Urteil des BVerwG vom 28.07.2011

Fristlose Entlassung, Einvernahme Von Zeugen, Grundsatz der Unmittelbarkeit, Beweismittel

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 28.10

OVG 1 A 2084/07

Verkündet

am 28. Juli 2011

Stowasser

Obersekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

- -

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2011

durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Dr. Maidowski

und Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberver-

waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom

23. Juli 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der 1983 geborene Kläger wehrt sich gegen seine fristlose Entlassung aus dem

Soldatenverhältnis. Er leistete ab April 2002 Grundwehrdienst und verpflichtete

sich in der Folge als Zeitsoldat auf vier Jahre bis zum 31. März 2006.

Im März 2006 wurden Vorwürfe bekannt, wonach mehrere Soldaten, unter ih-

nen der Kläger, im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2005 außerhalb des

Dienstes, aber in der Kaserne Betäubungsmittel konsumiert hätten. Zur Klärung

der Vorwürfe wurden sechs Kameraden des Klägers durch einen vorgesetzten

Offizier vernommen. Fünf von ihnen belasteten den Kläger, während der sechs-

te Soldat aussagte, der Kläger habe während des Konsums „meist“ die Stube

verlassen. In einer weiteren Vernehmung präzisierte dieser Zeuge auf Nachfra-

ge, er könne nicht ausschließen, dass der Kläger bei anderen Gelegenheiten

Betäubungsmittel konsumiert habe. Im Rahmen der ebenfalls eingeleiteten

- -

Strafverfahren bestätigten die Soldaten im Wesentlichen ihre früheren Anga-

ben. Ein gegen den Kläger eingeleitetes Strafverfahren wurde gemäß § 153

Abs. 1 StPO eingestellt. Disziplinarische Maßnahmen wurden bei denjenigen

Soldaten, die wegen des Betäubungsmittelkonsums entlassen wurden, nicht

ergriffen. Der Kläger selbst verweigerte bei Vernehmungen die Aussage und

wies die Vorwürfe in einer schriftlichen Stellungnahme als unzutreffend zurück.

Das bei ihm durchgeführte Drogenscreening fiel negativ aus.

Durch Bescheid des Befehlshabers des Wehrbereichskommandos II vom

29. März 2006 wurde der Kläger nach Anhörung der Vertrauensperson der Sol-

daten, gestützt auf § 55 Abs. 5 SG, fristlos aus dem Soldatenverhältnis entlas-

sen. Die Beschwerde des Klägers blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht wies

seine Klage ab, nachdem die Beteiligten einvernehmlich auf Durchführung einer

mündlichen Verhandlung verzichtet hatten.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung durch Urteil vom 23. Juli 2009

ohne vorherige Zeugenvernehmung zurückgewiesen. Die Entlassungsvoraus-

setzungen lägen vor. Nach dem Inhalt der Akten, insbesondere der Protokolle

über die Vernehmungen der Kameraden des Klägers als Beweisurkunden, ste-

he fest, dass die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe zuträfen. Auch der

einmalige Betäubungsmittelkonsum erfülle den Tatbestand des § 55 Abs. 5 SG.

Vorsatz sei gegeben. Der Kläger habe durch sein Verhalten die militärische

Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet. Die angegriffe-

ne Entscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerfrei, weil ein atypischer Fall

nicht vorliege; eine Entlassung unmittelbar vor Ablauf der regulären Dienstzeit

sei nicht zu beanstanden. Rechtliche Hindernisse stünden der Verwertung der

polizeilichen und behördlichen Vernehmungsprotokolle nicht entgegen. § 96

VwGO gebiete lediglich die formelle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, nicht

aber einen Vorrang unmittelbarer vor mittelbaren Beweismitteln. Ein solcher

Vorrang könne im Einzelfall allenfalls aus § 86 VwGO folgen. Die tendenziell

geringere Zuverlässigkeit mittelbarer Beweismittel könne bei der Beweiswürdi-

gung berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall habe es einer Zeugenver-

nehmung nicht bedurft. Beweisanträge seien nicht gestellt worden; eine Be-

weiserhebung habe sich nicht aufgedrängt, da die Glaubhaftigkeit der protokol-

- -

lierten Aussagen und die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugen unzweifelhaft

seien. Die negativen Ergebnisse der beim Kläger durchgeführten Drogenscree-

nings seien nicht geeignet, die belastenden Zeugenaussagen zu erschüttern,

da sie für das vierte Quartal des Jahres 2005 irrelevant seien.

Der Kläger begründet seine Revision mit einer Verletzung der gerichtlichen Auf-

klärungspflichten durch das Berufungsgericht und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 23. Juli 2009 und des Verwal-

tungsgerichts Düsseldorf vom 21. Mai 2007 sowie den

Entlassungsbescheid des Befehlshabers des Wehrbe-

reichskommandos II vom 29. März 2006 und den Be-

schwerdebescheid des Befehlshabers des Streitkräfteun-

terstützungskommandos vom 5. Mai 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Berufungsurteil.

Die Revision des Klägers ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungs-

urteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuver-

weisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil leidet an Ver-

fahrensmängeln, nämlich an Verstößen gegen § 96 Abs. 1 und § 86 Abs. 1

VwGO. Die Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts reichen, so-

weit sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sind, nicht aus, dem Senat

eine abschließende Entscheidung zu ermöglichen.

1. Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass eine

fristlose Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf der Grundlage von § 55

Abs. 5 des Soldatengesetzes (SG) in der Fassung der Bekanntmachung vom

30. Mai 2005 (BGBl I S. 1482) auch nach einmaligem Betäubungsmittelkonsum

- -

und unmittelbar vor dem regulären Ende der Dienstzeit in Betracht kommen

kann.

Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienst-

jahre ohne vorherige Durchführung eines Disziplinarverfahrens fristlos entlas-

sen werden, wenn er Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben

im Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundes-

wehr ernstlich gefährden würde. Die fristlose Entlassung nach dieser Vorschrift

ist keine disziplinarische Maßnahme, sondern soll die personelle und materielle

Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gewährleisten (Beschluss vom 16. August

2010 - BVerwG 2 B 33.10 - NVwZ-RR 2010, 896 = juris Rn. 6 ff.). Sie stellt ein

Mittel dar, um eine Beeinträchtigung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft

zu vermeiden. Bereits aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 SG ergibt sich, dass

diese Gefahr gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten

drohen muss. Dies ist von den Verwaltungsgerichten auf Grund einer nachträg-

lichen Prognose zu beurteilen (Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 180.67 -

BVerwGE 38, 178 <180 f.> = Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 5 S. 2 f., vom 31. Ja-

nuar 1980 - BVerwG 2 C 16.78 - BVerwGE 59, 361 <362 f.> = Buchholz 238.4

§ 55 SG Nr. 8 S. 5 f. und vom 24. September 1992 - BVerwG 2 C 17.91 -

BVerwGE 91, 62 <63 f.> = Buchholz 236.1 § 55 SG Nr. 13 S. 2 f.).

Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich

sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der

fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert

so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzun-

gen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeifüh-

ren, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Um-

stände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berück-

sichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine

Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann (Urteile vom 9. Juni 1971

a.a.O., vom 31. Januar 1980 a.a.O., vom 20. Juni 1983 - BVerwG 6 C 2.81 -

Buchholz 238.4 § 55 SG Nr. 11 S. 13 f. und vom 24. September 1992 a.a.O.).

- -

Eine fristlose Entlassung aus dem Soldatenverhältnis kommt auch unmittelbar

vor dem Ende der Dienstzeit noch in Betracht, ohne an dem Verbot unverhält-

nismäßiger Grundrechtseingriffe zu scheitern; dies kann allenfalls in atypischen

Fallkonstellationen anders sein. Denn bei Dienstpflichtverletzungen, von denen

eine negative Vorbildwirkung ausgeht, entfällt diese nicht durch das Ausschei-

den des Soldaten aus dem Dienst, sondern kann nur durch eine disziplinarische

oder anderweitige Reaktion des Dienstherrn beseitigt werden.

Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen heraus-

gebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im

Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für

Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die

Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb

dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen

werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht han-

delt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere

Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem

Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemei-

ne Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr).

Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezo-

gene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen

für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu

können (vgl. Urteile vom 9. Juni 1971, vom 31. Januar 1980, vom 20. Juni 1983

und vom 24. September 1992, jeweils a.a.O.).

Der Konsum von Betäubungsmitteln in der Kaserne stellt nach ständiger Recht-

sprechung eine Dienstpflichtverletzung dar (Urteile vom 13. Dezember 1990

- BVerwG 2 WD 25.90 - BVerwGE 93, 3, vom 24. September 1992 a.a.O. und

vom 10. August 1994 - BVerwG 2 WD 24.94 - BVerwGE 103, 148). Ein solches

Verhalten verletzt die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten

(§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) im militäri-

schen Kernbereich, weil es unmittelbar die Einsatzbereitschaft der Truppe ge-

fährdet. Regelmäßig liegt darin auch ein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht

(§ 11 SG), wenn der Soldat - wie der Kläger - über das Verbot des unbefugten

- -

Besitzes und des Konsums von Betäubungsmitteln in militärischen Anlagen be-

lehrt worden ist. Das Verbleiben eines Soldaten im Dienst, der in militärischen

Unterkünften Betäubungsmittel konsumiert hat, stellt deshalb in der Regel eine

ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung dar; es hätte negative Vor-

bildwirkung, die es der Bundeswehr erschweren würde, ihren Verteidigungsauf-

trag zu erfüllen.

2. Das Oberverwaltungsgericht hat sich jedoch seine Überzeugung, dass der

Kläger an dem Betäubungsmittelkonsum seiner Kameraden im letzten Quartal

des Jahres 2005 beteiligt war, in verfahrensfehlerhafter Weise gebildet. Es hat

seiner Urteilsfindung im Wesentlichen lediglich die Protokolle der außergericht-

lichen Vernehmungen von Kameraden des Klägers zu Grunde gelegt, obwohl

eine weitere Beweisaufnahme durch Vernehmung zumindest dieser Kameraden

als Zeugen erforderlich gewesen wäre. Damit hat es gegen den Grundsatz der

materiellen Unmittelbarkeit der Beweiserhebung (§ 96 Abs. 1 VwGO) sowie ge-

gen seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen.

2.1 Nach § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhebt das Gericht Beweis in der mündli-

chen Verhandlung. Die Vorschrift regelt die Art und Weise der gerichtlichen

Sachverhaltsaufklärung. Sie erfordert nach ihrem Wortlaut zunächst, dass die-

jenigen Richter, die über einen Rechtsstreit entscheiden, regelmäßig auch die

Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung durchführen, um ihre Ent-

scheidung auf den unmittelbaren Eindruck der Beweisaufnahme stützen zu

können (formelle Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme). Nach ihrem Sinn las-

sen sich ihr indes auch Maßstäbe für die Auswahl zwischen mehreren zur Ver-

fügung stehenden Beweismitteln entnehmen (materielle Unmittelbarkeit der

Beweisaufnahme).

§ 96 Abs. 1 VwGO soll sicherstellen, dass das Gericht seiner Entscheidung das

in der jeweiligen prozessualen Situation geeignete und erforderliche Beweismit-

tel zu Grunde legt, um dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dem Gebot des

fairen Verfahrens und insbesondere dem Recht der Verfahrensbeteiligten auf

Beweisteilhabe gerecht zu werden. Dagegen lässt sich dem Grundsatz der ma-

teriellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach der Rechtsprechung nicht

- -

ein abstrakter Vorrang bestimmter - etwa unmittelbarer oder „sachnäherer“ -

Beweismittel vor anderen - mittelbaren oder weniger „sachnahen“ - entnehmen.

Vielmehr hängt es von der jeweiligen prozessualen Situation ab, ob ein mittel-

bares Beweismittel wie die Verlesung eines Vernehmungsprotokolls ausreicht

oder ob das unmittelbare Beweismittel (erneute oder erstmalige gerichtliche

Vernehmung des Zeugen) zu nutzen ist.

Die Sachaufklärung soll in einer Art und Weise durchgeführt werden, die zu ei-

ner vollständigen und zutreffenden tatsächlichen Entscheidungsgrundlage führt

und es zugleich jedem Verfahrensbeteiligten ermöglicht, auf die Ermittlung des

Sachverhalts Einfluss zu nehmen. Das Recht eines Verfahrensbeteiligten, im

Rahmen eines geordneten Verfahrens an der Sachaufklärung durch das Ge-

richt teilzuhaben, ist unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens (Art. 2

Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) geboten, insbesondere wenn aus den vom Ge-

richt ermittelten Tatsachen nachteilige Folgen für diesen Verfahrensbeteiligten

gezogen werden können. Ihm muss deshalb die Möglichkeit eingeräumt sein,

an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken, um sich ein eigenes Bild von den

Beweismitteln machen zu können, sein Fragerecht auszuüben und durch eige-

ne Anträge der Beweiserhebung ggf. eine andere Richtung zu geben. Aus dem

Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) folgt

darüber hinaus, dass der Verfahrensbeteiligte hinreichend Gelegenheit haben

muss, sich mit den Ergebnissen der Beweisaufnahme auf der Grundlage eines

eigenen unmittelbaren Eindrucks auseinanderzusetzen und ggf. dazu Stellung

zu nehmen (vgl. Urteile vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 A 4.04 - Buchholz

235.1 § 24 BDG Nr. 1, vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 -

BVerwGE 135, 24 = Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 4 und vom

27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - juris; Beschlüsse vom 26. Februar 2008 -

BVerwG 2 B 122.07 -

Nr. 2> und vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 -

fentlicht in Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1>).

Es ist jedoch grundsätzlich nicht erforderlich, eine in erster Instanz durchgeführ-

te Zeugenvernehmung in zweiter Instanz zu wiederholen; wenn allerdings das

Oberverwaltungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilen

- -

will als die Vorinstanz, bedarf es in aller Regel einer erneuten Einvernahme des

Zeugen (Beschlüsse vom 10. September 1979 - BVerwG 3 CB 117.79 -

Buchholz 418.00 Ärzte Nr. 38, vom 28. April 2000 - BVerwG 9 B 137.00 -

Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 235, vom 20. November 2001 - BVerwG 1 B

297.01 - Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 251 und vom 17. November 2008

- BVerwG 3 B 4.08 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 58). Ebenso wenig ist es

stets ausgeschlossen, Protokolle behördlicher Vernehmungen als Urkundsbe-

weis zu verwenden; dabei müssen allerdings die Grenzen dieses Beweismittels

berücksichtigt werden. Denn die Beweiserhebung im Verwaltungsverfahren ist

nicht in gleicher Weise mit rechtlichen Garantien ausgestattet wie eine Beweis-

aufnahme im gerichtlichen Verfahren. Auch steht auf Grund einer Verwendung

von Vernehmungsprotokollen als Urkundsbeweis nur fest, dass der Zeuge die

protokollierte Aussage gemacht hat, nicht aber, ob sie inhaltlich richtig ist; dies

ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung (Beschluss vom 15. Februar 1984

- BVerwG 9 CB 149.83 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 30). Denn Grundlage

der Wahrheitsfindung ist in einem solchen Fall nur die Urkunde und nicht der

Eindruck der behördlichen Verhörsperson von der Glaubwürdigkeit des Ver-

nommenen; das Gericht darf sich von der Beweiswürdigung der Behörde nicht

leiten lassen (Beschluss vom 10. Mai 2002 - BVerwG 1 B 392.01 - Buchholz

402.25 § 1 AsylVfG Nr. 259). Aussagen zur Glaubhaftigkeit der Aussage oder

- erst recht - zur Glaubwürdigkeit der außergerichtlich vernommenen Zeugen

bedürfen daher einer zusätzlichen Grundlage und sind häufig - so auch im vor-

liegenden Fall - kaum begründbar (Urteil vom 9. Dezember 2010 - BVerwG

10 C 13.09 - DVBl 2011, 366).

Demgegenüber verbietet § 96 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedoch eine Entscheidung

des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Vernehmungsprotokollen, wenn

einem Beteiligten nicht die Möglichkeit eröffnet war, an den Vernehmungen teil-

zunehmen und Fragen zu stellen, und wenn dieser Beteiligte begründet die Ver-

nehmung der - erreichbaren - Zeugen verlangt. Es verstößt daher gegen den

Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, wenn ohne allseitiges Ein-

verständnis tatsächliche Feststellungen ohne erneute Prüfung durch das Ge-

richt auf eine bloße schriftliche Wiedergabe der Erklärungen von Personen ge-

stützt werden, die als Zeugen hätten vernommen werden können (Urteile vom

- -

25. Mai 1960 - BVerwG 8 C 110.59 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 1 und vom

29. Mai 2008 - BVerwG 10 C 11.07 - BVerwGE 131, 186 = Buchholz 451.902

Europ. Ausl.- u. Asylrecht Nr. 21; Beschlüsse vom 29. Oktober 1998 - BVerwG

1 B 103.98 - Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 42 und vom 25. August 2008

- BVerwG 2 B 18.08 - juris; ebenso für das Disziplinarverfahren Beschluss vom

4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 4).

Denn durch die Verwendung von Beweismitteln, die in anderen Verfahren ent-

standen sind, im anhängigen Gerichtsverfahren dürfen die Beteiligten keine

Rechte verlieren, die ihnen zustehen würden, wenn die Beweismittel gerade in

ihrem Prozess eingeholt worden wären (Beschluss vom 18. Juli 1997 - BVerwG

5 B 156.96 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 281). In einem solchen Fall

kann ein Vorrang des unmittelbaren Beweismittels vor dem mittelbaren beste-

hen.

Das Oberverwaltungsgericht hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass die

regelmäßig geringere Zuverlässigkeit mittelbarer im Vergleich zu unmittelbaren

Beweismitteln im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann

(vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 2 BvR 215/81 - BVerfGE 57,

250 <277>, Nichtannahmebeschluss vom 20. Dezember 2000 - 2 BvR 591/00 -

NJW 2001, 2245). Dies vermag jedoch einen Verzicht auf die Einvernahme von

Zeugen anstelle einer urkundlichen Verwertung der Vernehmungsprotokolle in

der hier gegebenen Fallkonstellation nicht zu rechtfertigen. Denn eine Beweis-

würdigung kann insbesondere die vorherige Missachtung des Rechts auf Be-

weisteilhabe nicht ausgleichen und hilft auch nicht über das Fehlen einer hinrei-

chenden Grundlage für Aussagen über die Glaubwürdigkeit der Zeugen hinweg,

da diese auf der persönlichen Einschätzung der Richter beruhen müssen.

Nach diesen Grundsätzen bedurfte es im vorliegenden Fall einer weiteren Be-

weisaufnahme zumindest durch Einvernahme der Belastungszeugen, ggf. auch

der Verhörspersonen oder weiterer Zeugen, die über die Teilnahme des Klä-

gers an dem ihm vorgehaltenen Geschehen Auskunft hätten geben können.

Der Kläger hat im gerichtlichen Verfahren einer Verwendung der Verneh-

mungsprotokolle ausdrücklich widersprochen. Dabei hat er geltend gemacht,

ihm müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, der Vernehmung seiner Kame-

- -

raden beiwohnen zu dürfen, um ggf. von seinem Fragerecht Gebrauch machen

zu können; dies war im behördlichen Verfahren schon deshalb unterblieben,

weil es sich um Vernehmungen der Kameraden als Beschuldigte im Disziplinar-

bzw. polizeilichen Ermittlungsverfahren gehandelt hatte. Der Kläger hatte des-

halb keine Möglichkeit, das Zustandekommen der im Gerichtsverfahren als

maßgeblich eingestuften Vernehmungsprotokolle zu beeinflussen oder in Frage

zu stellen. Seine Erklärung hierzu ist in der mündlichen Verhandlung vor dem

Berufungsgericht protokolliert worden. Sie stellt zwar keinen Beweisantrag dar,

obwohl die Formulierung eines Beweisantrages in der gegebenen prozessualen

Situation ohne weiteres möglich gewesen wäre. Doch war ein förmlicher Be-

weisantrag nicht erforderlich, weil der Widerspruch gegen die Verwendung der

Protokolle der behördlichen Vernehmungen unmissverständlich war und die

vom Kläger gewünschten Beweismittel hinreichend deutlich aufgezeigt hat. Der

Umstand, dass der Kläger in erster Instanz auf mündliche Verhandlung verzich-

tet hatte, ändert hieran nichts, weil aus diesem Verhalten mangels entspre-

chender Rechtsgrundlage keine für den Kläger nachteilige Folgen gezogen

werden durften; er hat auf seine prozessualen Rechte in der Berufungsinstanz

weder verzichtet noch hat er sie verwirkt.

2.2 Das Oberverwaltungsgericht hat durch die Beschränkung auf die Protokolle

der behördlichen Vernehmungen anstelle einer (erstmaligen) gerichtlichen Ver-

nehmung der Zeugen auch gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen.

Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von

Amts wegen. Während § 96 Abs. 1 VwGO das gerichtliche Ermessen bei der

Auswahl zwischen mehreren zur Verfügung stehenden Beweismitteln sowie bei

der Art und Weise der Beweisaufnahme einschränkt, regelt § 86 Abs. 1 VwGO

die Erforderlichkeit und die gebotene Intensität der Beweisaufnahme. Der Un-

tersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht, alle vernünftigerweise zu Gebo-

te stehenden Aufklärungsmöglichkeiten bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu

nutzen; dies schließt eine Bindung an die im vorangegangenen Verwaltungsver-

fahren ermittelten tatsächlichen Feststellungen grundsätzlich aus (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 und 213/83 - BVerfGE 84, 34).

- -

Das Gericht muss daher alle Aufklärungsbemühungen unternehmen, auf die die

Beteiligten - insbesondere durch begründete Beweisanträge - hinwirken oder

die sich hiervon unabhängig aufdrängen (Beschluss vom 13. Oktober 2008

- BVerwG 2 B 119.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 5; Urteil vom 22. Februar

1996 - BVerwG 2 C 12.94 - Buchholz 237.6 § 86 NdsLBG Nr. 4

veröffentlicht in BVerwGE 100, 280>; vgl. auch Urteil vom 10. Juni 1955

- BVerwG 4 C 55.54 - Buchholz 427.3 § 339 LAG Nr. 4 und zur Kritik der neue-

ren Rechtsprechung Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 86 Rn. 15).

Eine weitere Sachverhaltsaufklärung drängt sich auch ohne ausdrücklichen

Beweisantrag dann auf, wenn das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauf-

fassung Anlass zu weiterer Aufklärung sehen muss (Urteil vom 29. Mai 2008

- BVerwG 10 C 11.07 - BVerwGE 131, 186 = Buchholz 451.902 Europ. Ausl.-

und Asylrecht Nr. 21; Beschluss vom 14. September 2007 - BVerwG 4 B

37.07 - juris), wenn also die bisherigen Tatsachenfeststellungen eine Entschei-

dung noch nicht sicher tragen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein

Verfahrensbeteiligter gegen das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme be-

gründete Einwände erhebt. Denn in einem solchen Fall ist das Gericht gehin-

dert, seine Entscheidung unter Übergehung der Einwände auf das angegriffene

Beweisergebnis zu stützen. Hiervon unabhängig gebietet auch die Gewährleis-

tung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), dass das zur Amts-

aufklärung verpflichtete Gericht sich nicht mit den von einem Beteiligten ange-

botenen Behauptungen oder Beweisen begnügt, sondern seine Entscheidung

auf vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage trifft.

Nach diesen Grundsätzen musste sich die Notwendigkeit einer Zeugenverneh-

mung anstelle der bloßen Verwendung der Vernehmungsprotokolle dem Ober-

verwaltungsgericht aufdrängen. Zwar lagen Vernehmungsprotokolle vor, die

den Kläger belasten, ohne dass Gründe erkennbar wären, die die vernomme-

nen Kameraden zu einem abgestimmten Handeln gegen den Kläger hätten mo-

tivieren können. Auf der anderen Seite hat der Kläger die Aussagen der Zeugen

in einer schriftlichen Stellungnahme als falsch gerügt und kann mehrere negati-

ve Drogenscreenings aufweisen. Auch ein im unmittelbaren Zusammenhang

mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen durchgeführtes Drogenscreening war

- anders als bei mehreren der Belastungszeugen - negativ. Dies musste unge-

- -

achtet der eingeschränkten Aussagekraft dieser Untersuchungen, im Zusam-

menhang mit seiner schriftlichen Stellungnahme zu den Vorwürfen, zumindest

Zweifel an der Richtigkeit des zu seinen Lasten angenommenen Sachverhalts

wecken. Die Vernehmung des sechsten Zeugen wirft weitere Zweifel auf, die

ebenfalls nur durch eine auf dem unmittelbaren Eindruck von dem Zeugen be-

ruhende eigene Einschätzung des Tatsachengerichts von seiner Glaubwürdig-

keit und der Glaubhaftigkeit seiner unterschiedlich akzentuierten Aussagen in

zwei Vernehmungsterminen zu überwinden waren.

3. Der Senat ist an einer abschließenden Entscheidung gehindert, weil die Tat-

sachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts, soweit sie verfahrensfehler-

frei zustande gekommen sind, hierfür nicht ausreichen. Es bedarf der Klärung,

ob der Kläger im Zeitraum zwischen Oktober und Dezember 2005 in der Kaser-

ne Betäubungsmittel konsumiert hat. Sollte es für diese Frage auf die als Be-

weismittel in das Verfahren eingebrachte Filmsequenz ankommen - das Ober-

verwaltungsgericht hat diese von seinem Rechtsstandpunkt aus für unerheblich

gehalten -, wären auch Zeit und Umstände ihrer Entstehung sowie ihr Inhalt

durch geeignete Aufklärungsmaßnahmen zu ermitteln.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da diese der Schlussentscheidung

vorbehalten ist.

Dr. Heitz Thomsen Liebler

Dr. Maidowski Dr. Hartung

B e s c h l u s s

vom 12. September 2011

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf

11 991,20 € festgesetzt.

- -

Nach § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG ist das wirtschaftliche Interesse des Klägers

an dem Rechtsstreit mit dem 6,5-fachen Endgrundgehalt einschließlich Amtszu-

lage für Hauptgefreite zu bemessen.

Dr. Heitz Dr. Maidowski Dr. Hartung

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Soldatenrecht, Prozessrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1

VwGO

§ 86 Abs. 1, § 96 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 2

§ 55 Abs. 5

Stichworte:

Zeitsoldat; Betäubungsmittelkonsum; fristlose Entlassung, Amtsaufklärung; Un-

tersuchungsgrundsatz; Beweisaufnahme; Unmittelbarkeit; Urkundsbeweis; Zeu-

genbeweis; Vernehmungsprotokoll; formelle Unmittelbarkeit; materielle Unmit-

telbarkeit; mittelbares Beweismittel; unmittelbares Beweismittel.

Leitsätze:

1. Die fristlose Entlassung eines Soldaten nach § 55 Abs. 5 SG kommt auch

unmittelbar vor dem regulären Ende der Dienstzeit in Betracht.

2. § 96 Abs. 1 VwGO enthält nicht nur den Grundsatz der formellen Unmittel-

barkeit der Beweisaufnahme; der Vorschrift lassen sich auch Maßstäbe für die

Auswahl zwischen mehreren zur Verfügung stehenden Beweismitteln entneh-

men.

3. Der Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verbietet

eine Entscheidung des Gerichts allein auf Grund des Inhalts von Verneh-

mungsprotokollen, wenn einem Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens nicht

die Möglichkeit eröffnet war, an den Vernehmungen teilzunehmen, und wenn

dieser Beteiligte begründet die Vernehmung der - erreichbaren - Zeugen ver-

langt.

4. Der Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) gebietet eine Beweiserhe-

bung, wenn ein Verfahrensbeteiligter - insbesondere durch einen begründeten

Beweisantrag - auf sie hinwirkt oder sie sich hiervon unabhängig aufdrängt.

Dies ist der Fall, wenn das Gericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung

Anlass zu weiterer Aufklärung sehen muss.

Urteil des 2. Senats vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10

I. VG Düsseldorf vom 21.05.2007 - Az.: VG 10 K 3263/06

II. OVG Münster

vom 23.07.2009 - Az.: OVG 1 A 2084/07