Urteil des BVerwG vom 28.05.2003
Treu Und Glauben, Mehrarbeit, Genehmigung, Fürsorgepflicht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 29.02
Verkündet
VG 5 A 269.01
am 28. Mai 2003
Schütz
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e ,
G r o e p p e r und Dr. B a y e r
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2002 wird
aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Zeit vom Ende des
Monats der Antragstellung bis zum 31. Dezember 2000 Freizeitaus-
gleich im Umfang von einer Stunde pro Kalendermonat zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt fünf Sechstel, die Beklagte trägt ein Sechstel der
Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin ist als Bundesbeamtin im Beitrittsgebiet tätig. Sie musste aufgrund einer unrich-
tigen Auslegung der Arbeitszeitvorschriften des Einigungsvertrages durch die Beklagte (vgl.
Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 42.99 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 37 S. 1 ff.)
mehrere Jahre lang Dienst mit einer Wochenarbeitszeit von 40 statt 38,5 Stunden leisten.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die auf Freizeitausgleich, hilfsweise auf Geldzahlung
in Höhe des in § 4 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung vorgesehenen Betrages gerichtet
ist, abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf
Dienstbefreiung nach § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG. Die Leistung der Dienststunden, die über
38,5 Stunden pro Woche hinausgehen, sei vom Dienstherrn nicht als Mehrarbeit angeordnet,
sondern als Teil der regelmäßigen Wochenarbeitszeit abverlangt worden. Der zusätzliche
Dienst könne mangels der gesetzlichen Voraussetzungen nicht nachträglich als Mehrarbeit
genehmigt werden. Auch als Schadensersatz könne die Klägerin die Dienstbefreiung nicht
beanspruchen. Ein Schadensersatzanspruch aus Fürsorgepflichtverletzung erfordere eine
Verletzung dieser Pflicht im Kernbereich. Davon könne bei einer Heranziehung zu einem
Dienst von 40 Wochenstunden keine Rede sein. Ein Schadensersatzanspruch wegen der
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Verletzung der allgemeinen Pflicht, von der Beamtin nur einen Dienst in der gesetzlich
vorgesehenen Dauer zu fordern, scheitere daran, dass zusätzlich geleisteter Beamtendienst
kein Schaden sei. Der Folgenbeseitigungsanspruch gewähre den begehrten Ausgleich nicht,
weil nicht die Beseitigung eines bestehenden rechtswidrigen Zustands begehrt werde.
Die hilfsweise beantragte Geldleistung stehe der Klägerin als Mehrarbeitsvergütung mangels
geleisteter Mehrarbeit, als Schadensersatz mangels eines materiellen Schadens nicht zu.
Mit ihrer Sprungrevision beantragt die Klägerin,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. März 2002 aufzuheben und nach
dem Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses teilt die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts.
II.
Die zulässige Sprungrevision ist überwiegend unbegründet. Die Klägerin hat keinen An-
spruch auf Dienstbefreiung im selben Umfang, wie sie in der Zeit vor dem 31. Dezember
2000 über die geltende Wochenarbeitszeit hinaus hat Dienst leisten müssen.
Wie der Senat in seinem Urteil vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 42.99 - (Buchholz
232 § 72 BBG Nr. 37 S. 1 ff.) entschieden hat, beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Bun-
desbeamten seit dem 1. Oktober 1992 auch im Beitrittsgebiet im Durchschnitt 38,5 Stunden
in der Woche (§ 72 Abs. 4 BBG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit
der Bundesbeamten i.d.F. der Verordnung vom 9. Februar 1989 ).
Die Beklagte hat die Klägerin jedoch seit Aufnahme des Dienstes im Beitrittsgebiet zu einem
Dienst von 40 Wochenstunden herangezogen. Für einen Anspruch auf Dienstbefreiung im
Umfang der Gesamtdauer des geleisteten Zusatzdienstes fehlt es an einer Rechtsgrundlage.
§ 72 Abs. 2 Satz 2 BBG scheidet als Rechtsgrundlage aus. Nach dieser Bestimmung in der
Fassung, die bis zu ihrer Änderung durch Art. 2 Nr. 1 b sowie Art. 3 Nr. 2 des Besoldungs-
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strukturgesetzes - BesStruktG - vom 21. Juni 2002 (BGBl I S. 2138) zum 1. Juli 2002 galt, ist
innerhalb dreier Monate für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit
entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte durch eine dienstlich
angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regel-
mäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht worden ist.
Der über 38,5 Stunden in der Woche hinausgehende Dienst der Klägerin war keine Mehrar-
beit. Mehrarbeit ist nach der gesetzlichen Definition in § 7 Abs. 1 Satz 1 AZV der Dienst, den
der Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der
Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der
einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus verrich-
tet. Bei dem Dienst, den die Klägerin über 38,5 Stunden pro Woche hinaus geleistet hat, fehlt
es an der Anordnung oder Genehmigung des Dienstherrn.
Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit sind Ermessensentscheidungen, die der
Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen
hat. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten über-
haupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl.
Urteil vom 2. April 1981 - BVerwG 2 C 1.81 - Buchholz 237.7 § 78 a LBG Nordrhein-
Westfalen Nr. 2 S. 3). Eine derartige Entscheidung hat die Beklagte nach den tatsächlichen
Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht getroffen. Auch durch die Aufstellung und
Praktizierung des Dienstplans mit 40 Wochenstunden in der Dienststelle der Klägerin hat die
Beklagte keine Mehrarbeit im Umfang der die gesetzliche Wochenarbeitszeit übersteigenden
Stunden angeordnet. Sie hat vielmehr die reguläre Arbeitszeit rechtswidrig festgesetzt.
Einer nachträglichen Genehmigung des zusätzlichen Dienstes als Mehrarbeit steht entge-
gen, dass Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe dies
erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt (§ 72 Abs. 2 Satz 1 BBG,
§ 7 Abs. 2 AZV). Diese Situation bestand nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwal-
tungsgerichts, an die der Senat gemäß § 137 Abs. 2 und § 134 Abs. 4 VwGO gebunden ist,
"ersichtlich nicht".
Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 79 BBG) lässt sich ein Anspruch auf Freizeitaus-
gleich nicht stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich nach der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann Leistungsansprüche, wenn andernfalls die
Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre (vgl. u.a. Urteil vom 10. Juni 1999
- BVerwG 2 C 29.98 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 12 S. 3 m.w.N.). Den Wesenskern der Für-
sorgepflicht können allenfalls unzumutbare Belastungen des Beamten berühren (vgl. Urteil
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vom 21. Dezember 2000 - BVerwG 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <310 f.>). Von einer sol-
chen unzumutbaren Belastung kann jedoch keine Rede sein, wenn die wöchentliche Ar-
beitszeit um 1,5 Stunden überschritten wird, dabei aber immer noch deutlich unter der ge-
setzlich höchstzulässigen Wochenarbeitszeit von 44 Stunden gemäß § 72 Abs. 1 BBG bleibt.
Für einen Schadensersatzanspruch fehlt es an einem zu ersetzenden Schaden. Zusätzlicher
Dienst eines Beamten ist kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts.
Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgebend, der
auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt (stRspr; vgl. z.B. Urteile vom 21. Februar 1991
- BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE 88, 60 <63> m.w.N. und vom 10. Februar 2000 - BVerwG
2 A 4.99 - Buchholz 236.1 § 24 SG Nr. 18 S. 10). Danach ist mangels besonderer Vorschrif-
ten Geldersatz nur bei einem Vermögensschaden, nicht bei einem immateriellen Schaden zu
leisten. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes und
der damit verbundene Verlust von Freizeit als solcher sind kein durch Geld zu ersetzender
materieller Schaden (Urteile vom 21. Februar 1991, a.a.O. sowie vom 5. November 1998
- BVerwG 2 A 2.98 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 7 S. 4; ebenso BGH, Urteile vom
29. April 1977 - V ZR 236/74 - BGHZ 69, 34 <36> und vom 22. November 1988 - VI ZR
126/88 - BGHZ 106, 28 <31 f.>
)
.
Der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch führt ebenfalls nicht zu dem begehrten Frei-
zeitausgleich. Es besteht kein rechtswidriger Zustand, der zu beseitigen ist (vgl. Urteile vom
19. Juli 1984 - BVerwG 3 C 81.82 - BVerwGE 69, 366 <370 ff.>; vom 6. September 1988
- BVerwG 4 C 26.88 - BVerwGE 80, 178 <179> und vom 26. August 1993 - BVerwG 4 C
24.91 - BVerwGE 94, 100 <119>). Die rechtswidrige Arbeitsbelastung der Klägerin mit 40
statt mit 38,5 Stunden kann für die Zeit bis Dezember 2000 nicht mehr rückwirkend beseitigt
werden.
Ein Anspruch auf Dienstbefreiung ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere
im Beamtenrecht (stRspr; vgl. Urteile vom 24. September 1959 - BVerwG 2 C 405.57 -
BVerwGE 9, 155 <160>; vom 7. Juni 1962 - BVerwG 2 C 15.60 - BVerwGE 14, 222 <227>
und vom 31. Januar 1974 - BVerwG 2 C 36.70 - Buchholz 237.5 § 81 HessBG Nr. 1). Er
vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Be-
amter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu
begründen. Im Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten hat der Grundsatz
von Treu und Glauben die Pflicht zum Ausgleich der Zuvielarbeit entstehen lassen.
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Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne
dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind,
so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf,
dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten,
wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu
schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zuläs-
sige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehr-
beanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen wider-
sprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck
kommen. Ein Wertungswiderspruch bestünde insbesondere zu § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG, der
bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden Beanspruchung in der Form kurzzei-
tiger Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat einen Freizeitausgleich vorsieht. Damit
ist zwar nicht die entsprechende Anwendung dieser Ausgleichsregelung in Fällen ge-
rechtfertigt, in denen Beamte Dienst nach einer rechtswidrig festgesetzten Wochenarbeits-
zeit leisten müssen. Der Ausgleich nach § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG ist auf Mehrarbeit im Sinne
des § 7 AZV zugeschnitten. Diese darf nur für kurze Zeit und nur in Ausnahmefällen ange-
ordnet werden. Dementsprechend zeigt die Festlegung der Zeitspanne, innerhalb derer die
Mehrarbeit auszugleichen ist, einerseits, dass der Gesetzgeber die Ansammlung von Frei-
zeitausgleichsstunden in größerer Zahl im Interesse eines kontinuierlichen Dienstbetriebs
vermieden wissen will. Andererseits ist der innerhalb einer bestimmten Frist vorzunehmende
Ausgleich auch ein Hinweis darauf, dass die vorgesehene Kompensation mit dem Ausnah-
mecharakter der auszugleichenden Mehrarbeit zusammenhängt: Die alsbaldige Realisierung
des Ausgleichs soll eine rasche Rückkehr zur Normalität des Dienstablaufs möglich machen.
Auch wenn § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu einer
gesetzwidrig festgesetzten Wochenarbeitszeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt die
Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beam-
ten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sol-
len. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem
mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbe-
anspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar (vgl. auch Urteil vom 10. Dezember
1970 - BVerwG 2 C 45.68 - BVerwGE 37, 21 <28>). § 72 Abs. 2 BBG ist deshalb nach Treu
und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem
billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird
(Urteil vom 10. Dezember 1970, a.a.O.). Dies bedeutet, dass die im Beitrittsgebiet tätigen
Bundesbeamten, die Dienst mit einer rechtswidrig festgesetzten Wochenstundenzahl leisten
mussten, Anspruch auf eine angemessene Dienstbefreiung haben.
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Da die Bundesbeamten im Beitrittsgebiet pro Monat insgesamt sechs Stunden mehr gear-
beitet haben als sie aufgrund der geltenden regelmäßigen Dienstzeit von 38,5 Stunden in der
Woche zu arbeiten verpflichtet waren, lag ihre Mehrbeanspruchung oberhalb der Grenze,
jenseits derer der Gesetzgeber überhaupt einen Freizeitausgleich für erforderlich hält.
Ein Ausgleich, dessen Umfang der Dauer des geleisteten Zusatzdienstes entspricht, ist bei
Praktizierung einer rechtswidrigen regelmäßigen Dienstzeit nicht angemessen. Zur Gewäh-
rung eines so bemessenen Ausgleichs, wie ihn das Gesetz - gerade - bei Mehrarbeit von
mehr als fünf Stunden im Monat vorsieht, kann es, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen und
nur als zeitlich eng begrenzte Maßnahme angeordnet werden darf, nur ausnahmsweise
kommen; die Dienstbefreiung ist dann ebenfalls zeitlich eng begrenzt. Bei der Heranziehung
zu einem Zusatzdienst, der rechtswidrig gefordert wird, weil die regelmäßige Wochenar-
beitszeit fehlerhaft festgesetzt worden ist, erscheint angemessen deshalb eine Dienstbefrei-
ung, die ebenso lang ist wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich insgesamt über die ohne
Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat hinaus gearbeitet hat.
Ein Geldbetrag in Höhe der Mehrarbeitsvergütung nach der Verordnung über die Gewährung
von Mehrarbeitsvergütung an Beamte (MVergV) vom 13. März 1992 (BGBl I S. 529), neu
bekannt gemacht in der Fassung vom 13. Dezember 1998 (BGBl I S. 3494), den die Klägerin
hilfsweise nach ihrem Antrag auf weitergehenden Freizeitausgleich begehrt, steht der
Klägerin nicht zu. § 3 dieser Verordnung, die einzig in Betracht kommende Anspruchs-
grundlage, verlangt nach ihrer insoweit sachlich unverändert geltenden Fassung, dass der
Beamte schriftlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit geleistet hat und diese aus
zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung ausgeglichen werden kann.
Daran fehlt es.
Als Schadensersatz steht der Klägerin der Geldbetrag nicht zu, weil sie keinen materiellen
Schaden erlitten hat.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele
Groepper Dr. Bayer
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird für die Revisionsinstanz auf 5 000 € festgesetzt (pauschalierter Betrag
der begehrten Mehrarbeitsvergütung für eine Mehrarbeit von 1,5 Stunden pro Woche über
fünf Jahre).
Dr. Silberkuhl Groepper Dr. Bayer
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Beamtenrecht
Fachpresse: nein
Rechtsquellen:
BBG § 72
AZV
§§ 1, 7
BGB §§ 242, 249
Stichworte:
Arbeitszeit der Bundesbeamten im Beitrittsgebiet; zu hoch festgesetzte Wochenarbeitszeit;
Freizeitausgleich.
Leitsatz:
Die im Beitrittsgebiet tätigen Bundesbeamten, die bis zum 31. Dezember 2000 Dienst mit
einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Woche leisten mussten, haben An-
spruch auf Ausgleich der Zuvielarbeit durch Dienstbefreiung im Umfang von einer Stunde pro
Monat, in dem über den obligatorischen Umfang hinaus Dienst geleistet werden musste
(wie Urteil vom heutigen Tage - BVerwG 2 C 28.02 -).
Urteil des 2. Senats vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 29.02
I. VG Berlin vom 15.03.2002 - Az.: VG 5 A 269.01 -