilungen wurde keine Bedeutung beigemessen. Beamte, die wie die Klä-
gerin keinen höherwertigen Dienstposten innehatten, hatten schon aus diesem
Grund keine Aussichten auf Beförderung. Mit dieser Vorgehensweise hat der Be-
klagte den Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes nicht nur eingeschränkt,
sondern vollständig außer Acht gelassen.
Die Vergabe der Beförderungsämter nach leistungsbezogenen Kriterien hätte die
Funktionsfähigkeit der Kriminalpolizei nicht gefährdet. Eine solche Gefahrenlage hät-
te vorausgesetzt, dass die Wahrnehmung der kriminalpolizeilichen Aufgaben nicht
mehr sichergestellt gewesen wäre. Dafür ergeben sich aus den Feststellungen des
Oberverwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte. Der Einwand, es hätten ungefähr
1 900 Beförderungsdienstposten des gehobenen Dienstes ausgeschrieben werden
müssen, ist bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil insgesamt nur 113 Beförde-
rungsstellen, davon nur ein kleiner Teil im Bereich der Kriminalpolizei, zu besetzen
waren. Im Übrigen hätte der Beklagte für die Leistungsvergleiche auf die damals ak-
tuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 1998 zurückgreifen können.
2. An dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG trifft den Beklagten ein Verschulden. Die
Kollegialgerichtsregel entlastet ihn nicht.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten
aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerli-
chen Rechts (Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 39.99 - BVerwGE 112,
308 <313>). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB).
Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzu-
stellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet wer-
den kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und
Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissen-
haft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bil-
den muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus
ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht herge-
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leitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger
rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertret-
bar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffas-
sung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen
und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend be-
handelt ist (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 1992 - III ZR 220/90 - BGHZ 119, 365
<369> und vom 17. März 1994 - III ZR 27/93 - NJW 1994, 3158 <3159>).
Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber des Beklagten durch
die Beförderungen der Inhaber höherwertiger Dienstposten jedenfalls fahrlässig ge-
handelt. Als oberste Dienstbehörde war der Beklagte gehalten, das Beförderungs-
konzept aufgrund einer gründlichen und vertieften rechtlichen Prüfung zu erarbeiten.
Dazu gehörten die Sichtung und Auswertung der einschlägigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes. Den verant-
wortlichen Amtsinhabern hätte sich bereits aufgrund der bis zum Jahr 1999 ergan-
genen Rechtsprechung von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht
aufdrängen müssen, dass das Konzept, die Inhaber höherwertiger Dienstposten oh-
ne leistungsbezogene Bewerberauswahl zu befördern, im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2
GG rechtlich nicht vertretbar war (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981
- 2 BvR 570/76 u.a. - BVerfGE 56, 146 <163>; Kammerbeschluss vom 2. April 1996
- 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 <55>; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988, a.a.O.
und vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114>); Beschluss
vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 - DVBl 1994, 118.
Der Beklagte wird auch nicht durch die Kollegialgerichtsregel entlastet. Danach kann
ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kolle-
gialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Ihr liegt die Erwä-
gung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem
Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann (Urteil vom 21. September
2000 - BVerwG 2 C 5.99 - Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10 S. 16; BGH, Urteile
vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107> und vom 16. Oktober
1997 - III ZR 23/96 - NJW 1998, 751 <752>).
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Danach fehlt es an der inneren Rechtfertigung für die Anwendung der Kollegialge-
richtsregel jedenfalls dann, wenn es sich um grundlegende Maßnahmen oberster
Dienststellen handelt, die durch Auswertung allen einschlägigen Materials und er-
schöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet werden (BGH, Urteil vom
21. Dezember 1961 - III ZR 174/60 - NJW 1962, 793 <794> und vom 28. Juni 1971
- III ZR 111/68 - NJW 1971, 1699 <1701>).
Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidungen ein,
denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt.
Dies betrifft insbesondere Entscheidungen über die Gewährung vorläufigen Rechts-
schutzes (Beschluss vom 23. März 1993 - BVerwG 2 B 28.93 - juris; BGH, Urteil vom
20. Februar 1992 - III ZR 188/90 - BGHZ 117, 240 <250>). Allerdings sind solche
Entscheidungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich für
die Anwendung der Regel geeignet. Denn hier fordert das Gebot effektiven Rechts-
schutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG von den Gerichten im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtli-
che Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerber-
auswahl, weil unterlegenen Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfü-
gung steht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -
NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -
BVerwGE 118, 370 <373>).
Im Übrigen hängt die Anwendung der Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach ihrem
Sinn und Zweck davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche
Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorg-
fältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran fehlt es in tatsächlicher
Hinsicht, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichend
ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt nicht
sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die Vor-
aussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das Kollegialgericht
bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise
ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelas-
sen hat (Urteil vom 21. September 2000, a.a.O.; BGH, Urteile vom 24. Januar 2002
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- III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265 <1266> und vom 18. November 2004 - III ZR
347/03 - DVBl 2005, 312 <313>).
Danach ist die Kollegialgerichtsregel vorliegend aus mehreren Gründen nicht an-
wendbar:
Bei der am 5. Januar 2000 abgeschlossenen Beförderungsaktion handelte es sich
um eine grundlegende Maßnahme des Beklagten als oberster Dienstbehörde, der
eine längere Vorbereitung vorausging. Der Beklagte wollte auch für den gehobenen
Polizeidienst die personellen Konsequenzen aus der landesweiten analytischen
Dienstpostenbewertung ziehen. Der Beförderungsaktion kam bereits aufgrund der
Anzahl der zu besetzenden Leitungsstellen erhebliche Bedeutung für die personelle
Zusammensetzung der Landespolizei zu.
Der Beschluss vom 4. Januar 2000, durch den das Oberverwaltungsgericht im Ver-
fahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Beförderungen aufgrund einer umfas-
senden rechtlichen Prüfung als rechtmäßig gebilligt hat, beruht auf einer grundlegend
verfehlten rechtlichen Betrachtungsweise. Das Oberverwaltungsgericht hat den
Bedeutungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt. Es hat den Beklagten für be-
rechtigt gehalten, die Beförderungsämter ohne leistungsbezogene Bewerberauswahl
zu besetzen, um die analytische Bewertung der Dienstposten personell zügig umset-
zen zu können. Darin kommt die Rechtsauffassung zum Ausdruck, dass der Dienst-
herr entscheiden kann, ob er bei der Besetzung öffentlicher Ämter den Leistungs-
grundsatz anwendet oder stattdessen andere von ihm als vorzugswürdig erkannte
Ziele verfolgt. Damit hat es das Oberverwaltungsgericht in das Ermessen des Dienst-
herrn gestellt, ob und inwieweit er den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rech-
nung trägt. Diese Rechtsauffassung lässt sich mit dem unbeschränkten und vorbe-
haltlosen Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes offensichtlich nicht vereinba-
ren.
Im Ansatz verfehlt ist auch die ergänzende Erwägung des Oberverwaltungsgerichts,
die zur Beförderung vorgesehenen Beamten hätten die Aufgaben der höherwertigen
Dienstposten zum Teil jahrelang erfolgreich wahrgenommen. Die Bewährung eines
Beamten auf einem höherwertigen Dienstposten, den er nicht im Wege einer Bewer-
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berauswahl nach leistungsbezogenen Kriterien erhalten hat, kann seine Beförderung
ohne eine solche Bewerberauswahl für sich genommen nicht rechtfertigen. Ansons-
ten wäre dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, die Anforderungen des Art. 33
Abs. 2 GG außer Acht zu lassen.
Die Kollegialgerichtsregel greift auch nicht aufgrund des Beschlusses des Verwal-
tungsgerichts vom 17. Dezember 1999 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ein.
Das Verwaltungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass das Beförderungskonzept
des Beklagten gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstieß. Davon ausgehend hat es aber die
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Unrecht abgelehnt, weil es den Sachver-
halt nicht erschöpfend gewürdigt hat. Denn der Beklagte hatte vorgetragen, dass
Kriminalbeamte mit schlechteren aktuellen Regelbeurteilungen als die Klägerin zur
Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 vorgesehen waren. Diesen ent-
scheidungserheblichen Vortrag hätte das Verwaltungsgericht nach Beiladung dieser
Beamten berücksichtigen müssen.
3. Es lässt sich nicht mehr aufklären, ob die Klägerin ohne den Verstoß des Beklag-
ten gegen Art. 33 Abs. 2 GG spätestens am 5. Januar 2000 befördert worden wäre.
Diese Ungewissheit geht zu Lasten des Beklagten.
Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Be-
rücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadenser-
satzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung
war. Dies ist der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes vor-
aussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt wer-
den, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienst-
herrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (Urteile
vom 25. August 1988, a.a.O. und vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 -
Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2).
Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Leistungsanspruch geltend macht, die
materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Be-
werbung um ein Beförderungsamt voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Aus
dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33
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Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Be-
urteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt wer-
den darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt
jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des
Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behör-
den eine Darlegungspflicht (§ 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit
dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn
statt (Urteil vom 21. August 2003, a.a.O. <378>; BGH, Urteil vom 6. April 1995
- III ZR 183/94 - BGHZ 129, 226 <234>).
Hat der Dienstherr Beförderungsentscheidungen nicht auf dienstliche Beurteilungen
gestützt, muss regelmäßig der Prozess der Entscheidungsfindung aufgeklärt werden,
um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes
gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten. Es muss in Erfahrung
gebracht werden, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen hat und aus
welchen Gründen er sich für das rechtswidrige Vorgehen entschieden hat. Bei dem
Prozess der Entscheidungsfindung handelt es sich um interne Vorgänge aus dem
Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die sich dem Einblick des Beamten in aller
Regel entziehen. Sie unterliegen der Verfügung des Dienstherrn. Nur er kann Auf-
schluss darüber geben, welche Gründe den Ausschlag für ein bestimmtes Auswahl-
kriterium gegeben haben und welche anderen Kriterien alternativ in Erwägung gezo-
gen worden sind.
Ist die Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufs nicht möglich, weil der
Dienstherr seiner Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung der internen Entscheidungs-
findung nicht nachgekommen ist, so haftet er jedenfalls denjenigen Bewerbern auf
Schadensersatz, deren Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33
Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. Urteil vom
21. August 2003, a.a.O. <379>).
Danach war es im vorliegenden Fall Sache des Beklagten offen zu legen, aus wel-
chen Gründen er die analytische Dienstpostenbewertung unverzüglich personell um-
setzen wollte und welche Handlungsalternativen er in Erwägung zog. Diese Aufklä-
rung hat der Beklagte nicht ermöglicht. Insbesondere konnte er nicht mehr darlegen,
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ob er die Beförderungsstellen ansonsten ausgeschrieben hätte, wie er die leistungs-
bezogenen Auswahlkriterien gewichtet und welche Beamten sich auf welche Stellen
beworben hätten. Diese Unaufklärbarkeit ergibt sich zum einen aus den vom Beklag-
ten nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, an die der Se-
nat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist. Zum anderen hat der Vertreter des Be-
klagten in der mündlichen Revisionsverhandlung bestätigt, dass der Beklagte die
tatsächlichen Grundlagen nicht mehr beibringen kann.
Daraus folgt, dass nicht festgestellt werden kann, wie die Entwicklung voraussichtlich
verlaufen wäre, wenn der Beklagte davon Abstand genommen hätte, die Inhaber
höherwertiger Dienstposten ohne Bewerberauswahl zu befördern. Dementsprechend
kann nicht beurteilt werden, ob dieses Beförderungskonzept ursächlich für die Nicht-
berücksichtigung der Klägerin war.
Dies zieht die Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin nach sich, weil diese
bei der Vergabe der acht Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 12 im Bereich
der Kriminalpolizei nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Be-
förderungsaussichten gehabt hätte. Denn am 5. Januar 2000 kamen Kriminalbeamte
zum Zuge, die in den damals aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. Septem-
ber 1998 schlechter als die Klägerin bewertet worden waren.
4. Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist auch nicht entsprechend § 839 Abs. 3
BGB ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 1. April 2004, a.a.O.). Der Klägerin standen
lediglich die Rechtsbehelfe des vorläufigen Rechtsschutzes zur Verfügung. Diese hat
sie erfolglos in Anspruch genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Albers Prof. Dawin Dr. Kugele
Dr. Bayer Dr. Heitz
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 22 895 € fest-
gesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Buchst. a GKG a.F., § 71 Abs. 1, § 72 Nr. 1
GKG n.F.).
Albers Dr. Kugele Dr. Heitz
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Beamtenrecht
Fachpresse:
nein
Rechtsquellen:
GG
Art. 33 Abs. 2
BGB § 276 Abs. 2, § 839 Abs. 3
Stichworte:
Beförderung; Fahrlässigkeit; höherwertiger Dienstposten; Kausalität; Kollegialge-
richtsregel; Leistungsgrundsatz; Schadensersatzpflicht.
Leitsätze:
Die Besetzung von Beförderungsämtern nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit
des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.
Die Kollegialgerichtsregel ist auf Entscheidungen über die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten anwendbar. Sie
greift im Einzelfall nicht ein, wenn die gerichtliche Entscheidung nicht mit der Sorgfalt
getroffen worden ist, wie sie von der Behörde erwartet wird, weil sie daran gemessen
nicht auf einer zureichenden tatsächlichen und rechtlichen Beurteilungsgrundlage
beruht.
Der Dienstherr trägt die materielle Beweislast für die in seinem Verantwortungsbe-
reich liegenden Vorgänge, deren Kenntnis für die Beurteilung erforderlich ist, ob der
Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich
befördert worden wäre.
Urteil des 2. Senats vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 36.04
I. VG Schleswig vom 27.09.2002 - Az.: VG 11 A 214/00 -
II. OVG Schleswig vom 03.12.2003 - Az.: OVG 3 LB 38/03 -