Urteil des BVerwG vom 17.08.2005, 2 C 36.04

Entschieden
17.08.2005
Schlagworte
Inhaber, Kriminalpolizei, Verfügung, Beweislast, Kollegialgericht, Nichtbeförderung, Kategorie, Beamtenverhältnis, Prozess, Sorgfalt
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 36.04 Verkündet OVG 3 LB 38/03 am 17. August 2005 Schütz Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. August 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e , Dr. B a y e r und Dr. H e i t z

für Recht erkannt:

Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003, das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. September 2002 sowie der Bescheid des Beklagten vom 25. April 2000 und der Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2000 werden aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin dienst-, besoldungsund versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am 5. Januar 2000 zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden wäre.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I.

1Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichtbeförderung.

2Sie wurde am zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 11) ernannt.

Im hier maßgeblichen Zeitraum war sie im Sachgebiet Wirtschaftskriminalität des

Landeskriminalamts tätig. In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 1998

erhielt die Klägerin das Gesamturteil "… (Zahlenwert …)".

3Am 1. Juli 1998 trat eine landesweite Änderung der Organisationsstrukturen des Polizeivollzugsdienstes in Kraft. Die dadurch neu geschaffenen Dienstposten besetzte

der Beklagte, ohne sie ausgeschrieben zu haben. Sodann führte er eine analytische

Bewertung aller Dienstposten des gehobenen Dienstes der Schutz- und Kriminalpolizei nach einheitlichen Kriterien durch, um die Dienstposten gemäß § 18 BBesG Ämtern zuzuordnen. Zu diesem Zweck waren sieben Bewertungsstufen von "A (BesGr

A 13)" bis "G (BesGr A 9/A 10)" vorgegeben. In vielen Fällen wurden Dienstposten

einem höheren Statusamt als demjenigen des Dienstposteninhabers zugeordnet.

Dies galt insbesondere für die neu geschaffenen Dienstposten. Der Dienstposten der

Klägerin war von den organisatorischen Änderungen nicht betroffen. Er wurde in die

Kategorie "E (BesGr A 11)" eingestuft.

4Nach Abschluss der organisatorischen Maßnahmen wollte der Beklagte am 1. Oktober 1999 insgesamt 113 Beförderungsstellen des gehobenen Dienstes besetzen,

die im Landeshaushalt für das Jahr 1999 erstmals ausgebracht waren. Sein Beförderungskonzept sah vor, die Inhaber höherwertiger Dienstposten zu befördern. Deren

Statusamt sollte der Einstufung ihres Dienstpostens angeglichen werden. Daher

schrieb der Beklagte die Beförderungsstellen nicht aus und stellte nicht auf die

dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ab.

5Für die Kriminalpolizei standen acht Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12

zur Verfügung, die der Beklagte an Inhaber von Dienstposten der Kategorien

"A (BesGr A 13)", "B (BesGr A 12/A 13)" und "C (BesGr A 12)" vergeben wollte.

Dementsprechend teilte er der Klägerin mit, aufgrund der Einstufung ihres Dienstpostens in die Kategorie "E (BesGr A 11)" komme sie für eine Beförderung zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12) nicht in Betracht. Die hierfür vorgesehenen Beamten waren teilweise schlechter beurteilt worden als die Klägerin.

6Der Antrag der Klägerin, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung Beförderungen in Ämter der Besoldungsgruppe A 12 im Bereich der Kriminalpolizei zu untersagen, hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht führte in dem

Beschluss vom 17. Dezember 1999 aus, das Beförderungskonzept des Beklagten sei

zwar mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Jedoch könne die Klägerin auch

nach Leistungsgesichtspunkten keinen Vorrang vor den zur Beförderung vorgesehenen drei Beigeladenen beanspruchen. Da die Klägerin und die Beigeladenen in den

aktuellen Regelbeurteilungen jeweils mit dem Zahlenwert "120" bewertet worden

seien, könne als Hilfskriterium auf die höhere Einstufung der Dienstposten der

Beigeladenen abgestellt werden. In dem rechtskräftigen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 4. Januar 2000 heißt es, das aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende subjektive Recht stoße an die verfassungsimmanente Grenze gemäß Art. 33

Abs. 5 GG. Die vorgesehenen Beförderungen der Inhaber höherwertiger Dienstposten würden sowohl durch den hergebrachten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung als auch durch das öffentliche Interesse an der zügigen Umsetzung der analytischen Dienstpostenbewertung gerechtfertigt. Zudem übten die Inhaber der als

höherwertig anerkannten Dienstposten ihre Funktionen teils schon jahrelang erfolgreich aus.

7Am 5. Januar 2000 nahm der Beklagte die vorgesehenen Beförderungen vor.

8Die nach erfolglosem Antrag und Widerspruch erhobene Schadensersatzklage ist in

beiden Rechtszügen erfolglos geblieben. In den Gründen der Berufungsentscheidung

heißt es, es könne dahingestellt bleiben, ob der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Bewerberauswahl verletzt worden sei. Ein Schadensersatzanspruch bestehe jedenfalls

deshalb nicht, weil es an den Erfordernissen des Verschuldens und der adäquaten

Kausalität fehle.

9Der Beklagte habe nicht fahrlässig gehandelt. Er habe sich für berechtigt halten dürfen, die Beförderungen nach dem leistungsferneren Kriterium der Einstufung des

Dienstpostens vorzunehmen. Nach seiner Einschätzung sei dies erforderlich gewesen, um dem Gebot der zeitnahen Umsetzung der analytischen Dienstpostenbewertung zu entsprechen und dennoch die Funktionsfähigkeit der Landespolizei nicht zu

gefährden. Einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG habe der Beklagte jedenfalls

nicht ohne weiteres erkennen müssen: Bei der Entscheidung gegen Stellenausschreibungen habe er den Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit der Landespolizei

berücksichtigen dürfen. Diese wäre an ihre Grenze geraten, weil alle Beförderungsdienstposten der Laufbahn des gehobenen Polizeidienstes, nämlich ungefähr 1 900

Dienstposten mit weit über 2 500 Bewerbern, hätten ausgeschrieben werden müssen. Auch habe der Beklagte durch eine rasche Besetzung der Beförderungsstellen

die Voraussetzungen schaffen wollen, um mittel- und langfristig die von der Rechtsprechung immer wieder eingeforderte Stellenvergabe von Beförderungsstellen nach

dem Leistungsgrundsatz sicherzustellen. Schließlich habe es zu der vorliegenden

Fallkonstellation keine Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts gegeben, an

der sich der Beklagte habe orientieren können.

10Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerin voraussichtlich befördert worden wäre, wenn der Beklagte von seinem Beförderungskonzept Abstand genommen

hätte. Es sei völlig ungewiss, auf welche Auswahlkriterien der Beklagte dann abgestellt hätte. Im Falle der Ausschreibung der Beförderungsstellen könne weder verlässlich bestimmt werden, auf welche Stellen sich die Klägerin beworben hätte, noch

seien Aussagen über die Zusammensetzung der Bewerberfelder und damit über ihre

Erfolgsaussichten möglich. Dies gehe zu Lasten der Klägerin, die die Beweislast dafür trage, dass sie ohne das umgesetzte Beförderungskonzept zum Zuge gekommen

wäre.

11

12unter Aufhebung des Beschlusses des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003, des Urteils des Schleswig- Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 27. September 2002 sowie des Bescheids des Beklagten vom 25. April 2000 und des Widerspruchsbescheids vom 27. Juli 2000 den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie am 5. Januar 2000 zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden wäre.

Der Beklagte beantragt, 13

die Revision zurückzuweisen.

14 Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

II.

15Die Revision der Klägerin ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, im

Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn sie am 5. Januar 2000

zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 12) befördert worden wäre.

16Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines

Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf

leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem

Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden

wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines

Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist

das Beamtenverhältnis (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 -

BVerwGE 80, 123 <124>; vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29

<31> und vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG

Nr. 1). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichtberücksichtigung

der Klägerin bei der am 5. Januar 2000 abgeschlossenen Beförderungsaktion des

Beklagten gegeben:

171. Der Beklagte hat bei der Vergabe der für die Kriminalpolizei zur Verfügung stehenden Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 12 den sich aus Art. 33 Abs. 2

GG ergebenden Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die

Bewerberauswahl verletzt.

18Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und

fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn

ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall bedarf es zudem

einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG

Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht. Art. 33 Abs. 2

GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in

die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass

der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 -

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C

17.03 - NVwZ 2005, 702 zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen>).

19Danach dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur

Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche

Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und

sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur

Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (Urteile vom 25. August

1988, a.a.O. <126> und vom 28. Oktober 2004, a.a.O.). Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige,

d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende

dienstliche Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9

§ 20 SaarLBG Nr. 1 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz

237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10).

20Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind

bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen,

die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass

Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen.

Demzufolge steht die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens

ohne Bewerberauswahl allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der

Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen

des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden

ist, kann der ausgewählte Beamte nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden (Urteil vom 16. August

2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>).

21Aus den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ergibt sich, dass

der Beklagte die Beförderungsdienstposten der Kategorien "A (BesGr A 13)",

"B (BesGr A 12/A 13)" und "C (BesGr A 12)" im Bereich der Kriminalpolizei nicht aufgrund einer Bewerberauswahl unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes besetzt

hatte. Demnach war die am 5. Januar 2000 abgeschlossene Beförderungsaktion in

ihrer Gesamtheit nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, weil der Beklagte ausschließlich auf das nicht leistungsbezogene Auswahlkriterium "Einstufung des

Dienstpostens" abgestellt hat. Im Bereich der Kriminalpolizei hing eine Beförderung

in das Amt des Kriminalhauptkommissars (Besoldungsgruppe A 12) davon ab, ob ein

Beamter einen Dienstposten innehatte, der bei der analytischen Dienstpostenbewertung den Kategorien "A (BesGr A 13)", "B (BesGr A 12/A 13)" oder "C (BesGr A 12)"

zugeordnet worden war. Anlassbeurteilungen wurden nicht erstellt; den aktuellen

Regelbeurteilungen wurde keine Bedeutung beigemessen. Beamte, die wie die Klägerin keinen höherwertigen Dienstposten innehatten, hatten schon aus diesem

Grund keine Aussichten auf Beförderung. Mit dieser Vorgehensweise hat der Beklagte den Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes nicht nur eingeschränkt,

sondern vollständig außer Acht gelassen.

22Die Vergabe der Beförderungsämter nach leistungsbezogenen Kriterien hätte die

Funktionsfähigkeit der Kriminalpolizei nicht gefährdet. Eine solche Gefahrenlage hätte vorausgesetzt, dass die Wahrnehmung der kriminalpolizeilichen Aufgaben nicht

mehr sichergestellt gewesen wäre. Dafür ergeben sich aus den Feststellungen des

Oberverwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte. Der Einwand, es hätten ungefähr

1 900 Beförderungsdienstposten des gehobenen Dienstes ausgeschrieben werden

müssen, ist bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil insgesamt nur 113 Beförderungsstellen, davon nur ein kleiner Teil im Bereich der Kriminalpolizei, zu besetzen

waren. Im Übrigen hätte der Beklagte für die Leistungsvergleiche auf die damals aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 1998 zurückgreifen können.

232. An dem Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG trifft den Beklagten ein Verschulden. Die

Kollegialgerichtsregel entlastet ihn nicht.

24Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten

aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts (Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 39.99 - BVerwGE 112,

308 <313>). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt

außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB).

25Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und

Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus

ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht herge-

leitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger

rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen

und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 1992 - III ZR 220/90 - BGHZ 119, 365

<369> und vom 17. März 1994 - III ZR 27/93 - NJW 1994, 3158 <3159>).

26Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber des Beklagten durch

die Beförderungen der Inhaber höherwertiger Dienstposten jedenfalls fahrlässig gehandelt. Als oberste Dienstbehörde war der Beklagte gehalten, das Beförderungskonzept aufgrund einer gründlichen und vertieften rechtlichen Prüfung zu erarbeiten.

Dazu gehörten die Sichtung und Auswertung der einschlägigen bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes. Den verantwortlichen Amtsinhabern hätte sich bereits aufgrund der bis zum Jahr 1999 ergangenen Rechtsprechung von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht

aufdrängen müssen, dass das Konzept, die Inhaber höherwertiger Dienstposten ohne leistungsbezogene Bewerberauswahl zu befördern, im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2

GG rechtlich nicht vertretbar war (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981

- 2 BvR 570/76 u.a. - BVerfGE 56, 146 <163>; Kammerbeschluss vom 2. April 1996

- 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 <55>; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988, a.a.O.

und vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114>); Beschluss

vom 10. November 1993 - BVerwG 2 ER 301.93 - DVBl 1994, 118.

27Der Beklagte wird auch nicht durch die Kollegialgerichtsregel entlastet. Danach kann

ein Verschulden entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem

Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann (Urteil vom 21. September

2000 - BVerwG 2 C 5.99 - Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10 S. 16; BGH, Urteile

vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107> und vom 16. Oktober

1997 - III ZR 23/96 - NJW 1998, 751 <752>).

28Danach fehlt es an der inneren Rechtfertigung für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel jedenfalls dann, wenn es sich um grundlegende Maßnahmen oberster

Dienststellen handelt, die durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet werden (BGH, Urteil vom

21. Dezember 1961 - III ZR 174/60 - NJW 1962, 793 <794> und vom 28. Juni 1971

- III ZR 111/68 - NJW 1971, 1699 <1701>).

29Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher Entscheidungen ein,

denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage zugrunde liegt.

Dies betrifft insbesondere Entscheidungen über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Beschluss vom 23. März 1993 - BVerwG 2 B 28.93 - juris; BGH, Urteil vom

20. Februar 1992 - III ZR 188/90 - BGHZ 117, 240 <250>). Allerdings sind solche

Entscheidungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich für

die Anwendung der Regel geeignet. Denn hier fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG von den Gerichten im

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -

NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -

BVerwGE 118, 370 <373>).

30Im Übrigen hängt die Anwendung der Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach ihrem

Sinn und Zweck davon ab, ob die gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche

Maßnahme als rechtmäßig gebilligt hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruht. Daran fehlt es in tatsächlicher

Hinsicht, wenn das Kollegialgericht seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichend

ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt oder den festgestellten Sachverhalt nicht

sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat. In rechtlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht gegeben, wenn das Kollegialgericht

bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer verfehlten Betrachtungsweise

ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat (Urteil vom 21. September 2000, a.a.O.; BGH, Urteile vom 24. Januar 2002

- III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265 <1266> und vom 18. November 2004 - III ZR

347/03 - DVBl 2005, 312 <313>).

31Danach ist die Kollegialgerichtsregel vorliegend aus mehreren Gründen nicht anwendbar:

32Bei der am 5. Januar 2000 abgeschlossenen Beförderungsaktion handelte es sich

um eine grundlegende Maßnahme des Beklagten als oberster Dienstbehörde, der

eine längere Vorbereitung vorausging. Der Beklagte wollte auch für den gehobenen

Polizeidienst die personellen Konsequenzen aus der landesweiten analytischen

Dienstpostenbewertung ziehen. Der Beförderungsaktion kam bereits aufgrund der

Anzahl der zu besetzenden Leitungsstellen erhebliche Bedeutung für die personelle

Zusammensetzung der Landespolizei zu.

33Der Beschluss vom 4. Januar 2000, durch den das Oberverwaltungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Beförderungen aufgrund einer umfassenden rechtlichen Prüfung als rechtmäßig gebilligt hat, beruht auf einer grundlegend

verfehlten rechtlichen Betrachtungsweise. Das Oberverwaltungsgericht hat den

Bedeutungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt. Es hat den Beklagten für berechtigt gehalten, die Beförderungsämter ohne leistungsbezogene Bewerberauswahl

zu besetzen, um die analytische Bewertung der Dienstposten personell zügig umsetzen zu können. Darin kommt die Rechtsauffassung zum Ausdruck, dass der Dienstherr entscheiden kann, ob er bei der Besetzung öffentlicher Ämter den Leistungsgrundsatz anwendet oder stattdessen andere von ihm als vorzugswürdig erkannte

Ziele verfolgt. Damit hat es das Oberverwaltungsgericht in das Ermessen des Dienstherrn gestellt, ob und inwieweit er den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung trägt. Diese Rechtsauffassung lässt sich mit dem unbeschränkten und vorbehaltlosen Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes offensichtlich nicht vereinbaren.

34Im Ansatz verfehlt ist auch die ergänzende Erwägung des Oberverwaltungsgerichts,

die zur Beförderung vorgesehenen Beamten hätten die Aufgaben der höherwertigen

Dienstposten zum Teil jahrelang erfolgreich wahrgenommen. Die Bewährung eines

Beamten auf einem höherwertigen Dienstposten, den er nicht im Wege einer Bewer-

berauswahl nach leistungsbezogenen Kriterien erhalten hat, kann seine Beförderung

ohne eine solche Bewerberauswahl für sich genommen nicht rechtfertigen. Ansonsten wäre dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, die Anforderungen des Art. 33

Abs. 2 GG außer Acht zu lassen.

35Die Kollegialgerichtsregel greift auch nicht aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 17. Dezember 1999 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ein.

Das Verwaltungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass das Beförderungskonzept

des Beklagten gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstieß. Davon ausgehend hat es aber die

Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Unrecht abgelehnt, weil es den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt hat. Denn der Beklagte hatte vorgetragen, dass

Kriminalbeamte mit schlechteren aktuellen Regelbeurteilungen als die Klägerin zur

Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 vorgesehen waren. Diesen entscheidungserheblichen Vortrag hätte das Verwaltungsgericht nach Beiladung dieser

Beamten berücksichtigen müssen.

363. Es lässt sich nicht mehr aufklären, ob die Klägerin ohne den Verstoß des Beklagten gegen Art. 33 Abs. 2 GG spätestens am 5. Januar 2000 befördert worden wäre.

Diese Ungewissheit geht zu Lasten des Beklagten.

37Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung

war. Dies ist der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (Urteile

vom 25. August 1988, a.a.O. und vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 -

Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2).

38Grundsätzlich obliegt dem Beamten, der einen Leistungsanspruch geltend macht, die

materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung um ein Beförderungsamt voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Aus

dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33

Abs. 2 GG folgt aber, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Dies gilt

jedenfalls für alle Vorgänge aus dem Verantwortungs- und Verfügungsbereich des

Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten entzogen sind. Insoweit trifft die Behörden eine Darlegungspflicht 86 VwGO) und findet im Falle der Nichterweislichkeit

dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn

statt (Urteil vom 21. August 2003, a.a.O. <378>; BGH, Urteil vom 6. April 1995

- III ZR 183/94 - BGHZ 129, 226 <234>).

39Hat der Dienstherr Beförderungsentscheidungen nicht auf dienstliche Beurteilungen

gestützt, muss regelmäßig der Prozess der Entscheidungsfindung aufgeklärt werden,

um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes

gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten. Es muss in Erfahrung

gebracht werden, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen hat und aus

welchen Gründen er sich für das rechtswidrige Vorgehen entschieden hat. Bei dem

Prozess der Entscheidungsfindung handelt es sich um interne Vorgänge aus dem

Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die sich dem Einblick des Beamten in aller

Regel entziehen. Sie unterliegen der Verfügung des Dienstherrn. Nur er kann Aufschluss darüber geben, welche Gründe den Ausschlag für ein bestimmtes Auswahlkriterium gegeben haben und welche anderen Kriterien alternativ in Erwägung gezogen worden sind.

40Ist die Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufs nicht möglich, weil der

Dienstherr seiner Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung der internen Entscheidungsfindung nicht nachgekommen ist, so haftet er jedenfalls denjenigen Bewerbern auf

Schadensersatz, deren Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33

Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. Urteil vom

21. August 2003, a.a.O. <379>).

41Danach war es im vorliegenden Fall Sache des Beklagten offen zu legen, aus welchen Gründen er die analytische Dienstpostenbewertung unverzüglich personell umsetzen wollte und welche Handlungsalternativen er in Erwägung zog. Diese Aufklärung hat der Beklagte nicht ermöglicht. Insbesondere konnte er nicht mehr darlegen,

ob er die Beförderungsstellen ansonsten ausgeschrieben hätte, wie er die leistungsbezogenen Auswahlkriterien gewichtet und welche Beamten sich auf welche Stellen

beworben hätten. Diese Unaufklärbarkeit ergibt sich zum einen aus den vom Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, an die der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist. Zum anderen hat der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Revisionsverhandlung bestätigt, dass der Beklagte die

tatsächlichen Grundlagen nicht mehr beibringen kann.

42Daraus folgt, dass nicht festgestellt werden kann, wie die Entwicklung voraussichtlich

verlaufen wäre, wenn der Beklagte davon Abstand genommen hätte, die Inhaber

höherwertiger Dienstposten ohne Bewerberauswahl zu befördern. Dementsprechend

kann nicht beurteilt werden, ob dieses Beförderungskonzept ursächlich für die Nichtberücksichtigung der Klägerin war.

43Dies zieht die Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin nach sich, weil diese

bei der Vergabe der acht Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 12 im Bereich

der Kriminalpolizei nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungsaussichten gehabt hätte. Denn am 5. Januar 2000 kamen Kriminalbeamte

zum Zuge, die in den damals aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. September 1998 schlechter als die Klägerin bewertet worden waren.

444. Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist auch nicht entsprechend § 839 Abs. 3

BGB ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 1. April 2004, a.a.O.). Der Klägerin standen

lediglich die Rechtsbehelfe des vorläufigen Rechtsschutzes zur Verfügung. Diese hat

sie erfolglos in Anspruch genommen.

45Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Albers Prof. Dawin Dr. Kugele

Dr. Bayer Dr. Heitz

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 22 895 festgesetzt 13 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Buchst. a GKG a.F., § 71 Abs. 1, § 72 Nr. 1

GKG n.F.).

Albers Dr. Kugele Dr. Heitz

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtenrecht Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

GG Art. 33 Abs. 2 BGB § 276 Abs. 2, § 839 Abs. 3

Stichworte:

Beförderung; Fahrlässigkeit; höherwertiger Dienstposten; Kausalität; Kollegialgerichtsregel; Leistungsgrundsatz; Schadensersatzpflicht.

Leitsätze:

Die Besetzung von Beförderungsämtern nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

Die Kollegialgerichtsregel ist auf Entscheidungen über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten anwendbar. Sie greift im Einzelfall nicht ein, wenn die gerichtliche Entscheidung nicht mit der Sorgfalt getroffen worden ist, wie sie von der Behörde erwartet wird, weil sie daran gemessen nicht auf einer zureichenden tatsächlichen und rechtlichen Beurteilungsgrundlage beruht.

Der Dienstherr trägt die materielle Beweislast für die in seinem Verantwortungsbereich liegenden Vorgänge, deren Kenntnis für die Beurteilung erforderlich ist, ob der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre.

Urteil des 2. Senats vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 36.04

I. VG Schleswig vom 27.09.2002 - Az.: VG 11 A 214/00 - II. OVG Schleswig vom 03.12.2003 - Az.: OVG 3 LB 38/03 -

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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Anmerkungen zum Urteil