Urteil des BVerwG vom 28.05.2003, 2 C 33.02

Entschieden
28.05.2003
Schlagworte
Treu Und Glauben, Mehrarbeit, Genehmigung, Fürsorgepflicht, Verordnung, Dienstzeit, Eng, Wesenskern, Beamtenrecht, Rechtsgrundlage
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 33.02 Verkündet VG 5 A 255.01 am 28. Mai 2003 Schütz Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e , G r o e p p e r und Dr. B a y e r

für Recht erkannt:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2002 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom Ende des Monats der Antragstellung bis zum 31. Dezember 2000 Freizeitausgleich im Umfang von einer Stunde pro Kalendermonat zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt fünf Sechstel, die Beklagte trägt ein Sechstel der Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerin ist als Bundesbeamtin im Beitrittsgebiet tätig. Sie musste aufgrund einer unrichtigen Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages durch die Beklagte (vgl.

Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 42.99 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 37 S. 1 ff.)

mehrere Jahre lang Dienst mit einer Wochenarbeitszeit von 40 statt 38,5 Stunden leisten.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die auf Freizeitausgleich, hilfsweise auf Geldzahlung

in Höhe des in § 4 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung vorgesehenen Betrages gerichtet

ist, abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf

Dienstbefreiung nach § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG. Die Leistung der Dienststunden, die über

38,5 Stunden pro Woche hinausgehen, sei vom Dienstherrn nicht als Mehrarbeit angeordnet,

sondern als Teil der regelmäßigen Wochenarbeitszeit abverlangt worden. Der zusätzliche

Dienst könne mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nicht nachträglich als Mehrarbeit

genehmigt werden. Auch als Schadensersatz könne die Klägerin die Dienstbefreiung nicht

beanspruchen. Ein Schadensersatzanspruch aus Fürsorgepflichtverletzung erfordere eine

Verletzung dieser Pflicht im Kernbereich. Davon könne bei einer Heranziehung zu einem

Dienst von 40 Wochenstunden keine Rede sein. Ein Schadensersatzanspruch wegen der

Verletzung der allgemeinen Pflicht, von der Beamtin nur einen Dienst in der gesetzlich

vorgesehenen Dauer zu fordern, scheitere daran, dass zusätzlich geleisteter Beamtendienst

kein Schaden sei. Der Folgenbeseitigungsanspruch gewähre den begehrten Ausgleich nicht,

weil nicht die Beseitigung eines bestehenden rechtswidrigen Zustands begehrt werde.

Die hilfsweise beantragte Geldleistung stehe der Klägerin als Mehrarbeitsvergütung mangels

geleisteter Mehrarbeit, als Schadensersatz mangels eines materiellen Schadens nicht zu.

Mit ihrer Sprungrevision beantragt die Klägerin,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2002 aufzuheben und nach

dem Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Vertreter des Bundesinteresses teilt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts.

II.

Die zulässige Sprungrevision ist überwiegend unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Dienstbefreiung im selben Umfang, wie sie in der Zeit vor dem 31. Dezember

2000 über die geltende Wochenarbeitszeit hinaus hat Dienst leisten müssen.

Wie der Senat in seinem Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 42.99 - (Buchholz

232 § 72 BBG Nr. 37 S. 1 ff.) entschieden hat, beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Bundesbeamten seit dem 1. Oktober 1992 auch im Beitrittsgebiet im Durchschnitt 38,5 Stunden

in der Woche 72 Abs. 4 BBG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit

der Bundesbeamten i.d.F. der Verordnung vom 9. Februar 1989 I S. 227>).

Die Beklagte hat die Klägerin jedoch seit Aufnahme des Dienstes im Beitrittsgebiet zu einem

Dienst von 40 Wochenstunden herangezogen. Für einen Anspruch auf Dienstbefreiung im

Umfang der Gesamtdauer des geleisteten Zusatzdienstes fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

§ 72 Abs. 2 Satz 2 BBG scheidet als Rechtsgrundlage aus. Nach dieser Bestimmung in der

Fassung, die bis zu ihrer Änderung durch Art. 2 Nr. 1 b sowie Art. 3 Nr. 2 des Besoldungsstrukturgesetzes - BesStruktG - vom 21. Juni 2002 (BGBl I S. 2138) zum 1. Juli 2002 galt, ist

innerhalb dreier Monate für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit

entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch eine dienstlich

angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht worden ist.

Der über 38,5 Stunden in der Woche hinausgehende Dienst der Klägerin war keine Mehrarbeit. Mehrarbeit ist nach der gesetzlichen Definition in § 7 Abs. 1 Satz 1 AZV der Dienst, den

der Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der

Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der

einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrichtet. Bei dem Dienst, den die Klägerin über 38,5 Stunden pro Woche hinaus geleistet hat, fehlt

es an der Anordnung oder Genehmigung des Dienstherrn.

Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit sind Ermessensentscheidungen, die der

Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen

hat. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl.

Urteil vom 2. April 1981 - BVerwG 2 C 1.81 - Buchholz 237.7 § 78 a LBG Nordrhein-

Westfalen Nr. 2 S. 3). Eine derartige Entscheidung hat die Beklagte nach den tatsächlichen

Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht getroffen. Auch durch die Aufstellung und

Praktizierung des Dienstplans mit 40 Wochenstunden in der Dienststelle der Klägerin hat die

Beklagte keine Mehrarbeit im Umfang der die gesetzliche Wochenarbeitszeit übersteigenden

Stunden angeordnet. Sie hat vielmehr die reguläre Arbeitszeit rechtswidrig festgesetzt.

Einer nachträglichen Genehmigung des zusätzlichen Dienstes als Mehrarbeit steht entgegen, dass Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe dies

erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt 72 Abs. 2 Satz 1 BBG,

§ 7 Abs. 2 AZV). Diese Situation bestand nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts, an die der Senat gemäß § 137 Abs. 2 und § 134 Abs. 4 VwGO gebunden ist,

"ersichtlich nicht".

Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn 79 BBG) lässt sich ein Anspruch auf Freizeitausgleich nicht stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann Leistungsansprüche, wenn andernfalls die

Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre (vgl. u.a. Urteil vom 10. Juni 1999

- BVerwG 2 C 29.98 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 12 S. 3 m.w.N.). Den Wesenskern der Fürsorgepflicht können allenfalls unzumutbare Belastungen des Beamten berühren (vgl. Urteil

vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <310 f.>). Von einer sol-

chen unzumutbaren Belastung kann jedoch keine Rede sein, wenn die wöchentliche Arbeitszeit um 1,5 Stunden überschritten wird, dabei aber immer noch deutlich unter der gesetzlich höchstzulässigen Wochenarbeitszeit von 44 Stunden gemäß § 72 Abs. 1 BBG bleibt.

Für einen Schadensersatzanspruch fehlt es an einem zu ersetzenden Schaden. Zusätzlicher

Dienst eines Beamten ist kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts.

Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgebend, der

auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt (stRspr; vgl. z.B. Urteile vom 21. Februar 1991

- BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63> m.w.N. und vom 10. Februar 2000 - BVerwG

2 A 4.99 - Buchholz 236.1 § 24 SG Nr. 18 S. 10). Danach ist mangels besonderer Vorschriften Geldersatz nur bei einem Vermögensschaden, nicht bei einem immateriellen Schaden zu

leisten. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes und

der damit verbundene Verlust von Freizeit als solcher sind kein durch Geld zu ersetzender

materieller Schaden (Urteile vom 21. Februar 1991, a.a.O. sowie vom 5. November 1998

- BVerwG 2 A 2.98 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 7 S. 4; ebenso BGH, Urteile vom

29. April 1977 - V ZR 236/74 - BGHZ 69, 34 <36> und vom 22. November 1988 - VI ZR

126/88 - BGHZ 106, 28 <31 f.>).

Der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch führt ebenfalls nicht zu dem begehrten Freizeitausgleich. Es besteht kein rechtswidriger Zustand, der zu beseitigen ist (vgl. Urteile vom

19. Juli 1984 - BVerwG 3 C 81.82 - BVerwGE 69, 366 <370 ff.>; vom 6. September 1988

- BVerwG 4 C 26.88 - BVerwGE 80, 178 <179> und vom 26. August 1993 - BVerwG 4 C

24.91 - BVerwGE 94, 100 <119>). Die rechtswidrige Arbeitsbelastung der Klägerin mit 40

statt mit 38,5 Stunden kann für die Zeit bis Dezember 2000 nicht mehr rückwirkend beseitigt

werden.

Ein Anspruch auf Dienstbefreiung ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz von Treu und

Glauben 242 BGB). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere

im Beamtenrecht (stRspr; vgl. Urteile vom 24. September 1959 - BVerwG 2 C 405.57 -

BVerwGE 9, 155 <160>; vom 7. Juni 1962 - BVerwG 2 C 15.60 - BVerwGE 14, 222 <227>

und vom 31. Januar 1974 - BVerwG 2 C 36.70 - Buchholz 237.5 § 81 HessBG Nr. 1). Er

vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu

begründen. Im Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten hat der Grundsatz

von Treu und Glauben die Pflicht zum Ausgleich der Zuvielarbeit entstehen lassen.

Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne

dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind,

so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf,

dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten,

wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu

schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck

kommen. Ein Wertungswiderspruch bestünde insbesondere zu § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG, der

bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden Beanspruchung in der Form kurzzeitiger Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat einen Freizeitausgleich vorsieht. Damit

ist zwar nicht die entsprechende Anwendung dieser Ausgleichsregelung in Fällen gerechtfertigt, in denen Beamte Dienst nach einer rechtswidrig festgesetzten Wochenarbeitszeit leisten müssen. Der Ausgleich nach § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG ist auf Mehrarbeit im Sinne

des § 7 AZV zugeschnitten. Diese darf nur für kurze Zeit und nur in Ausnahmefällen angeordnet werden. Dementsprechend zeigt die Festlegung der Zeitspanne, innerhalb derer die

Mehrarbeit auszugleichen ist, einerseits, dass der Gesetzgeber die Ansammlung von Freizeitausgleichsstunden in größerer Zahl im Interesse eines kontinuierlichen Dienstbetriebs

vermieden wissen will. Andererseits ist der innerhalb einer bestimmten Frist vorzunehmende

Ausgleich auch ein Hinweis darauf, dass die vorgesehene Kompensation mit dem Ausnahmecharakter der auszugleichenden Mehrarbeit zusammenhängt: Die alsbaldige Realisierung

des Ausgleichs soll eine rasche Rückkehr zur Normalität des Dienstablaufs möglich machen.

Auch wenn § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu einer

gesetzwidrig festgesetzten Wochenarbeitszeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt die

Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem

mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar (vgl. auch Urteil vom 10. Dezember

1970 - BVerwG 2 C 45.68 - BVerwGE 37, 21 <28>). § 72 Abs. 2 BBG ist deshalb nach Treu

und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem

billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird

(Urteil vom 10. Dezember 1970, a.a.O.). Dies bedeutet, dass die im Beitrittsgebiet tätigen

Bundesbeamten, die Dienst mit einer rechtswidrig festgesetzten Wochenstundenzahl leisten

mussten, Anspruch auf eine angemessene Dienstbefreiung haben.

Da die Bundesbeamten im Beitrittsgebiet pro Monat insgesamt sechs Stunden mehr gearbeitet haben als sie aufgrund der geltenden regelmäßigen Dienstzeit von 38,5 Stunden in der

Woche zu arbeiten verpflichtet waren, lag ihre Mehrbeanspruchung oberhalb der Grenze,

jenseits derer der Gesetzgeber überhaupt einen Freizeitausgleich für erforderlich hält.

Ein Ausgleich, dessen Umfang der Dauer des geleisteten Zusatzdienstes entspricht, ist bei

Praktizierung einer rechtswidrigen regelmäßigen Dienstzeit nicht angemessen. Zur Gewährung eines so bemessenen Ausgleichs, wie ihn das Gesetz - gerade - bei Mehrarbeit von

mehr als fünf Stunden im Monat vorsieht, kann es, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen und

nur als zeitlich eng begrenzte Maßnahme angeordnet werden darf, nur ausnahmsweise

kommen; die Dienstbefreiung ist dann ebenfalls zeitlich eng begrenzt. Bei der Heranziehung

zu einem Zusatzdienst, der rechtswidrig gefordert wird, weil die regelmäßige Wochenarbeitszeit fehlerhaft festgesetzt worden ist, erscheint angemessen deshalb eine Dienstbefreiung, die ebenso lang ist wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich insgesamt über die ohne

Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat hinaus gearbeitet hat.

Ein Geldbetrag in Höhe der Mehrarbeitsvergütung nach der Verordnung über die Gewährung

von Mehrarbeitsvergütung an Beamte (MVergV) vom 13. März 1992 (BGBl I S. 529), neu

bekannt gemacht in der Fassung vom 13. Dezember 1998 (BGBl I S. 3494), den die Klägerin

hilfsweise nach ihrem Antrag auf weitergehenden Freizeitausgleich begehrt, steht der

Klägerin nicht zu. § 3 dieser Verordnung, die einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage, verlangt nach ihrer insoweit sachlich unverändert geltenden Fassung, dass der

Beamte schriftlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit geleistet hat und diese aus

zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann.

Daran fehlt es.

Als Schadensersatz steht der Klägerin der Geldbetrag nicht zu, weil sie keinen materiellen

Schaden erlitten hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele

Groepper Dr. Bayer

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird für die Revisionsinstanz auf 5 000 festgesetzt (pauschalierter Betrag

der begehrten Mehrarbeitsvergütung für eine Mehrarbeit von 1,5 Stunden pro Woche über

fünf Jahre).

Dr. Silberkuhl Dr. Kugele Dr. Bayer

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtenrecht Fachpresse: nein

Rechtsquellen:

BBG § 72 AZV §§ 1, 7 BGB §§ 242, 249

Stichworte:

Arbeitszeit der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet; zu hoch festgesetzte Wochenarbeitszeit; Freizeitausgleich.

Leitsatz:

Die im Beitrittsgebiet tätigen Bundesbeamten, die bis zum 31. Dezember 2000 Dienst mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Woche leisten mussten, haben Anspruch auf Ausgleich der Zuvielarbeit durch Dienstbefreiung im Umfang von einer Stunde pro Monat, in dem über den obligatorischen Umfang hinaus Dienst geleistet werden musste (wie Urteil vom heutigen Tage - BVerwG 2 C 28.02 -).

Urteil des 2. Senats vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 33.02

I. VG Berlin vom 15.03.2002 - Az.: VG 5 A 255.01 -

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil