Urteil des BVerwG, Az. 2 C 27.06

Nebentätigkeit, Vorteilsausgleich, Infrastruktur, Vergütung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet
BVerwG 2 C 27.06
am 27. Februar 2008
OVG 6 A 554/04
Schütz
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele, Dr. Müller,
Groepper und Dr. Heitz
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberver-
waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
15. März 2006 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
G r ü n d e :
I
Der Kläger ist seit Februar 1993 beamteter Professor im Fachbereich Medizin
der Universität D. und Leiter der Abteilung für Nuklearmedizin (Chefarzt) der
Universitätsklinik. Mit der Ernennung erhielt er die Nebentätigkeitsgenehmi-
gung, Privatpatienten in der Klinik ambulant und stationär zu behandeln, sowie
die Genehmigung, für diese Behandlungen Einrichtungen, Personal und Mate-
rial der Klinik in Anspruch zu nehmen. Hierfür muss der Kläger einen Teil der
durch die Nebentätigkeit erzielten Bruttoeinnahmen als Nutzungsentgelt abfüh-
ren.
Im ersten Halbjahr 1996 erzielte der Kläger aus der Nebentätigkeit im stationä-
ren Bereich Bruttoeinnahmen von 24 219,47 DM. Hierfür setzte der Rektor der
Universität ein Nutzungsentgelt von 14 989,53 DM fest, das sich aus einer Kos-
tenerstattung von 10 145,64 DM (11 014,17 DM abzüglich eines verrechneten
Guthabens) und einem Vorteilsausgleich von 4 843,89 DM zusammensetzt.
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Der Kläger hält diese Festsetzung für rechtswidrig, weil ihm nicht deutlich mehr
als die Hälfte der Bruttoeinnahmen belassen werde. Widerspruch, Klage und
Berufung hatten keinen Erfolg. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwal-
tungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die Festsetzung entspreche den Vorgaben des § 17 Abs. 1 Nr. 2 der Hoch-
schulnebentätigkeitsverordnung - HNtV - für das Nutzungsentgelt bei ärztlicher
Nebentätigkeit im stationären Bereich. Danach habe der Arzt eine Kostenerstat-
tung nach Maßgabe der jeweiligen Vorschriften der Bundespflegesatzverord-
nung und einen Vorteilsausgleich von 20 v.H. der bezogenen Vergütung zu
zahlen. Das sich daraus ergebende Nutzungsentgelt sei angemessen im Sinne
von § 72 Abs. 1 Satz 2 des Landesbeamtengesetzes - LBG NRW. Der pau-
schalierte Vorteilsausgleich gewährleiste, dass dem Arzt deutlich mehr als die
Hälfte desjenigen Teils der Vergütung belassen werde, den er durch seinen
persönlichen Einsatz erwirtschaftet habe. Hierzu zählten die nach Abzug der
Kostenerstattung verbleibenden Bruttoeinnahmen. Der auf die Kostenerstattung
entfallende Teil der Vergütung müsse ausgeklammert werden, weil damit die
durch die Nebentätigkeit verursachten Kosten des Krankenhauses gedeckt
würden.
Die Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV führe zu angemessenen Nut-
zungsentgelten: Der Kläger habe durch seine Nebentätigkeit im stationären
Bereich im ersten Halbjahr 1996 eine Vergütung von 12 266,45 DM erwirtschaf-
tet (gesamte Bruttoeinnahmen abzüglich des Kostenerstattungsanteils). Setze
man diesen Betrag mit dem abzuführenden Vorteilsausgleich von 4 843,89 DM
ins Verhältnis, so zeige sich, dass dem Kläger rund 60 v.H. des wirtschaftlichen
Nutzens seiner Nebentätigkeit verbleiben.
Die pauschale Bemessung der Kosten der Klinik und des wirtschaftlichen Vor-
teils des Arztes nach Hundertsätzen der Nebentätigkeitsvergütung sei hinzu-
nehmen, weil konkrete Ermittlungen einen hohen Verwaltungsaufwand erfor-
derten und sich erhebliche tatsächliche Unsicherheiten nicht vermeiden ließen.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision. Er beantragt,
die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 15. März 2006 und des Verwal-
tungsgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2003 aufzu-
heben sowie den Bescheid des Rektors der Universität D.
vom 22. Juli 1996 und dessen Widerspruchsbescheid vom
3. Dezember 1998 insoweit aufzuheben, als darin ein Nut-
zungsentgelt für stationäre Behandlungen von Privatpati-
enten in Höhe von 14 989,53 DM festgesetzt worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II
Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das festgesetzte Nutzungsentgelt
für stationäre Behandlungen im ersten Halbjahr 1996 findet seine Rechtsgrund-
lage hinsichtlich der Kostenerstattung in § 24 Abs. 2, § 22 Abs. 3, § 7 Abs. 2
Satz 2 Nr. 4 der Bundespflegesatzverordnung - BPflV - i.d.F. der Verordnung
zur Neuordnung des Pflegesatzrechts vom 26. September 1994 (BGBl I
S. 2750), hinsichtlich des Vorteilsausgleichs in § 17 Abs. 1 Nr. 2 der Hoch-
schulnebentätigkeitsverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen - HNtV - i.d.F.
der Zweiten Änderungsverordnung vom 19. November 1993 (GV. NRW S. 964).
Diese verordnungsrechtlichen Vorschriften sind mit höherrangigem Recht
vereinbar.
1. Leitenden Krankenhausärzten (Chefärzten) wird üblicherweise vom Kran-
kenhausträger durch Vereinbarung oder Zusicherung das Recht eingeräumt,
Privatpatienten auf eigene Rechnung zu behandeln und für die Behandlungen
die Sachausstattung und das Personal des Krankenhauses in Anspruch zu
nehmen. Bei Chefärzten im Beamtenverhältnis gilt die Ausübung dieses per-
sönlichen Behandlungsrechts als Nebentätigkeit, sodass sein Inhalt durch die
Nebentätigkeitsgenehmigung festgelegt wird. Demzufolge wird die Behandlung
von Kassenpatienten dem Hauptamt zugeordnet, während die Behandlung von
Privatpatienten als Nebentätigkeit gilt. Auf diese Weise wird es beamteten
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Chefärzten ermöglicht, sich innerhalb ihres dienstlichen Tätigkeitsfeldes
zugleich privatwirtschaftlich zu betätigen. Sie erhalten die Gelegenheit, während
des Dienstes ein zusätzliches Erwerbseinkommen zu erzielen.
Die Möglichkeit, ein persönliches Behandlungsrecht zu vereinbaren oder zuzu-
sichern, sowie die Ausübung der entsprechenden Nebentätigkeit unter Inan-
spruchnahme der sachlichen und personellen Infrastruktur der Klinik sind als
hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne vom Art. 33 Abs. 5
GG gewährleistet (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1979 - 2 BvR 513,
558/74 - BVerfGE 52, 303 <334 f.>). Der verfassungsrechtliche Schutz erstreckt
sich jedoch nicht auf die Erwartung, den überwiegenden Teil der Neben-
tätigkeitsvergütung zu behalten. Vielmehr darf der Dienstherr beamteten Chef-
ärzten nicht nur die Kosten der Nebentätigkeit in Rechnung stellen, sondern
auch deren wirtschaftliche Vorteile abschöpfen. Auch können Chefärzte nicht
darauf vertrauen, dass diese finanziellen Belastungen nach Erteilung der Ne-
bentätigkeitsgenehmigung nicht mehr erhöht werden (BVerfG, Beschluss vom
7. November 1979 a.a.O. <343 f.> und Kammerbeschluss vom 8. Dezember
2006 - 2 BvR 385/05 - NVwZ-RR 2007, 185). Aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt schon
deshalb kein weitergehender Schutz, weil die Freiheit der Berufsausübung auf-
grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, das durch Gründe des Ge-
meinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ent-
spricht (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 32.04 - BVerwGE 124,
347 <353>).
2. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischen Landesbeamtenge-
setzes - LBG NRW - hat der Beamte, der bei der Ausübung von Nebentätigkei-
ten Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn in Anspruch nimmt,
hierfür ein angemessenes Entgelt zu entrichten; das Entgelt kann auch nach
einem Hundertsatz der für die Nebentätigkeit bezogenen Vergütung bemessen
werden. Gemäß § 75 Satz 1 und Satz 2 Nr. 6 LBG NRW erlässt die Landesre-
gierung durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Höhe des an den
Dienstherrn zu entrichtenden Entgelts. Das Entgelt ist mindestens kostende-
ckend zu bemessen und soll den besonderen Vorteil berücksichtigen, der dem
Beamten durch die Inanspruchnahme entsteht. Es darf nur bei Wahrnehmung
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eines Nebenamtes, bei unentgeltlicher Durchführung der Nebentätigkeit oder
bei voller Kostentragung durch einen Dritten entfallen.
§ 72 Abs. 1 Satz 2 und § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW entfalten allerdings nur
Rechtswirkungen für den Vorteilsausgleich. Insoweit stellen sie inhaltlich bin-
dende Vorgaben dar, an denen § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV zu messen ist. Dagegen
sind die landesgesetzlichen Regelungen der Kostenerstattung unwirksam, weil
sie durch das Pflegesatzrecht des Bundes verdrängt werden. Es kann dahinge-
stellt bleiben, ob sich diese Rechtsfolge aus Art. 31 GG oder aus Art. 72 Abs. 1
GG ergibt (vgl. hierzu Urteil vom 27. November 1992 - BVerwG 8 C 9.91 -
Buchholz 406.11 § 127 BBauG/BauGB Nr. 64 = NVwZ 1993, 1197).
Der Erlass von Regelungen über die Kostenerstattung ist von der Kompetenz
des Bundes zur Gesetzgebung auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Sicherung
der Krankenhäuser und der Regelung der Krankenhauspflegesätze gemäß
Art. 74 Nr. 19a GG gedeckt. Dieser Kompetenztitel erstreckt sich auf Regelun-
gen darüber, wer in welcher Höhe für die Kosten der Krankenhausversorgung
aufzukommen hat. Er umfasst auch Kostenerstattungspflichten für Ärzte, die
berechtigt sind, die Infrastruktur des Krankenhauses zur Erzielung eigener Ein-
künfte in Anspruch zu nehmen (Urteil vom 16. November 2000 - BVerwG 2 C
35.99 - BVerwGE 112, 170 <176> = Buchholz 237.95 § 81 SHLBG Nr. 2).
Auf dieser Kompetenz beruht die der Bundesregierung durch § 16 Satz 1 Nr. 3
des Krankenhausfinanzierungsgesetzes - KHG - i.d.F. der Bekanntmachung
vom 10. April 1991 (BGBl I S. 886) erteilte Ermächtigung, durch Rechtsverord-
nung die Nutzungsentgelte zu regeln, die von Ärzten mit Berechtigung zur ge-
sonderten Berechnung ihrer Leistungen zu entrichten sind, soweit diese Entgel-
te pflegesatzmindernd zu berücksichtigen sind. Hiervon hat die Bundesregie-
rung durch den Erlass der Vorschriften über die Kostenerstattung gemäß § 24
Abs. 2, § 22 Abs. 3, § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV für das hier maßgebende
Jahr 1996 inhaltlich abschließend Gebrauch gemacht. Folgerichtig heißt es in
§ 24 Abs. 6 BPflV, dass beamtenrechtliche Regelungen durch die Vorschriften
der Absätze 1 bis 5 nicht berührt werden, soweit sie ein über die Kostenerstat-
tung hinausgehendes Nutzungsentgelt festlegen. Dementsprechend enthält
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§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV keine landesrechtliche Kostenerstattungsregelung, son-
dern verweist insoweit auf die jeweils geltenden Regelungen der Bundespflege-
satzverordnung.
3. Die für das erste Halbjahr 1996 festgesetzte Kostenerstattung des Klägers
entspricht § 24 Abs. 2, § 22 Abs. 3, § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV. Gegen die
Wirksamkeit dieser Bestimmungen bestehen keine Bedenken.
Stationäre Behandlungen, die ein Chefarzt aufgrund seines persönlichen Be-
handlungsrechts als Nebentätigkeit vornimmt, stellen wahlärztliche Leistungen
im Sinne von § 22 Abs. 3 BPflV dar. Als solche gehören sie nicht zu den allge-
meinen Krankenhausleistungen, die dem Krankenhaus durch Pflegesätze ver-
gütet werden (§ 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1 und 2 BPflV). Die auf wahlärztliche
Leistungen entfallenden Kosten des Krankenhauses sind gemäß § 7 Abs. 2
Satz 2 Nr. 4 BPflV nicht pflegesatzfähig. An die Stelle der Vergütung durch
Pflegesätze treten gemäß § 24 Abs. 2 BPflV Ansprüche des Krankenhauses
gegen den Chefarzt auf Ausgleich der nicht pflegesatzfähigen Kosten. Dadurch
wird sichergestellt, dass der Chefarzt die Einnahmeausfälle des Krankenhauses
deckt, die er durch die Ausübung seines persönlichen Behandlungsrechts
verursacht.
Diese Ausfälle werden gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV pauschal auf Hun-
dertsätze der vom Chefarzt erzielten Gebühren festgelegt. Durch Verweis auf
das Gebührenverzeichnis der Gebührenordnung für Ärzte - GOÄ - werden zwei
Leistungsgruppen gebildet. Bei sog. persönlichen Leistungen werden 20 v.H.,
bei sog. technischen Leistungen 40 v.H. der Gebühren als Pflegesatzausfälle
und damit als Kosten des Krankenhauses bestimmt. Da nach § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 4 BPflV für die Berechnung jeweils die Gebühren vor Abzug der pauschalen
Gebührenminderung von 25 v.H. gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 GOÄ maßgebend
sind, sind effektiv 26,7 und 53,3 v.H. der angefallenen Gebühren zu erstatten.
Der hohe Kostenerstattungsanteil des dem Kläger für den stationären Bereich
auferlegten Nutzungsentgelts ergibt sich daraus, dass er im ersten Halbjahr
1996 überwiegend sog. technische Leistungen erbracht hat.
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Die Kostenerstattungspflicht ist dem Grunde nach geeignet und erforderlich, um
zu verhindern, dass dem Dienstherrn durch die Inanspruchnahme der Infra-
struktur des Krankenhauses für die Erwerbstätigkeit der beamteten Chefärzte
wirtschaftliche Nachteile entstehen. Beamte haben diejenigen Kosten und Ein-
nahmeausfälle vollständig auszugleichen, die sie durch die Nutzung von Mitteln
des Dienstherrn für ihre Erwerbstätigkeit verursachen. Wie dargelegt gilt dies
auch für die Ausübung des persönlichen Behandlungsrechts.
Auch die Pauschalierung der Kostenerstattung durch prozentuale Anteile der
durch die Nebentätigkeit verdienten Gebühren ist sachlich gerechtfertigt. Zum
einen wäre jedenfalls die konkrete Ermittlung der auf die Nebentätigkeit entfal-
lenden Personalkosten des Krankenhauses mit erheblichen Unsicherheiten ver-
bunden. Denn alle stationären Behandlungen finden in ein- und demselben
betrieblichen Umfeld statt; es wird dieselbe sachliche und personelle Infrastruk-
tur in Anspruch genommen. Daher müsste festgestellt werden, mit welchem
Anteil ihrer Arbeitszeit Krankenhausärzte und Pflegepersonal für die Nebentä-
tigkeit des Chefarztes herangezogen werden. Dieser Anteil hängt aber von des-
sen Arbeitsweise und sonstiger Arbeitsbelastung ab und kann sich jederzeit
ändern. Denn auch die Verpflichtung des Chefarztes, Privatpatienten persönlich
zu behandeln, erstreckt sich nur darauf, dass er die grundlegenden Entschei-
dungen zur Diagnostik und Therapie persönlich treffen und die wesentlichen
Eingriffe selbst vornehmen muss (vgl. Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2004, § 24
Rn. 276 m.w.N.). Da die pflegesatzrechtlichen Kostenerstattungsregelungen
einen bundesweit für alle Krankenhäuser geltenden Maßstab vorzugeben ha-
ben, dürften der Aufwand derartiger Kostenermittlungen und die Aussagekraft
der dadurch gewonnenen Erkenntnisse in keinem Verhältnis zum Ertrag für die
Abgabengerechtigkeit stehen.
Zum anderen ist eine konkrete Kostenermittlung mit dem im Jahr 1996 gelten-
den pflegesatzrechtlichen Regelungssystem nicht zu vereinbaren. Die Kosten-
erstattungsregelungen gemäß § 24 Nr. 2, § 22 Abs. 3, § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
BPflV sind in dieses System eingebettet, dessen Grundzüge sich wie folgt dar-
stellen:
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Nach dem Grundsatz der prospektiven Budgetvereinbarung sind die Pflegesät-
ze, d.h. die Vergütung der pflegesatzfähigen stationären Leistungen des Kran-
kenhauses zur Deckung seiner voraussichtlichen Betriebskosten, zwischen
Krankenhausträger und Sozialleistungsträgern für einen von ihnen festzulegen-
den Zeitraum im Voraus auszuhandeln (§ 2 Nr. 4, § 18 Abs. 1 bis 3 KHG).
Kommt eine Einigung nicht zustande, so setzt eine paritätisch besetzte
Schiedsstelle die Pflegesätze fest (§ 18 Abs. 4, § 18a KHG). Hinsichtlich des
Inhalts der Pflegesatzvereinbarung ist den Vertragsparteien innerhalb des von §
17 KHG, §§ 3 ff. BPflV vorgegebenen Rahmens ein erheblicher Gestaltungs-
spielraum eingeräumt. Dies betrifft die Festlegungen, welche Faktoren mit wel-
chem Gewicht bei der Entgeltbestimmung zu berücksichtigen sind und wie das
Volumen der Erlöse des Krankenhauses voraussichtlich ausfällt. Diese Festle-
gungen müssen auf der Grundlage von Prognosen über die künftige Entwick-
lung getroffen werden und sind daher zwangsläufig mit Unsicherheiten verbun-
den. Bei der Pflegesatzvereinbarung handelt es sich um eine die relevanten
Aspekte zusammenfassende Gesamtlösung, die durch Verständigung der Ver-
tragsparteien über unterschiedliche Kalkulationen und Schätzungen und somit
durch gegenseitiges Nachgeben zustande kommt. Daher können die einzelnen
Bestandteile nicht isoliert betrachtet werden (vgl. Quaas/Zuck, a.a.O. § 24
Rn. 316, 329 m.w.N.). Die Genehmigungsbehörde ist gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1
KHG auf eine Rechtskontrolle der Pflegesatzvereinbarung beschränkt. Sie kann
die Genehmigung nur im Ganzen erteilen oder versagen; inhaltliche Änderun-
gen sind ihr verwehrt (Urteil vom 21. Januar 1993 - BVerwG 3 C 66.90 - BVerw-
GE 91, 363 <366 ff.>).
Abweichungen von den zugrunde liegenden Prognosen führen grundsätzlich
nicht zu einer nachträglichen Änderung der Pflegesätze. Das Krankenhaus soll
Überschüsse behalten dürfen; umgekehrt hat es die von ihm zu vertretenden
Verluste zu tragen (§ 17 Abs. 1 Satz 4 KHG).
Diese Grundsätze gelten auch für die Festlegung der voraussichtlichen Ge-
samthöhe der durch persönliche Behandlungen verdienten Gebühren, die ge-
mäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV für die Gesamthöhe der Kostenerstattungen
maßgebend sind. Dieser nicht pflegesatzfähige Gesamtbetrag geht als Ab-
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zugsposten, der die Höhe der Pflegesätze mindert, in die Pflegesatzvereinba-
rung ein. Seine Festlegung ist als Teil der Gesamtlösung Verhandlungssache;
die Vertragsparteien müssen sich auch hierüber einigen. Demnach stößt die
konkrete Ermittlung der von den Chefärzten zu tragenden Kosten nicht nur auf
erhebliche tatsächliche Schwierigkeiten, sondern ist auch nicht systemgerecht.
4. Der Vorteilsausgleich für die stationären Behandlungen des Klägers im ers-
ten Halbjahr 1996 entspricht § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV. Nach dieser Vorschrift hat
ein Chefarzt, dessen Nebentätigkeit für den stationären Bereich nach dem
31. Dezember 1992 genehmigt wurde, Kostenerstattung nach Maßgabe des
Pflegesatzrechts zuzüglich eines Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen
Vergütung zu zahlen. Diese Pauschale ist mit den gesetzlichen Vorgaben ge-
mäß § 72 Abs. 1 Satz 2, § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW vereinbar. Diese verlan-
gen die Entrichtung eines angemessenen Vorteilsausgleichs, d.h. die ange-
messene Abgeltung des wirtschaftlichen Nutzens, den der Chefarzt aus der
Inanspruchnahme der personellen und sachlichen Infrastruktur für stationäre
Behandlungen von Privatpatienten auf eigene Rechnung zieht.
Der Begriff der Angemessenheit wird durch § 72 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW als
Maßstab für das Entgelt vorgegeben, aber nicht näher umschrieben. Sein ge-
setzlicher Bedeutungsgehalt kann gesetzessystematisch durch den Rückgriff
auf die Verordnungsermächtigung des § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW näher be-
stimmt werden. Danach soll das Entgelt, das für die Inanspruchnahme der
Infrastruktur der Klinik zu entrichten ist, mindestens kostendeckend bemessen
sein und den besonderen Vorteil berücksichtigen, der durch die Inanspruch-
nahme entsteht. Daraus lässt sich entnehmen, dass das Entgelt nur dann an-
gemessen ist, wenn zusätzlich zu der Kostenerstattung der besondere Vorteil
abgegolten wird. Der Vorteilsausgleich darf nur entfallen, wenn die Vorausset-
zungen eines gesetzlichen Ausnahmetatbestandes gegeben sind.
Der gesetzliche Begriff des besonderen Vorteils ist in der Rechtsprechung des
Senats geklärt: Er umfasst den gesamten wirtschaftlichen Nutzen, den der
Chefarzt bei der Ausübung seiner Nebentätigkeit aus der Inanspruchnahme der
Infrastruktur des Krankenhauses zieht. Dieser Nutzen besteht in der Ersparnis
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der Investitions- und Betriebskosten für eine eigene Arztpraxis, in der Minimie-
rung des Unternehmerrisikos wegen Fehlens der Vorhaltekosten und des Risi-
kos eines wirtschaftlichen Mitteleinsatzes sowie in dem Wettbewerbsvorteil ge-
genüber niedergelassenen Ärzten, die in aller Regel nicht über eine vergleich-
bare Infrastruktur verfügen (Urteile vom 2. September 1999 - BVerwG 2 C
22.98 - BVerwGE 109, 283 <291> und vom 16. November 2000 - BVerwG 2 C
35.99 - BVerwGE 112, 170 <172> = Buchholz 237.95 § 81 SHLBG Nr. 2; vgl.
auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2006 - 2 BvR 385/05 -
NVwZ-RR 2007, 185).
Bei der Bestimmung der zulässigen Höhe des Vorteilsausgleichs ist zu berück-
sichtigen, dass es verfassungsrechtlich nicht geboten ist, Chefärzten den über-
wiegenden Teil ihrer Nebentätigkeitsvergütung zu belassen. Der Schutz, den
die Ausübung des persönlichen Behandlungsrechts mit den Mitteln der Klinik
als hergebrachter Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG genießt, erstreckt
sich nicht auf das hierfür zu entrichtende Nutzungsentgelt. Dieses unterliegt
verfassungsrechtlichen Beschränkungen nur im Hinblick auf den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2006
a.a.O.).
Die zulässige Höhe des Vorteilsausgleichs wird auch durch den Begriff der An-
gemessenheit im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 2, § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW
nicht näher vorgegeben. Die Gesetzesauslegung ist insoweit unergiebig. Dar-
aus kann nur geschlossen werden, dass der gesetzliche Begriff auf den Grund-
satz der Verhältnismäßigkeit verweist. Angemessen ist ein Vorteilsausgleich,
der verhältnismäßig ist. Der Vorteilsausgleich muss angesichts des wirtschaftli-
chen Nutzens der Chefärzte sachlich gerechtfertigt sein und darf die Grenze der
Zumutbarkeit nicht überschreiten.
Dem Verordnungsgeber steht für die Konkretisierung ein Bewertungsspielraum
zu, der sich aus der Eigenart des zu regelnden Sachbereichs ergibt (vgl. Urteil
vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 32.04 - BVerwGE 124, 347 <353>).
Denn der für die Höhe des Vorteilsausgleichs maßgebende wirtschaftliche Nut-
zen lässt sich nicht exakt beziffern. Darüber hinaus gilt auch für beamtete
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Chefärzte, dass die Nebentätigkeitsvergütung keine existenzielle Bedeutung
hat, weil der Lebensunterhalt durch die Alimentation für das Hauptamt sicher-
gestellt wird (vgl. Urteil vom 24. November 2005 a.a.O. <354>).
Davon ausgehend hält sich der durch § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV vorgegebene Vor-
teilsausgleich in Höhe von 20 v.H. der bezogenen Nebentätigkeitsvergütung,
d.h. der Bruttoeinnahmen, noch im Rahmen des Angemessenen. Eine Pau-
schale in dieser Höhe ist sachlich gerechtfertigt, wenn man neben der Ersparnis
von Investitions- und Betriebskosten für eine vergleichbare Arztpraxis auch den
Wettbewerbsvorteil in Rechnung stellt, der den Chefärzten durch die Infra-
struktur einer Universitätsklinik vermittelt wird.
Der Vorteil der Aufwendungsersparnis wird zwar dadurch geschmälert, dass die
Vergütung für stationäre privatärztliche Leistungen durch den pauschalen Ge-
bührenabschlag von 25 v.H. gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 GOÄ gemindert wird.
Dadurch soll verhindert werden, dass den privatärztlich behandelten Patienten
Kosten doppelt in Rechnung gestellt werden. Wie sich aus § 4 Abs. 3 GOÄ er-
gibt, enthalten die Gebühren einen Anteil, durch den Sach- und Personalkosten
einer ärztlichen Praxis abgegolten werden. Zugleich erhebt das Krankenhaus
mit dem Pflegesatz auch von privatärztlich behandelten Patienten Kosten ähnli-
cher Art (BGH, Urteile vom 17. September 1998 - III ZR 222/97 - NJW 1999,
868 <869> und vom 13. Juni 2002 - III ZR 186/01 - BGHZ 151, 102 <105>).
Nichtsdestotrotz fällt der Vorteil der Aufwendungsersparnis aber weiterhin ins
Gewicht. Denn die Kosten für die Bereitstellung und den Betrieb der medizini-
schen Ausstattung einer Universitätsklinik, die den Chefärzten zugute kommt,
liegen in aller Regel deutlich über den vergleichbaren Kosten, die in einer Arzt-
praxis anfallen.
Ausschlaggebende Bedeutung für die Angemessenheit des Vorteilsausgleichs
kommt dem Wettbewerbsvorteil zu, den die Infrastruktur einer Universitätsklinik
beamteten Chefärzten gegenüber niedergelassenen Ärzten vermittelt. Den
Chefärzten stehen besonders qualifizierte Ärzte und nichtärztliche Mitarbeiter
während der regelmäßigen Arbeitszeiten zur Verfügung, die auch im Bereich
des persönlichen Behandlungsrechts weisungsgebunden sind. Sie können mit
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einem medizinischen Ausstattungsstandard arbeiten, der dem jeweiligen wis-
senschaftlichen Erkenntnisstand angepasst ist. Dies gilt insbesondere für den
kostenaufwendigen Bereich der sog. technischen Leistungen. Gerade Universi-
tätskliniken besitzen eine erhebliche Anziehungskraft, weil Patienten hier zu
Recht moderne Infrastruktur, hochqualifiziertes Personal und somit Behandlung
nach neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen erwarten. Dies können sich
Chefärzte, denen ein persönliches Behandlungsrecht eingeräumt ist, auf der
gesicherten wirtschaftlichen Grundlage der Alimentation ohne unternehmeri-
sches Risiko zu Nutze machen.
Die Abgeltung dieser wirtschaftlichen Vorteile mit 20 v.H. der Bruttoeinnahmen
ist noch zumutbar. Immerhin verbleibt den Chefärzten deutlich mehr als die
Hälfte der um die Kostenerstattung bereinigten Bruttoeinnahmen der Nebentä-
tigkeit. Hinzu kommt, dass sie diese während des Dienstes ausüben können,
ohne durch Erfordernisse des Hauptamtes eingeschränkt zu werden. Auch hat
die pflegesatzrechtliche Kostenerstattungspflicht bei der Beurteilung der Zu-
mutbarkeit außer Betracht zu bleiben. Denn der Dienstherr darf die Nutzung
dienstlicher Einrichtungen für private Erwerbstätigkeiten von Beamten davon
abhängig machen, dass ihm dadurch keine wirtschaftlichen Nachteile entste-
hen. Die Beamten können zur Deckung der von ihnen verursachten Kosten,
hier der Einnahmeausfälle aufgrund niedrigerer Pflegesätze, herangezogen
werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Albers Prof. Dr. Kugele Dr. Müller
Groepper Dr. Heitz
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B e s c h l u s s
vom 2. April 2008
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf
7 664,02 € (14 989,53 DM) festgesetzt (§ 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Albers Groepper Dr. Heitz
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Beamtenrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 33 Abs. 5
LBG NRW
§ 72 Abs. 1, § 75 Satz 2 Nr. 6
HNtV NRW § 17 Abs. 1 Nr. 2
BPflV 1996 § 7 Abs. 2 Nr. 4, § 22 Abs. 3; § 24 Abs. 2
Stichworte:
Beamteter Chefarzt; Nebentätigkeit; persönliches Behandlungsrecht; Inan-
spruchnahme der sachlichen und personellen Infrastruktur der Klinik; Nut-
zungsentgelt; Pauschalierung; pflegesatzrechtliche Kostenerstattung; Pflege-
satzvereinbarung; Angemessenheit des Vorteilsausgleichs; Grundsatz der Ver-
hältnismäßigkeit.
Leitsätze:
Beamtete Chefärzte, denen die persönliche Behandlung von Privatpatienten mit
den Mitteln des Krankenhauses als Nebentätigkeit gestattet ist, haben als
Nutzungsentgelt zusätzlich zu der pflegesatzrechtlichen Kostenerstattung des
Krankenhauses einen angemessenen Vorteilsausgleich zu entrichten.
Der Vorteilsausgleich ist der Höhe nach angemessen, wenn er angesichts der
wirtschaftlichen Vorteile der beamteten Chefärzte sachlich gerechtfertigt und
zumutbar ist. Dies ist bei einem Vorteilsausgleich von 20 v.H. der Bruttoein-
nahmen für die Nebentätigkeit an einer Universitätsklinik zu bejahen.
Urteil des 2. Senats vom 27. Februar 2008 - BVerwG 2 C 27.06
I. VG Düsseldorf vom 09.12.2003 - Az.: VG 2 K 132/99 -
II. OVG Münster vom 15.03.2006 - Az.: OVG 6 A 554/04 -