Urteil des BVerwG vom 28.04.2005
Zulage, Übertragung, Beförderung, Einweisung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 29.04
Verkündet
OVG 5 LC 365/03
am 28. April 2005
Schütz
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2004
wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger war vom 20. Mai 1996 bis zum 31. Juli 2001 als Studiendirektor mit der
Wahrnehmung des höherwertigen Amtes des Schulleiters der Berufsbildenden Schu-
len III in C. beauftragt. Während dieser Zeit war der bisherige Stelleninhaber im
Rahmen eines Disziplinarverfahrens vorläufig seines Dienstes enthoben.
Im September 2000 beantragte der Kläger, ihm eine Zulage nach § 46 BBesG zu
gewähren, und führte zur Begründung aus: Seit dem 1. August 2000 sei die Stelle
des Schulleiters der Berufsbildenden Schulen Rotenburg vakant; solange diese Stel-
le nicht besetzt sei, lägen die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1
Satz 1 BBesG für die Gewährung einer Zulage wegen seiner Tätigkeit als Schulleiter
an den Berufsbildenden Schulen III in C. vor. Den Antrag lehnte die Beklagte ab.
Der nach erfolglosem Widerspruch erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht
teilweise stattgegeben. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht
zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage in vollem Umfang ab-
gewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
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Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch scheitere an dem gesetzlichen Vorbe-
halt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Dies könne
nur dann angenommen werden, wenn eine dem Beförderungsamt, dessen höherwer-
tige Funktionen der Beamte wahrnehme, zugeordnete freie Planstelle vorhanden sei.
Der Kläger habe die Aufgaben des in die Besoldungsgruppe A 16 eingeordneten Am-
tes eines Oberstudiendirektors als Leiter einer beruflichen Schule mit mehr als 360
Schülern wahrgenommen. Das Haushaltsrecht fordere in § 49 Abs. 1 Satz 1 LHO,
dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verlie-
hen werden dürfe. Da die Planstelle des Leiters der Berufsbildenden Schulen III in C.
zum damaligen Zeitpunkt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Disziplinarverfah-
rens nicht besetzbar gewesen sei, habe es an den haushaltsrechtlichen Vorausset-
zungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes an den Kläger gefehlt. Wäh-
rend der Suspendierung des Stelleninhabers sei der Beamte weiterhin aus der sei-
nem Amt zugeordneten Planstelle zu besolden. Um dem dieses Amt vorübergehend
wahrnehmenden Beamten die Verwendungszulage zu gewähren, wäre es erforder-
lich, dem Dienstposten eine zweite entsprechende Planstelle zuzuordnen, die nach
Beendigung der vorübergehenden Wahrnehmung des höherwertigen Amtes nicht
mehr benötigt würde und anderweitig verwendet werden könnte. Eine Verpflichtung
des Dienstherrn, in derartigen Fällen dem vertretungsweise wahrzunehmenden
Dienstposten eine zweite Planstelle zuzuordnen, könne aus § 46 Abs. 1 Satz 1
BBesG nicht hergeleitet werden. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob
der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch frühestens ab dem 1. Januar 1999
oder bereits seit dem 1. Juli 1997 bestehe, sei danach nicht entscheidungserheblich.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung
materiellen Rechts. Er beantragt,
die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2004
und des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 10. September 2003, soweit die
Klage abgewiesen worden ist, sowie die Bescheide der Beklagten vom 4. Mai
2001 und vom 5. Oktober 2001 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,
dem Kläger für die Zeit vom 20. November 1997 bis zum 31. Juli 2001 die Zu-
lage nach § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages
zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 und dem Grundgehalt
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der Besoldungsgruppe A 16 BBesO nebst Prozesszinsen in Höhe von fünf
%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht tritt der Auffas-
sung des Oberverwaltungsgerichts bei.
II.
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Klage zu
Recht insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Zulage für die
Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes.
Gemäß § 46 BBesG erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höher-
wertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach
18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage,
wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraus-
setzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Das Berufungsgericht ist zu-
treffend davon ausgegangen, dass die nach dieser Vorschrift erforderlichen haus-
haltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes eines Oberstu-
diendirektors als Leiter der Berufsbildenden Schulen III in C. in der Zeit ab Mai 1996
bis Juli 2001 nicht vorgelegen haben, weil die diesem konkreten Amt zugeordnete
Planstelle bereits besetzt war.
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG regelt die besoldungsrechtlichen Folgen, die sich daraus
ergeben, dass ein Beamter Aufgaben wahrnimmt, die einem höherwertigen Amt im
statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind. Allerdings entsteht der Anspruch auf die
Verwendungszulage nicht schon dann, wenn dem Beamten der höherwertige
Dienstposten übertragen wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber Einschränkungen in
organisatorischer, zeitlicher, haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht
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vorgesehen. Voraussetzungen für die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages
zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, der das Amt des Beamten zuge-
ordnet ist, und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, nach der der wahrgenom-
mene höherwertige Dienstposten bewertet ist, sind die kommissarische Übertragung
des höherwertigen Dienstpostens, die ununterbrochene Ausübung der damit verbun-
denen Dienstgeschäfte seit bereits 18 Monaten sowie die nach dem Haushaltsrecht
und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten zu befördern. Mit die-
ser Regelung hat sich der Gesetzgeber von der früheren Rechtslage gelöst, wonach
die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in aller Regel besoldungsrechtlich
indifferent war.
§ 46 BBesG ist durch Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienst-
rechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) neu gefasst worden.
Die Neuregelung beruht auf einem Entwurf der Bundesregierung (vgl. BTDrucks
13/3994 S. 14). Danach sollte die bisher nur für bestimmte landesrechtliche Rege-
lungen vorgesehene Zulagenregelung auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung
von Aufgaben eines höherwertigen Amtes erweitert werden, falls eine freie Planstelle
vorhanden ist und in der Person des Beamten oder Soldaten alle laufbahnrechtlichen
Voraussetzungen für eine Beförderung vorliegen. Die Änderungsvorschläge des
Vermittlungsausschusses (vgl. BTDrucks 13/6825 S. 5), die in die abschließende
Gesetzesfassung eingegangen sind, trugen den vom Bundesrat vorgetragenen Be-
denken Rechnung. Nach dessen Auffassung sollte von der Neuregelung abgesehen
werden, weil es aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen sei, eine Be-
förderung in der bislang vorgesehenen Art durch eine Zulagenregelung zu ersetzen,
und weil der Rechtsanspruch auf diese Zulage nach einer bestimmten Dauer der
Verwendung zu Mehrkosten führen würde (vgl. BTDrucks 13/3994 S. 72). Deshalb
wurden auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses in Absatz 1 Satz 1 die Wörter
"vorübergehend vertretungsweise" eingefügt und die Wartezeit von ursprünglich vor-
gesehenen 6 Monaten auf 18 Monate verlängert.
Nach Sinn und Zweck der Vorschrift wird dem Beamten ein Anreiz geboten, einen
höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sol-
len die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der
Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen
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oder anderen "hausgemachten" Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß
der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Allerdings soll dies nicht zu
Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führen.
Die Intention des Gesetzgebers, einen Anspruch auf die Zulage nur dann zu gewäh-
ren, wenn dies keine Mehrbelastung des Haushalts zur Folge hat, findet im Wortlaut
des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Ausdruck, wonach die haushaltsrechtlichen und lauf-
bahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung "dieses Amtes" vorliegen
müssen. Der Begriff des Amtes wird in dieser Vorschrift einheitlich verwendet. Ge-
meint ist das Amt im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise wahrge-
nommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist.
Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinne kann Maßstab für die Bewertung
von Aufgaben sein; nur die Übertragung eines solchen Amtes kann laufbahnrechtli-
che und haushaltsrechtliche Voraussetzungen haben. Die auf die individuellen Ver-
hältnisse bezogenen normativen Anforderungen schließen es aus, dass auch im Fal-
le einer Verhinderungsvertretung Anspruch auf die Zulage besteht. Vielmehr muss
die Planstelle des konkreten Amtes frei sein (ebenso das RdSchr des Bundesminis-
teriums des Innern vom 24. November 1997, GMBl S. 839, 846).
Als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1
BBesG bestimmt der vom Berufungsgericht herangezogene § 49 Abs. 1 LHO Nie-
dersachsen, der § 49 BHO entspricht, dass ein Amt nur zusammen mit der Einwei-
sung in eine Planstelle verliehen werden darf. Mit der im Haushaltsplan vorgesehe-
nen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den
Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Darüber hinaus macht
die haushaltsführende Körperschaft, Anstalt oder Stiftung deutlich, dass der jeweilige
Aufgabenkreis als eine Amtsstelle ausgewiesen ist, deren Wahrnehmung durch ei-
nen Beamten dieses statusrechtlichen Amtes dauernd erforderlich ist (vgl. Urteil vom
2. April 1981 - BVerwG 2 C 13.80 - Buchholz 232 § 15 BBesG Nr. 15 S. 5 f.). Der
Beamte kann nur in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden, die entweder
neu geschaffen worden ist oder deren bisheriger Inhaber durch Beförderung, Verset-
zung, Tod, Eintritt in den Ruhestand oder infolge eines sonstigen Umstandes, der
zum Verlust des Amtes geführt hat, aus der Stelle ausgeschieden ist.
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Damit haben die (haushaltsrechtlichen) Planstellen einen konkreten Bezug zu den
bei dem Verwaltungsträger eingerichteten Dienstposten. Diese Konnexität wird nicht
dadurch aufgelöst, dass in dem Haushaltsplan die Planstellen nicht bestimmten
Dienstposten zugeordnet werden, vielmehr nach Besoldungsgruppen für einzelne
Behörden, Behördengruppen, Gerichte u.a. zahlenmäßig ausgewiesen sind. Auch
insoweit kann jede Planstelle einem Amt im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet
werden.
Erst wenn eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht, sind die
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes
nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG gegeben. Es reicht nicht aus, dass eine weitere im
Haushaltsplan vorgesehene Planstelle, die einem anderen Dienstposten zugeordnet
ist, besetzt werden kann. Würde diese Planstelle verwendet, um die Zulage des § 46
BBesG zu finanzieren, bestünde nicht mehr die Möglichkeit, den der freien Planstelle
zugeordneten freien Dienstposten statusgemäß zu besetzen. Diese Folge vermeidet
§ 46 Abs. 1 BBesG dadurch, dass die Zulage nur bei einer "Vakanzvertretung", nicht
aber bei einer "Verhinderungsvertretung" in Betracht kommt.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der bisherige Schulleiter der Berufsbil-
denden Schulen III in C. während der Zeit, als der Kläger die Funktion des Schullei-
ters ausgeübt hat, vorläufig seines Dienstes enthoben war. Es hat weiterhin in An-
wendung irrevisiblen Landeshaushaltsrechts festgestellt, dass die Planstelle nach
wie vor besetzt war und es für die Übertragung des Amtes eines Oberstudiendirek-
tors als Schulleiter der Einweisung in eine freie Planstelle bedurfte. Damit waren die
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes
auf den Kläger nicht erfüllt.
Verfassungsrecht gebietet es nicht, die Verwendungszulage nach § 46 BBesG auch
im Falle der Verhinderungsvertretung zu gewähren. Dies fordern weder der Leis-
tungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) noch das Alimentationsprinzip, das als her-
gebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützt
wird. Die an dem beamtenrechtlichen Status orientierte Besoldung ist gewährleistet.
Das Leistungsprinzip fordert nicht, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die
amtsgemäße Beschäftigung hinausgeht, auch finanziell honoriert wird.
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Die unterschiedlichen besoldungsrechtlichen Ergebnisse bei einer "Vakanzvertre-
tung" und einer "Verhinderungsvertretung" sind mit dem Gleichbehandlungsgebot
des Art. 3 Abs. 1 GG noch vereinbar. Nach ständiger Rechtsprechung ist der allge-
meine Gleichheitssatz verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der ge-
regelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen,
und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr
vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich
und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (vgl.
BVerfGE 76, 256 <329>; 83, 89 <107 f.>; 103, 310 <318>). Grundsätzlich obliegt es
dem Gesetzgeber, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechts-
folge knüpft. Ob die Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein
feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts
(vgl. BVerfGE 17, 122 <130>; 53, 313 <329>; 75, 108 <157>; 103, 310 <318>). Je
nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unter-
schiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an
Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der normative Gehalt der Gleichheitsbin-
dung erfährt daher seine Konkretisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu
regelnden Sachbereichs (vgl. BVerfGE 42, 374 <388>; 75, 108 <157>; 78, 232
<247>; 100, 138 <174>; 101, 54 <101>).
Beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften hat der Gesetzgeber einen weiten
Spielraum politischen Ermessens (vgl. BVerfGE 13, 356 <362>; 26, 141 <158>; 71,
39 <52 f.>; 103, 310 <319 f.>; 110, 353 <364>), innerhalb dessen er das Besol-
dungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung
anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleich-
heitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste,
zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können nur die
Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vor-
schriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erwei-
sen, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertentscheidungen entge-
genstehen (vgl. BVerfGE 65, 141 <148 f.>; 103, 310 <319 f.>; 110, 353 <364 f.>).
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Nach diesen Grundsätzen liegt es noch in dem dem Gesetzgeber eröffneten Gestal-
tungsrahmen, gleichartige Tätigkeiten, nämlich die Wahrnehmung der Aufgaben ei-
nes höherwertigen Amtes, besoldungsrechtlich unterschiedlich zu behandeln. Die
Zielsetzung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG besteht auch darin, die Beschäftigungs-
behörden davon abzuhalten, freie Dienstposten auf längere Zeit "vertretungsweise"
unterwertig zu besetzen, um dadurch Haushaltsmittel einzusparen (zur Unzulässig-
keit der dauerhaften Trennung von Statusamt und Funktion vgl. BVerfGE 70, 251
<265 ff.>). Dieses Gesetzesmotiv ist von vornherein ohne Bedeutung, wenn die dem
vakanten Dienstposten zugeordnete Planstelle nach wie vor besetzt ist. Die Absicht
des Gesetzgebers, in diesen Fällen die Zulage von der haushaltsmäßigen Bereitstel-
lung der Mittel abhängig zu machen und kostenneutral zu gestalten, ist ein ausrei-
chendes Differenzierungskriterium, um die unterschiedlichen besoldungsrechtlichen
Folgen zu rechtfertigen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Albers Prof. Dawin Groepper
Dr. Bayer Dr. Heitz
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 13 804 € fest-
gesetzt (Höhe der vom Kläger verlangten Verwendungszulage für zwei Jahre; § 52
Abs. 1 GKG).
Albers Groepper Dr. Bayer
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Besoldungsrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BBesG
§ 46
BHO
§ 49
GG
Art. 33 Abs. 5, Art. 3 Abs. 1
Stichworte:
Amt; Planstelle; Vakanzvertretung; Verhinderungsvertretung; Verwendungszulage.
Leitsatz:
Die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes setzt voraus, dass die
dem übertragenen Dienstposten zugeordnete Planstelle vakant ist.
Urteil des 2. Senats vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04
I. VG Lüneburg vom 10.09.2003 - Az.: VG 1 A 323/01 -
II. OVG Lüneburg vom 25.05.2004 - Az.: OVG 5 LC 365/03 -