Urteil des BVerwG, Az. 2 C 28.10

Fristlose Entlassung, Einvernahme Von Zeugen, Grundsatz der Unmittelbarkeit, Beweismittel
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 28.10
OVG 1 A 2084/07
Verkündet
am 28. Juli 2011
Stowasser
Obersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2011
durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Dr. Maidowski
und Dr. Hartung
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberver-
waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
23. Juli 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-
sen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der 1983 geborene Kläger wehrt sich gegen seine fristlose Entlassung aus dem
Soldatenverhältnis. Er leistete ab April 2002 Grundwehrdienst und verpflichtete
sich in der Folge als Zeitsoldat auf vier Jahre bis zum 31. März 2006.
Im März 2006 wurden Vorwürfe bekannt, wonach mehrere Soldaten, unter ih-
nen der Kläger, im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2005 außerhalb des
Dienstes, aber in der Kaserne Betäubungsmittel konsumiert hätten. Zur Klärung
der Vorwürfe wurden sechs Kameraden des Klägers durch einen vorgesetzten
Offizier vernommen. Fünf von ihnen belasteten den Kläger, während der sechs-
te Soldat aussagte, der Kläger habe während des Konsums „meist“ die Stube
verlassen. In einer weiteren Vernehmung präzisierte dieser Zeuge auf Nachfra-
ge, er könne nicht ausschließen, dass der Kläger bei anderen Gelegenheiten
Betäubungsmittel konsumiert habe. Im Rahmen der ebenfalls eingeleiteten
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Strafverfahren bestätigten die Soldaten im Wesentlichen ihre früheren Anga-
ben. Ein gegen den Kläger eingeleitetes Strafverfahren wurde gemäß § 153
Abs. 1 StPO eingestellt. Disziplinarische Maßnahmen wurden bei denjenigen
Soldaten, die wegen des Betäubungsmittelkonsums entlassen wurden, nicht
ergriffen. Der Kläger selbst verweigerte bei Vernehmungen die Aussage und
wies die Vorwürfe in einer schriftlichen Stellungnahme als unzutreffend zurück.
Das bei ihm durchgeführte Drogenscreening fiel negativ aus.
Durch Bescheid des Befehlshabers des Wehrbereichskommandos II vom
29. März 2006 wurde der Kläger nach Anhörung der Vertrauensperson der Sol-
daten, gestützt auf § 55 Abs. 5 SG, fristlos aus dem Soldatenverhältnis entlas-
sen. Die Beschwerde des Klägers blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht wies
seine Klage ab, nachdem die Beteiligten einvernehmlich auf Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet hatten.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung durch Urteil vom 23. Juli 2009
ohne vorherige Zeugenvernehmung zurückgewiesen. Die Entlassungsvoraus-
setzungen lägen vor. Nach dem Inhalt der Akten, insbesondere der Protokolle
über die Vernehmungen der Kameraden des Klägers als Beweisurkunden, ste-
he fest, dass die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe zuträfen. Auch der
einmalige Betäubungsmittelkonsum erfülle den Tatbestand des § 55 Abs. 5 SG.
Vorsatz sei gegeben. Der Kläger habe durch sein Verhalten die militärische
Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet. Die angegriffe-
ne Entscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerfrei, weil ein atypischer Fall
nicht vorliege; eine Entlassung unmittelbar vor Ablauf der regulären Dienstzeit
sei nicht zu beanstanden. Rechtliche Hindernisse stünden der Verwertung der
polizeilichen und behördlichen Vernehmungsprotokolle nicht entgegen. § 96
VwGO gebiete lediglich die formelle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, nicht
aber einen Vorrang unmittelbarer vor mittelbaren Beweismitteln. Ein solcher
Vorrang könne im Einzelfall allenfalls aus § 86 VwGO folgen. Die tendenziell
geringere Zuverlässigkeit mittelbarer Beweismittel könne bei der Beweiswürdi-
gung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall habe es einer Zeugenver-
nehmung nicht bedurft. Beweisanträge seien nicht gestellt worden; eine Be-
weiserhebung habe sich nicht aufgedrängt, da die Glaubhaftigkeit der protokol-
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lierten Aussagen und die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugen unzweifelhaft
seien. Die negativen Ergebnisse der beim Kläger durchgeführten Drogenscree-
nings seien nicht geeignet, die belastenden Zeugenaussagen zu erschüttern,
da sie für das vierte Quartal des Jahres 2005 irrelevant seien.
Der Kläger begründet seine Revision mit einer Verletzung der gerichtlichen Auf-
klärungspflichten durch das Berufungsgericht und beantragt,
die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 23. Juli 2009 und des Verwal-
tungsgerichts Düsseldorf vom 21. Mai 2007 sowie den
Entlassungsbescheid des Befehlshabers des Wehrbe-
reichskommandos II vom 29. März 2006 und den Be-
schwerdebescheid des Befehlshabers des Streitkräfteun-
terstützungskommandos vom 5. Mai 2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Berufungsurteil.
II
Die Revision des Klägers ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungs-
urteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuver-
weisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil leidet an Ver-
fahrensmängeln, nämlich an Verstößen gegen § 96 Abs. 1 und § 86 Abs. 1
VwGO. Die Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts reichen, so-
weit sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sind, nicht aus, dem Senat
eine abschließende Entscheidung zu ermöglichen.
1. Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass eine
fristlose Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf der Grundlage von § 55
Abs. 5 des Soldatengesetzes (SG) in der Fassung der Bekanntmachung vom
30. Mai 2005 (BGBl I S. 1482) auch nach einmaligem Betäubungsmittelkonsum
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und unmittelbar vor dem regulären Ende der Dienstzeit in Betracht kommen
kann.
Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienst-
jahre ohne vorherige Durchführung eines Disziplinarverfahrens fristlos entlas-
sen werden, wenn er Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben
im Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundes-
wehr ernstlich gefährden würde. Die fristlose Entlassung nach dieser Vorschrift
ist keine disziplinarische Maßnahme, sondern soll die personelle und materielle
Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten (Beschluss vom 16. August
2010 - BVerwG 2 B 33.10 - NVwZ-RR 2010, 896 = juris Rn. 6 ff.). Sie stellt ein
Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft
zu vermeiden. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass
diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten
drohen muss. Dies ist von den Verwaltungsgerichten auf Grund einer nachträg-
lichen Prognose zu beurteilen (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 180.67 -
BVerwGE 38, 178 <180 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f., vom 31. Ja-
nuar 1980 - BVerwG 2 C 16.78 - BVerwGE 59, 361 <362 f.> = Buchholz 238.4
§ 55 SG Nr. 8 S. 5 f. und vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 -
BVerwGE 91, 62 <63 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.).
Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich
sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der
fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert
so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzun-
gen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeifüh-
ren, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Um-
stände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berück-
sichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine
Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (Urteile vom 9. Juni 1971
a.a.O., vom 31. Januar 1980 a.a.O., vom 20. Juni 1983 - BVerwG 6 C 2.81 -
Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. und vom 24. September 1992 a.a.O.).
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Eine fristlose Entlassung aus dem Soldatenverhältnis kommt auch unmittelbar
vor dem Ende der Dienstzeit noch in Betracht, ohne an dem Verbot unverhält-
nismäßiger Grundrechtseingriffe zu scheitern; dies kann allenfalls in atypischen
Fallkonstellationen anders sein. Denn bei Dienstpflichtverletzungen, von denen
eine negative Vorbildwirkung ausgeht, entfällt diese nicht durch das Ausschei-
den des Soldaten aus dem Dienst, sondern kann nur durch eine disziplinarische
oder anderweitige Reaktion des Dienstherrn beseitigt werden.
Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen heraus-
gebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im
Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für
Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die
Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb
dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen
werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht han-
delt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere
Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem
Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemei-
ne Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr).
Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezo-
gene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen
für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu
können (vgl. Urteile vom 9. Juni 1971, vom 31. Januar 1980, vom 20. Juni 1983
und vom 24. September 1992, jeweils a.a.O.).
Der Konsum von Betäubungsmitteln in der Kaserne stellt nach ständiger Recht-
sprechung eine Dienstpflichtverletzung dar (Urteile vom 13. Dezember 1990
- BVerwG 2 WD 25.90 - BVerwGE 93, 3, vom 24. September 1992 a.a.O. und
vom 10. August 1994 - BVerwG 2 WD 24.94 - BVerwGE 103, 148). Ein solches
Verhalten verletzt die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten
(§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) im militäri-
schen Kernbereich, weil es unmittelbar die Einsatzbereitschaft der Truppe ge-
fährdet. Regelmäßig liegt darin auch ein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht
(§ 11 SG), wenn der Soldat - wie der Kläger - über das Verbot des unbefugten
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Besitzes und des Konsums von Betäubungsmitteln in militärischen Anlagen be-
lehrt worden ist. Das Verbleiben eines Soldaten im Dienst, der in militärischen
Unterkünften Betäubungsmittel konsumiert hat, stellt deshalb in der Regel eine
ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung dar; es hätte negative Vor-
bildwirkung, die es der Bundeswehr erschweren würde, ihren Verteidigungsauf-
trag zu erfüllen.
2. Das Oberverwaltungsgericht hat sich jedoch seine Überzeugung, dass der
Kläger an dem Betäubungsmittelkonsum seiner Kameraden im letzten Quartal
des Jahres 2005 beteiligt war, in verfahrensfehlerhafter Weise gebildet. Es hat
seiner Urteilsfindung im Wesentlichen lediglich die Protokolle der außergericht-
lichen Vernehmungen von Kameraden des Klägers zu Grunde gelegt, obwohl
eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung zumindest dieser Kameraden
als Zeugen erforderlich gewesen wäre. Damit hat es gegen den Grundsatz der
materiellen Unmittelbarkeit der Beweiserhebung (§ 96 Abs. 1 VwGO) sowie ge-
gen seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen.
2.1 Nach § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhebt das Gericht Beweis in der mündli-
chen Verhandlung. Die Vorschrift regelt die Art und Weise der gerichtlichen
Sachverhaltsaufklärung. Sie erfordert nach ihrem Wortlaut zunächst, dass die-
jenigen Richter, die über einen Rechtsstreit entscheiden, regelmäßig auch die
Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung durchführen, um ihre Ent-
scheidung auf den unmittelbaren Eindruck der Beweisaufnahme stützen zu
können (formelle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme). Nach ihrem Sinn las-
sen sich ihr indes auch Maßstäbe für die Auswahl zwischen mehreren zur Ver-
fügung stehenden Beweismitteln entnehmen (materielle Unmittelbarkeit der
Beweisaufnahme).
§ 96 Abs. 1 VwGO soll sicherstellen, dass das Gericht seiner Entscheidung das
in der jeweiligen prozessualen Situation geeignete und erforderliche Beweismit-
tel zu Grunde legt, um dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dem Gebot des
fairen Verfahrens und insbesondere dem Recht der Verfahrensbeteiligten auf
Beweisteilhabe gerecht zu werden. Dagegen lässt sich dem Grundsatz der ma-
teriellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach der Rechtsprechung nicht
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ein abstrakter Vorrang bestimmter - etwa unmittelbarer oder „sachnäherer“ -
Beweismittel vor anderen - mittelbaren oder weniger „sachnahen“ - entnehmen.
Vielmehr hängt es von der jeweiligen prozessualen Situation ab, ob ein mittel-
bares Beweismittel wie die Verlesung eines Vernehmungsprotokolls ausreicht
oder ob das unmittelbare Beweismittel (erneute oder erstmalige gerichtliche
Vernehmung des Zeugen) zu nutzen ist.
Die Sachaufklärung soll in einer Art und Weise durchgeführt werden, die zu ei-
ner vollständigen und zutreffenden tatsächlichen Entscheidungsgrundlage führt
und es zugleich jedem Verfahrensbeteiligten ermöglicht, auf die Ermittlung des
Sachverhalts Einfluss zu nehmen. Das Recht eines Verfahrensbeteiligten, im
Rahmen eines geordneten Verfahrens an der Sachaufklärung durch das Ge-
richt teilzuhaben, ist unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens (Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) geboten, insbesondere wenn aus den vom Ge-
richt ermittelten Tatsachen nachteilige Folgen für diesen Verfahrensbeteiligten
gezogen werden können. Ihm muss deshalb die Möglichkeit eingeräumt sein,
an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken, um sich ein eigenes Bild von den
Beweismitteln machen zu können, sein Fragerecht auszuüben und durch eige-
ne Anträge der Beweiserhebung ggf. eine andere Richtung zu geben. Aus dem
Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) folgt
darüber hinaus, dass der Verfahrensbeteiligte hinreichend Gelegenheit haben
muss, sich mit den Ergebnissen der Beweisaufnahme auf der Grundlage eines
eigenen unmittelbaren Eindrucks auseinanderzusetzen und ggf. dazu Stellung
zu nehmen (vgl. Urteile vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 A 4.04 - Buchholz
235.1 § 24 BDG Nr. 1, vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 -
BVerwGE 135, 24 = Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 4 und vom
27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - juris; Beschlüsse vom 26. Februar 2008 -
BVerwG 2 B 122.07 -
Nr. 2> und vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 -
fentlicht in Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1>).
Es ist jedoch grundsätzlich nicht erforderlich, eine in erster Instanz durchgeführ-
te Zeugenvernehmung in zweiter Instanz zu wiederholen; wenn allerdings das
Oberverwaltungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilen
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will als die Vorinstanz, bedarf es in aller Regel einer erneuten Einvernahme des
Zeugen (Beschlüsse vom 10. September 1979 - BVerwG 3 CB 117.79 -
Buchholz 418.00 Ärzte Nr. 38, vom 28. April 2000 - BVerwG 9 B 137.00 -
Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 235, vom 20. November 2001 - BVerwG 1 B
297.01 - Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 251 und vom 17. November 2008
- BVerwG 3 B 4.08 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 58). Ebenso wenig ist es
stets ausgeschlossen, Protokolle behördlicher Vernehmungen als Urkundsbe-
weis zu verwenden; dabei müssen allerdings die Grenzen dieses Beweismittels
berücksichtigt werden. Denn die Beweiserhebung im Verwaltungsverfahren ist
nicht in gleicher Weise mit rechtlichen Garantien ausgestattet wie eine Beweis-
aufnahme im gerichtlichen Verfahren. Auch steht auf Grund einer Verwendung
von Vernehmungsprotokollen als Urkundsbeweis nur fest, dass der Zeuge die
protokollierte Aussage gemacht hat, nicht aber, ob sie inhaltlich richtig ist; dies
ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung (Beschluss vom 15. Februar 1984
- BVerwG 9 CB 149.83 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 30). Denn Grundlage
der Wahrheitsfindung ist in einem solchen Fall nur die Urkunde und nicht der
Eindruck der behördlichen Verhörsperson von der Glaubwürdigkeit des Ver-
nommenen; das Gericht darf sich von der Beweiswürdigung der Behörde nicht
leiten lassen (Beschluss vom 10. Mai 2002 - BVerwG 1 B 392.01 - Buchholz
402.25 § 1 AsylVfG Nr. 259). Aussagen zur Glaubhaftigkeit der Aussage oder
- erst recht - zur Glaubwürdigkeit der außergerichtlich vernommenen Zeugen
bedürfen daher einer zusätzlichen Grundlage und sind häufig - so auch im vor-
liegenden Fall - kaum begründbar (Urteil vom 9. Dezember 2010 - BVerwG
10 C 13.09 - DVBl 2011, 366).
Demgegenüber verbietet § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedoch eine Entscheidung
des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Vernehmungsprotokollen, wenn
einem Beteiligten nicht die Möglichkeit eröffnet war, an den Vernehmungen teil-
zunehmen und Fragen zu stellen, und wenn dieser Beteiligte begründet die Ver-
nehmung der - erreichbaren - Zeugen verlangt. Es verstößt daher gegen den
Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, wenn ohne allseitiges Ein-
verständnis tatsächliche Feststellungen ohne erneute Prüfung durch das Ge-
richt auf eine bloße schriftliche Wiedergabe der Erklärungen von Personen ge-
stützt werden, die als Zeugen hätten vernommen werden können (Urteile vom
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25. Mai 1960 - BVerwG 8 C 110.59 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 1 und vom
29. Mai 2008 - BVerwG 10 C 11.07 - BVerwGE 131, 186 = Buchholz 451.902
Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 21; Beschlüsse vom 29. Oktober 1998 - BVerwG
1 B 103.98 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 42 und vom 25. August 2008
- BVerwG 2 B 18.08 - juris; ebenso für das Disziplinarverfahren Beschluss vom
4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4).
Denn durch die Verwendung von Beweismitteln, die in anderen Verfahren ent-
standen sind, im anhängigen Gerichtsverfahren dürfen die Beteiligten keine
Rechte verlieren, die ihnen zustehen würden, wenn die Beweismittel gerade in
ihrem Prozess eingeholt worden wären (Beschluss vom 18. Juli 1997 - BVerwG
5 B 156.96 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 281). In einem solchen Fall
kann ein Vorrang des unmittelbaren Beweismittels vor dem mittelbaren beste-
hen.
Das Oberverwaltungsgericht hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass die
regelmäßig geringere Zuverlässigkeit mittelbarer im Vergleich zu unmittelbaren
Beweismitteln im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann
(vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 2 BvR 215/81 - BVerfGE 57,
250 <277>, Nichtannahmebeschluss vom 20. Dezember 2000 - 2 BvR 591/00 -
NJW 2001, 2245). Dies vermag jedoch einen Verzicht auf die Einvernahme von
Zeugen anstelle einer urkundlichen Verwertung der Vernehmungsprotokolle in
der hier gegebenen Fallkonstellation nicht zu rechtfertigen. Denn eine Beweis-
würdigung kann insbesondere die vorherige Missachtung des Rechts auf Be-
weisteilhabe nicht ausgleichen und hilft auch nicht über das Fehlen einer hinrei-
chenden Grundlage für Aussagen über die Glaubwürdigkeit der Zeugen hinweg,
da diese auf der persönlichen Einschätzung der Richter beruhen müssen.
Nach diesen Grundsätzen bedurfte es im vorliegenden Fall einer weiteren Be-
weisaufnahme zumindest durch Einvernahme der Belastungszeugen, ggf. auch
der Verhörspersonen oder weiterer Zeugen, die über die Teilnahme des Klä-
gers an dem ihm vorgehaltenen Geschehen Auskunft hätten geben können.
Der Kläger hat im gerichtlichen Verfahren einer Verwendung der Verneh-
mungsprotokolle ausdrücklich widersprochen. Dabei hat er geltend gemacht,
ihm müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, der Vernehmung seiner Kame-
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raden beiwohnen zu dürfen, um ggf. von seinem Fragerecht Gebrauch machen
zu können; dies war im behördlichen Verfahren schon deshalb unterblieben,
weil es sich um Vernehmungen der Kameraden als Beschuldigte im Disziplinar-
bzw. polizeilichen Ermittlungsverfahren gehandelt hatte. Der Kläger hatte des-
halb keine Möglichkeit, das Zustandekommen der im Gerichtsverfahren als
maßgeblich eingestuften Vernehmungsprotokolle zu beeinflussen oder in Frage
zu stellen. Seine Erklärung hierzu ist in der mündlichen Verhandlung vor dem
Berufungsgericht protokolliert worden. Sie stellt zwar keinen Beweisantrag dar,
obwohl die Formulierung eines Beweisantrages in der gegebenen prozessualen
Situation ohne weiteres möglich gewesen wäre. Doch war ein förmlicher Be-
weisantrag nicht erforderlich, weil der Widerspruch gegen die Verwendung der
Protokolle der behördlichen Vernehmungen unmissverständlich war und die
vom Kläger gewünschten Beweismittel hinreichend deutlich aufgezeigt hat. Der
Umstand, dass der Kläger in erster Instanz auf mündliche Verhandlung verzich-
tet hatte, ändert hieran nichts, weil aus diesem Verhalten mangels entspre-
chender Rechtsgrundlage keine für den Kläger nachteilige Folgen gezogen
werden durften; er hat auf seine prozessualen Rechte in der Berufungsinstanz
weder verzichtet noch hat er sie verwirkt.
2.2 Das Oberverwaltungsgericht hat durch die Beschränkung auf die Protokolle
der behördlichen Vernehmungen anstelle einer (erstmaligen) gerichtlichen Ver-
nehmung der Zeugen auch gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen.
Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von
Amts wegen. Während § 96 Abs. 1 VwGO das gerichtliche Ermessen bei der
Auswahl zwischen mehreren zur Verfügung stehenden Beweismitteln sowie bei
der Art und Weise der Beweisaufnahme einschränkt, regelt § 86 Abs. 1 VwGO
die Erforderlichkeit und die gebotene Intensität der Beweisaufnahme. Der Un-
tersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht, alle vernünftigerweise zu Gebo-
te stehenden Aufklärungsmöglichkeiten bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu
nutzen; dies schließt eine Bindung an die im vorangegangenen Verwaltungsver-
fahren ermittelten tatsächlichen Feststellungen grundsätzlich aus (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 und 213/83 - BVerfGE 84, 34).
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Das Gericht muss daher alle Aufklärungsbemühungen unternehmen, auf die die
Beteiligten - insbesondere durch begründete Beweisanträge - hinwirken oder
die sich hiervon unabhängig aufdrängen (Beschluss vom 13. Oktober 2008
- BVerwG 2 B 119.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 5; Urteil vom 22. Februar
1996 - BVerwG 2 C 12.94 - Buchholz 237.6 § 86 NdsLBG Nr. 4
veröffentlicht in BVerwGE 100, 280>; vgl. auch Urteil vom 10. Juni 1955
- BVerwG 4 C 55.54 - Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 4 und zur Kritik der neue-
ren Rechtsprechung Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 86 Rn. 15).
Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich auch ohne ausdrücklichen
Beweisantrag dann auf, wenn das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauf-
fassung Anlass zu weiterer Aufklärung sehen muss (Urteil vom 29. Mai 2008
- BVerwG 10 C 11.07 - BVerwGE 131, 186 = Buchholz 451.902 Europ. Ausl.-
und Asylrecht Nr. 21; Beschluss vom 14. September 2007 - BVerwG 4 B
37.07 - juris), wenn also die bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entschei-
dung noch nicht sicher tragen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein
Verfahrensbeteiligter gegen das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme be-
gründete Einwände erhebt. Denn in einem solchen Fall ist das Gericht gehin-
dert, seine Entscheidung unter Übergehung der Einwände auf das angegriffene
Beweisergebnis zu stützen. Hiervon unabhängig gebietet auch die Gewährleis-
tung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), dass das zur Amts-
aufklärung verpflichtete Gericht sich nicht mit den von einem Beteiligten ange-
botenen Behauptungen oder Beweisen begnügt, sondern seine Entscheidung
auf vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage trifft.
Nach diesen Grundsätzen musste sich die Notwendigkeit einer Zeugenverneh-
mung anstelle der bloßen Verwendung der Vernehmungsprotokolle dem Ober-
verwaltungsgericht aufdrängen. Zwar lagen Vernehmungsprotokolle vor, die
den Kläger belasten, ohne dass Gründe erkennbar wären, die die vernomme-
nen Kameraden zu einem abgestimmten Handeln gegen den Kläger hätten mo-
tivieren können. Auf der anderen Seite hat der Kläger die Aussagen der Zeugen
in einer schriftlichen Stellungnahme als falsch gerügt und kann mehrere negati-
ve Drogenscreenings aufweisen. Auch ein im unmittelbaren Zusammenhang
mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen durchgeführtes Drogenscreening war
- anders als bei mehreren der Belastungszeugen - negativ. Dies musste unge-
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achtet der eingeschränkten Aussagekraft dieser Untersuchungen, im Zusam-
menhang mit seiner schriftlichen Stellungnahme zu den Vorwürfen, zumindest
Zweifel an der Richtigkeit des zu seinen Lasten angenommenen Sachverhalts
wecken. Die Vernehmung des sechsten Zeugen wirft weitere Zweifel auf, die
ebenfalls nur durch eine auf dem unmittelbaren Eindruck von dem Zeugen be-
ruhende eigene Einschätzung des Tatsachengerichts von seiner Glaubwürdig-
keit und der Glaubhaftigkeit seiner unterschiedlich akzentuierten Aussagen in
zwei Vernehmungsterminen zu überwinden waren.
3. Der Senat ist an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil die Tat-
sachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts, soweit sie verfahrensfehler-
frei zustande gekommen sind, hierfür nicht ausreichen. Es bedarf der Klärung,
ob der Kläger im Zeitraum zwischen Oktober und Dezember 2005 in der Kaser-
ne Betäubungsmittel konsumiert hat. Sollte es für diese Frage auf die als Be-
weismittel in das Verfahren eingebrachte Filmsequenz ankommen - das Ober-
verwaltungsgericht hat diese von seinem Rechtsstandpunkt aus für unerheblich
gehalten -, wären auch Zeit und Umstände ihrer Entstehung sowie ihr Inhalt
durch geeignete Aufklärungsmaßnahmen zu ermitteln.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da diese der Schlussentscheidung
vorbehalten ist.
Dr. Heitz Thomsen Liebler
Dr. Maidowski Dr. Hartung
B e s c h l u s s
vom 12. September 2011
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf
11 991,20 € festgesetzt.
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Nach § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG ist das wirtschaftliche Interesse des Klägers
an dem Rechtsstreit mit dem 6,5-fachen Endgrundgehalt einschließlich Amtszu-
lage für Hauptgefreite zu bemessen.
Dr. Heitz Dr. Maidowski Dr. Hartung
Sachgebiet:
BVerwGE: ja
Soldatenrecht, Prozessrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1
VwGO
§ 86 Abs. 1, § 96 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 2
SG
§ 55 Abs. 5
Stichworte:
Zeitsoldat; Betäubungsmittelkonsum; fristlose Entlassung, Amtsaufklärung; Un-
tersuchungsgrundsatz; Beweisaufnahme; Unmittelbarkeit; Urkundsbeweis; Zeu-
genbeweis; Vernehmungsprotokoll; formelle Unmittelbarkeit; materielle Unmit-
telbarkeit; mittelbares Beweismittel; unmittelbares Beweismittel.
Leitsätze:
1. Die fristlose Entlassung eines Soldaten nach § 55 Abs. 5 SG kommt auch
unmittelbar vor dem regulären Ende der Dienstzeit in Betracht.
2. § 96 Abs. 1 VwGO enthält nicht nur den Grundsatz der formellen Unmittel-
barkeit der Beweisaufnahme; der Vorschrift lassen sich auch Maßstäbe für die
Auswahl zwischen mehreren zur Verfügung stehenden Beweismitteln entneh-
men.
3. Der Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verbietet
eine Entscheidung des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Verneh-
mungsprotokollen, wenn einem Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens nicht
die Möglichkeit eröffnet war, an den Vernehmungen teilzunehmen, und wenn
dieser Beteiligte begründet die Vernehmung der - erreichbaren - Zeugen ver-
langt.
4. Der Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gebietet eine Beweiserhe-
bung, wenn ein Verfahrensbeteiligter - insbesondere durch einen begründeten
Beweisantrag - auf sie hinwirkt oder sie sich hiervon unabhängig aufdrängt.
Dies ist der Fall, wenn das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung
Anlass zu weiterer Aufklärung sehen muss.
Urteil des 2. Senats vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10
I. VG Düsseldorf vom 21.05.2007 - Az.: VG 10 K 3263/06
II. OVG Münster
vom 23.07.2009 - Az.: OVG 1 A 2084/07