Urteil des BVerwG vom 26.07.2012, 2 C 24.11

Entschieden
26.07.2012
Schlagworte
Treu Und Glauben, Eugh, Schutz der Gesundheit, Ablauf der Frist, Mehrarbeit, Höchstarbeitszeit, Verjährungsfrist, Gefährdung, Feuerwehrdienst, Erfüllung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 24.11 OVG 1 Bf 278/07

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 26. Juli 2012 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 237,6 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.

Im Übrigen wird die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 3/5, die Beklagte trägt 2/5 der Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I

1Der Kläger ist seit Oktober 1991 bei der Beklagten als Feuerwehrbeamter im

Einsatzdienst tätig. Im Dezember 2005 beantragte er einen Ausgleich für vom

1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleisteten Dienst. In dieser Zeit betrug die Wochenarbeitszeit für vollzeitbeschäftigte Hamburger Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst 50 Stunden. Der Kläger war zunächst bis zum 31. Dezember 2004 vollzeitbeschäftigt und anschließend im Umfang von 96 % eines vollbeschäftigten Feuerwehrbeamten teilzeitbeschäftigt. Im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung hatte er 48 Stunden Einsatzdienst in der Woche zu leisten.

2Die Beklagte lehnte seinen Antrag ab, der hiergegen im Juni 2006 eingelegte

Widerspruch wurde angesichts des Klageverfahrens von der Beklagten nicht

mehr beschieden.

3Im Klageverfahren hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und in der Berufungsinstanz in Höhe von 1 352,59 teilweise Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe einen Anspruch auf einen Ausgleich

von 94,65 Stunden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

4Der Kläger sei als im geltend gemachten Zeitraum unter Verstoß gegen Unionsrecht zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden, sowie im Teilzeitstatus von mehr als 46,08 Stunden, herangezogen worden.

5Dafür stehe ihm seit dem 1. Januar 2001 ein unionsrechtlicher Entschädigungsanspruch zu. Seitdem habe die Beklagte die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union offenkundig verkannt. Der Anspruch sei nicht davon abhängig, dass der Beamte zuvor die Einhaltung der unionsrechtlichen Bestimmungen oder zeitnah eine Kompensation beantrage. Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richteten sich nach nationalem Recht. Als Ausgleich

sei zwar vorrangig Dienstbefreiung zu gewähren. Könne der Ausgleichsanspruch erst mit jahrelanger Verspätung durchgesetzt werden und stünden einer

Dienstbefreiung zudem zwingende dienstliche Gründe entgegen, sei ein Geldausgleich zu zahlen. Solche zwingenden dienstlichen Gründe habe die Beklagte geltend gemacht. Die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des

Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten,

würde den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken.

6Auszugleichen sei jede Stunde, die der Beamte monatlich über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat hinaus Dienst geleistet habe. Da der Geldausgleich die zukünftige Dienstbefreiung ersetze, sei

er in Anlehnung an die aktuell geltenden Sätze für Mehrarbeitsvergütung zu

berechnen. Diese seien um ein Sechstel zu reduzieren, weil sie auf der Grundlage einer 40-Stunden-Woche berechnet würden, während es um einen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst gehe.

7Auf der Grundlage nationalen Rechts bestünden keine darüber hinausgehenden Ansprüche. Der Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben in Verbindung

mit den Rechtsgedanken des Mehrarbeitsrechts der Beamten gewähre keine

besseren und weitergehenden Rechte. Er sei durch das Antragserfordernis auf

das Jahr der Antragstellung zeitlich begrenzt werde.

8Vor dem 1. Januar 2003 entstandene Ansprüche seien allerdings verjährt, weil

der Lauf der Verjährungsfrist erst durch den 2006 eingelegten Widerspruch gehemmt worden sei.

9Mit der hiergegen gerichteten Revision beantragt der Kläger sinngemäß,

die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. August 2005 zuviel geleistete Arbeit von insgesamt 597,6 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise Freizeitausgleich zu gewähren, und die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 aufzuheben, soweit sie dem entgegenstehen.

10Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Revision des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 2011 aufzuheben, soweit das Oberverwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Juni 2007 zurückzuweisen.

11Der Kläger beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

12Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren.

II

13Der Senat entscheidet über die Revisionen mit Einverständnis der Beteiligten

ohne mündliche Verhandlung 101 Abs. 2, §§ 141, 125 Abs. 1 VwGO). Die

Revision des Klägers ist teilweise begründet, die der Beklagten ist unbegründet.

Der Kläger kann für den vom Berufungsgericht zuerkannten Zeitraum vom

1. Januar 2003 bis zum 31. August 2005 einen finanziellen Ausgleich im Umfang von 237,6 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Soweit das Berufungsgericht

demgegenüber vom monatlich zuviel geleisteten Dienst fünf Stunden abgezogen, auf die aktuelle Mehrarbeitsvergütung abgestellt und diese um ein Sechstel reduziert sowie Prozesszinsen erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung

einer Gefährdung des Sicherheitsstandards der Feuerwehr durch Freizeitausgleich durch die Beklagte zuerkannt hat, verstößt das Berufungsurteil gegen

revisibles Recht 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3

Satz 2 BeamtStG). Die Revision des Klägers ist jedoch unbegründet, soweit er

auch für vor dem 1. Januar 2003 liegende Zeiten Ansprüche geltend macht.

14Der Kläger hat vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2004 regelmäßig anstelle

der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden

Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des

Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie

Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299

vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (Urteil vom

25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6

BeamtVG Nr. 6 jeweils Rn. 28). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1

RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit

einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit

einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1

Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. Urteil vom 29. September 2011

- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m.w.N.).

15Für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 bis zum 31. August 2005 hat der Kläger regelmäßig anstelle der seinem Teilzeitstatus entsprechenden Verpflichtung zur

Ableistung von 96 % der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden eines vollzeitbeschäftigten Feuerwehrbeamten wie dieser ebenfalls 48

Stunden in der Woche Dienst geleistet. Nach § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 (ABl EG Nr. L 14 S. 9)

dürfen Teilzeitbeschäftigte gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten in

ihren Beschäftigungsbedingungen nicht schlechter behandelt werden, es sei

denn, dies ist durch objektive Gründe sachlich gerechtfertigt. Objektive Gründe,

die die schlechtere Behandlung rechtfertigen könnten, liegen hier nicht vor.

Unionsrechtlich ist es deshalb geboten, bei Teilzeitbeschäftigten die für Vollzeitbeschäftigte unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden proportional zu ihrem Beschäftigungsumfang zu reduzieren, um den Umfang der

ihrem Teilzeitstatus entsprechenden wöchentlichen Beschäftigungsverpflich-

tung zu ermitteln. Dies waren beim Kläger 46,08 Stunden in der Woche. Die

entgegenstehenden Bestimmungen des Arbeitszeitrechts der Beklagten haben

dabei wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu

bleiben (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11, S. 2 f. 16>, vom 23. September 2010

- BVerwG 2 C 27.09 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 13 Rn. 13 ff. sowie vom

23. September 2004 - BVerwG 2 C 61.03 - BVerwGE 122, 65 <66 f.> = Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 23 S. 4 f. und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 -

BVerwGE 136, 165 = Buchholz 239.1 § 6 BeamtVG Nr. 6 Rn. 17, jeweils

m.w.N. auch zur Rspr des EuGH).

16Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger ein unionsrechtlicher Ausgleichsanspruch zu (1). Mangels rechtzeitiger Geltendmachung besteht kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (2). Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs entsprechen denjenigen des

beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs (3). Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit (4) ohne Abzüge auszugleichen, und zwar vorrangig

durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld (5). Der Geldausgleich ist in

Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren (6). Die danach ab dem

1. Januar 2001 bestehenden Ansprüche des Klägers sind allerdings für den

Zeitraum vor dem 1. Januar 2003 verjährt (7). Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung (8).

171. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist,

verleiht dem Geschädigten Rechte (a), der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert (b), und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht

ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (c). Diese von den nationalen Gerichten zu prüfenden Voraussetzungen sind ab dem 1. Januar 2001 gegeben (vgl.

zum Ganzen: EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Rs. C-429/09, Fuß - NZA

2011, 53 Rn. 47 f. m.w.N.).

18a) Die erste Voraussetzung liegt vor. Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6

Buchst. b RL 2003/88/EG verleihen mit der Festsetzung einer wöchentlichen

Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur

Umsetzung in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (EuGH, Urteil vom 25. November 2010

- Fuß - a.a.O. Rn. 49 f.). Nichts anderes gilt für den Zeitraum der Teilzeitbeschäftigung, in dem sich der Kläger auf § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie

Nr. 97/81/EG berufen kann.

19b) Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit begründet bereits seit 1. Januar 2001 einen hinreichend qualifizierten Verstoß.

20Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem

Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten

hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der

Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann

anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O.

Rn. 51 f. m.w.N.).

21Die Festsetzung der Höchstarbeitszeit (48 Stunden in der Woche) durch Art. 6

Nr. 2 RL 93/104/EG sowie Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG ist eindeutig. Sie war

gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 23. November 1996 im nationalen Recht zu verankern. Seit dem Urteil

des Gerichtshofs der Union vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap -

(Slg. 2000, I-7997) stand zudem fest, dass nach Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG bei

der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu

werten ist. In der Nachfolgerichtlinie ist auch diese Vorschrift wortgleich in Art. 2

Nr. 1 RL 2003/88/EG übernommen worden. Damit hätte spätestens zum 1. Januar 2001 das Arbeitszeitrecht für die Landesbeamten durch die Beklagte als

umsetzungspflichtige Landesgesetz- und Verordnungsgeberin angepasst werden müssen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte während des hier streitigen

Zeitraums nicht nachgekommen (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbs. HmbBG

a.F. sowie § 1 Abs. 2 2> ArbzVO Hmb a.F.), obwohl der Gerichtshof diese Rechtsprechung noch mehrfach bestätigt hat (EuGH, Urteile vom 9. September 2003 - Rs. C-151/02, Jaeger - Slg. 2003, I-08415 und vom 5. Oktober

2004 - verb. Rs. C-397/01 bis 403/01, Pfeiffer u.a. - Slg. 2004, I-8878; Beschluss vom 3. Juli 2001 - Rs. C-241/99, CIG - Slg. 2001, I-5141). Erst im Anschluss an den Beschluss vom 14. Juli 2005 - Rs. C-52/04, Personalrat der

Feuerwehr Hamburg - (Slg. 2005, I-7113) hat sie das Arbeitszeitrecht für die

Feuerwehrbeamten geändert. Ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie waren Behörden und Gerichte aufgrund des Anwendungsvorrangs des

Unionsrechts gehalten, die Vorgaben der Richtlinie zu befolgen und entgegenstehendes nationales Recht unangewendet zu lassen. Ein Träger öffentlicher

Gewalt ist auch in seiner Eigenschaft als öffentlicher Arbeitgeber zur Umsetzung des Unionsrechts verpflichtet (EuGH, Urteile vom 25. November 2010

- Fuß - a.a.O. Rn. 39 und 85 sowie vom 15. April 2008 - Rs. C-268/06, Impact -

Slg. 2008, I-02483 Rn. 85). Danach hat die Beklagte nicht nur in ihrer Eigenschaft als zuständige Normgeberin durch dessen Nichtumsetzung hinreichend

qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen, sondern auch in ihrer Eigenschaft

als Dienstherrin durch die Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs.

22In Folge der zu hoch festgesetzten wöchentlichen Arbeitsverpflichtung für vollzeitbeschäftigte Feuerwehrbeamte war auch die Arbeitszeit für teilzeitbeschäftigte Feuerwehrbeamte entsprechend ihrem Teilzeitstatus proportional zu hoch

festgesetzt. Insoweit ist auch der Wortlaut des § 4 Nr. 1 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG eindeutig.

23Entgegen der Auffassung der Beklagten musste nicht erst durch den EuGH geklärt werden, dass die Arbeitszeitrichtlinien auch den Dienst bei der Feuerwehr

erfassen. Der Wortlaut der Richtlinien ist insoweit eindeutig. Eines zusätzlichen

Indizes für das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes bedarf es

deshalb nicht. Insbesondere hängt die Anwendbarkeit des Unionsrechts nicht

davon ab, dass sie vom EuGH für jede einzelne Vorschrift und für jede von den

beiden Richtlinien erfasste Beschäftigtengruppe gesondert festgestellt wird. Ob

eine eindeutige Vorschrift des Unionsrechts vorliegt, deren Nichtbeachtung die

unionsrechtliche Staatshaftung auslöst, ist anhand objektiver Kriterien, für deren

Feststellung auf die Rechtsprechung des EuGH zurückzugreifen ist, zu ermitteln; auf ein Verschulden des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Deshalb ist es

unerheblich, ob der Mitgliedstaat durch seine Organe (so hier der Bundesrat mit

Beschluss vom 2. April 2004 - BRDrucks 105/04 -), Behörden oder Gerichte

(wie hier insbesondere BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 - 5 AZR 370/01 - PersV

2002, 457 ff. und BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - BVerwG 6 P

7.03 - BVerwGE 119, 363 ff. = Buchholz 451.9 Art. 234 EG-Vertrag Nr. 2) die

Anwendung der Richtlinien auf den Feuerwehrdienst für zweifelhaft gehalten

oder sogar verneint haben.

24Die Beklagte hatte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens darauf abgestellt, dass

sie den Feuerwehrdienst nach Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie

89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der

Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl EG Nr. L 183 S. 1) als von der Anwendung der

Arbeitszeitrichtlinien ausgenommen halten durfte. Mit dem EuGH ist demgegenüber festzustellen, dass die Vorschriften insoweit eindeutig und klar sind

und keinen Raum für vernünftige Zweifel lassen (Urteil vom 25. November 2010

- Fuß - a.a.O. Rn. 54, 57 f.; Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O. Rn. 36).

25Bereits nach ihrem eindeutigen Wortlaut erfasst die Ausnahmevorschrift des

Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG keine ganzen Tätigkeitsfelder, sondern nur Ausschnitte („spezifische Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten“). Deshalb hatte der EuGH bereits im Urteil vom 3. Oktober

2000 - Simap - a.a.O. (Rn. 35) ausgeführt, dass diese Ausnahmevorschrift eng

auszulegen ist. Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof während des hier

streitigen Zeitraums noch mehrfach bestätigt (EuGH, Urteile vom 9. September

2003 - Jaeger - a.a.O. Rn. 89 und vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O.

Rn. 52 ff.; Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. - CIG - Rn. 28 ff.), wobei er dies in

dem Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - (Rn. 52 ff.) näher mit dem Hinweis auf den Wortlaut begründet hat. Im Beschluss vom 14. Juli 2005

- Personalrat der Feuerwehr Hamburg - (a.a.O. Rn. 42, 48) hat er dies schließlich ausdrücklich in Bezug auf den Feuerwehrdienst festgestellt.

26Im Übrigen erwähnt Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG unter

anderem ausdrücklich die Feuerwehrdienste, ebenso die Nachfolgerichtlinie in

Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 2003/88/EG. Diese Erwähnung wäre überflüssig, wenn die betreffende Tätigkeit bereits ganz vom Anwendungsbereich

der beiden Arbeitszeitrichtlinien ausgeschlossen wäre. Sie belegt im Gegenteil

eindeutig, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Feuerwehrdienst festgelegt, zugleich aber vorgesehen hat, dass unter außergewöhnlichen Umständen von einzelnen Bestimmungen der Richtlinie - hier insbesondere vom kürzeren Bezugszeitraum, nicht

aber von der 48-Stunden-Grenze - abgewichen werden kann (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg - a.a.O.

Rn. 60 sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - Pfeiffer u.a. - a.a.O. Rn. 62 zu den in

derselben Richtlinienvorschrift ebenfalls erwähnten Ambulanzdiensten).

27c) Schließlich besteht unzweifelhaft ein unmittelbarer Kausalzusammenhang

zwischen dem Verstoß gegen diese Richtlinien und dem Schaden, der durch

den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte,

wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit

eingehalten worden wäre (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß - a.a.O.

Rn. 59). Dabei ist es unerheblich, dass zusätzlicher Dienst eines Beamten und

der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem

Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt (vgl. dazu Urteile vom 21. Februar 1991 - BVerwG 2 C 48.88 - BVerwGE

88, 60 <63 f.> = Buchholz 237.1 Art. 80 BayLBG Nr. 2 S. 4 f. m.w.N. und vom

28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6

m.w.N.). Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das

hierin einen Schaden sieht (EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - Fuß -

a.a.O. Tenor 1 und Tenor 4 sowie Rn. 59, 61, 63).

28d) An weitere Voraussetzungen - etwa an ein Antragserfordernis - ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch nicht gebunden (EuGH, Urteil vom

25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 78, 84, 86 f., 90). Die im Urteil vom

29. September 2011 (- BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum

Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht gibt der Senat auf. Die Rechtsfolgen

des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen

Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem

angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver

Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Danach ist es Sache des

nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in

Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom

25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 92 f. 94 ff. jeweils m.w.N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des

unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen.

292. Allerdings steht dem Kläger für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit

daneben nicht auch ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben i.V.m. den Regeln über einen Ausgleich von

Mehrarbeit, hier § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2

und 3 HmbBG) zu (vgl. Urteile vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 -

BVerwGE 140, 351, LS 1 und Rn. 8 f. und vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C

28.02 - a.a.O. S. 6 f.). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte

rechtswidrig zuviel gearbeitet hat. Er kommt aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. LS 3 und Rn. 19 f.).

Da der Kläger erstmals im Dezember 2005, also nach Beendigung der Zuvielarbeit, Ausgleichsansprüche geltend gemacht hat, fehlt es an dieser Voraussetzung.

30Insoweit ist aber zunächst klarzustellen, dass normativ geregelte Ansprüche im

Beamtenrecht nicht von einer Antragstellung abhängen. Nur wenn es um (nationalrechtliche) Ausgleichsansprüche geht, die nicht im Gesetz geregelt sind

- wie der Anspruch auf Zeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit -, bedarf es

einer Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des

Beamten. An die Rüge sind keine hohen Anforderungen zu stellen (Urteil vom

29. September 2011 a.a.O. Rn. 19). Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum

Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt

hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere

muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz

beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen.

31Diese Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel

herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (Urteil vom 29. September 2011 a.a.O.

Rn. 20). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab

diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen

geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des

Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen

(Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 19).

32Die Verpflichtung des Beamten, dies zu rügen, gilt auch dann für den Ausgleichsanspruch, wenn er durch einen Verstoß gegen Unionsrecht ausgelöst

wird. Der nationale Ausgleichsanspruch entsteht nicht erst bei einem hinreichend qualifizierten, sondern bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das

Unionsrecht. Deshalb tritt er zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

hinzu und ergänzt ihn im Vorfeld eines qualifizierten Verstoßes gegen das Unionsrecht. Der Beamte gibt dem Dienstherrn mit der Geltendmachung bereits

vor dem Vorliegen eines qualifizierten Verstoßes Anlass zu prüfen, ob die Vorgaben der Richtlinie beachtet sind. Damit dient die Rügeobliegenheit gleichzeitig der effektiven Umsetzung des Unionsrechts zum frühest möglichen Zeitpunkt, denn das Unionsrecht verlangte von vornherein - und nicht etwa erst ab

der erstmaligen Klärung durch den EuGH -, dass Bereitschaftsdienst wie Volldienst bei der 48-Stunden-Woche anzurechnen ist.

333. Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist wie der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet.

Dies gilt auch dann, wenn über mehrere Jahre Zuvielarbeit geleistet wurde (Ur-

teile vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 9 und vom 28. Mai 2003 a.a.O.

S. 6 f.). Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich dann anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden

Stunden ist nicht zulässig (vgl. Urteil vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 15 -

18).

34Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes oder ein Abzug von fünf

Stunden monatlich wären kein voller Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus und würden dem Sinn und Zweck der unionsrechtlichen Arbeitszeitregelung widersprechen, die die wöchentliche

Höchstarbeitszeit zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt hat. Die Sanktionierung einer unionsrechtswidrigen Praxis würde zudem

das Gebot verletzen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern, weil

die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit in diesem Umfang folgenlos bliebe. Zwar sind Beamte grundsätzlich verpflichtet, in gewissem

Umfang ausgleichslose Mehrarbeit zu leisten (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG

a.F., entspricht § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG, § 88 BBG). Dies gilt jedoch nur bei

(rechtmäßiger) Mehrarbeit, nicht aber bei rechtswidrig angeordneter Zuvielarbeit (in Abkehr von den Urteilen vom 28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 35.02 -

Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 39 S. 9 und - BVerwG 2 C 28.02 - Buchholz 232

§ 72 BBG Nr. 38 S. 5). Unabhängig davon darf die unionsrechtlich verbindliche

Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit grundsätzlich nicht durch Mehrarbeitsstunden überschritten werden (Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG sowie

Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG); Abweichungen sind nur im Rahmen der unionsrechtlichen Bestimmungen zulässig (vgl. Art. 17, 18 und 22 RL 2003/88/EG sowie Art. 17 und 18 RL 93/104/EG).

354. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen.

Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen, etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen

erheblichen Umfang erreichen. Dies ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat.

36Danach sind von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der

Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen zugrunde zu legen

sind. Damit sind im Rahmen der Vollzeitbeschäftigung mit je zwei Stunden in

der Woche im Jahr bei der Hamburger Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat

7,5 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung des Klägers sind in der Woche 1,92 Stunden zuviel gearbeitet worden. Dies waren im Jahr 86,4 Stunden und im Monat 7,2 Stunden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind nicht festgestellt, sodass im gesamten

geltend gemachten Zeitraum 597,6 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Ansprüche hat der Kläger aber erst ab dem 1. April 2001, sodass bei ihm 417,6

Stunden auszugleichen sind.

375. Die so errechneten Zuvielarbeitsstunden sind vorrangig durch Freizeit auszugleichen. Kann aber aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein

Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen,

sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen Feuerwehrbeamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft stehen. Dies gilt aber auch, wenn - wie

hier - zwingende dienstliche Gründe der zeitnahen Gewährung von Freizeitausgleich entgegenstehen.

38Insofern kann trotz des grundlegenden Unterschieds zwischen rechtmäßiger

Mehrarbeit und rechtswidriger Zuvielarbeit auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen werden, weil der Zweck des Ausgleichs von Mehrarbeit

der gleiche ist wie derjenige von Zuvielarbeit. In beiden Fällen geht es um einen

Ausgleich für eine überobligationsmäßige Heranziehung des Beamten zum

Dienst. Hieraus ergibt sich zunächst die Verpflichtung, den Anspruch auf Freizeitausgleich zeitnah zu erfüllen, damit dieser seinen Zweck, die besonderen

gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, erreichen kann.

Zudem kann ein Beamter nach jahrelangem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinien nicht darauf verwiesen werden, nun ebenso lange auf die Erfüllung seines

Ausgleichsanspruchs zu warten. Deshalb ist zeitliche Grenze für die Erfüllung

des Freizeitausgleichs der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV, § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F.) nach

der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch.

39Kann aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb dieses Jahreszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden, sieht das Mehrarbeitsrecht dessen

Umwandlung in einen Geldanspruch vor (vgl. § 76 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3

HmbBG a.F. 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG>, § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV).

Zwingende dienstliche Gründe liegen nur dann vor, wenn die Dienstbefreiung

mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des

Dienstbetriebes führen würde (vgl. Urteil vom 30. März 2006 - BVerwG 2 C

23.05 - Buchholz 236.2 § 76c DRiG Nr. 1 Rn. 17 f. zu einer Teilzeitbeschäftigung).

40Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso

höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen

können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von

Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der

unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben

seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel

darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Aus-

stattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn.

41Danach stehen einer Erfüllung der Freizeitausgleichsansprüche des Klägers

zwingende dienstliche Gründe entgegen. Nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO

bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts können die Ausgleichsansprüche der Feuerwehrbeamten - unabhängig davon, ob diese noch

im Einsatzdienst tätig sind oder an anderer Stelle, etwa in der Ausbildung der

Feuerwehrbeamten - nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Hamburger Feuerwehr erfüllt werden. Deshalb haben sich die

Ansprüche des Klägers in solche auf Geldausgleich gewandelt.

426. Als Anknüpfungspunkt für den danach zu gewährenden Geldausgleich bieten

sich allein die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der

Mehrarbeitsvergütung an. Auf die Besoldung kann nicht zurückgegriffen werden, da diese kein Entgelt im Sinne einer Entlohnung für konkrete Dienste darstellt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039/75

u.a. - BVerfGE 44, 249 <264>, vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 - BVerfGE

71, 39 <63> und vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <380>),

sondern vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür ist, dass sich der

Beamte mit voller Hingabe der Erfüllung seiner Dienstpflichten widmet (stRspr,

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. April 1967 - 2 BvL 3/62 - BVerfGE 21, 329

<345>, vom 15. Oktober 1985 a.a.O. S. 59 und vom 20. März 2007 a.a.O.). Sie

ist nicht auf die Entlohnung von Arbeitsstunden, sondern auf die Sicherstellung

einer amtsangemessenen Lebensführung gerichtet.

43Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt,

um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 5

BMVergV) ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus

den bereits dargestellten Gründen unzulässig (vgl. zum Ganzen auch Urteil

vom 29. September 2011 a.a.O. Rn. 16 f.). Deshalb darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Mehrarbeitsvergütung auch nicht um ein

Sechstel reduziert werden. Die regelmäßige Arbeitszeit, auf deren Grundlage

die Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, beträgt auch für Feuerwehrbeamte 40

und nicht etwa 48 Stunden (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 2 HmbBG a.F., § 1 Abs. 1

Satz 1 ArbzVO Hmb a.F.). Zu einer Überschreitung dieser Stundenzahl kommt

es nur aufgrund einer geringeren Gewichtung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes (vgl. § 1 Abs. 2 ArbzVO Hmb a.F.) gegenüber dem Volldienst durch

den Landesverordnungsgeber, die aber bei der Bemessung der Mehrarbeitsvergütung ohne Bedeutung ist.

447. Nicht nur der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt den Verjährungsregeln des

nationalen Rechts (vgl. EuGH, Urteile vom 17. November 1998 - Rs. C-228/96,

Aprile - Slg. 1998, I-7164 Rn. 19 m.w.N. und vom 11. Juli 2002 - Rs. C-62/00,

Marks & Spencer - Slg. 2002, I-6348 Rn. 35 m.w.N.). Fehlen - wie hier - spezielle Verjährungsvorschriften des einschlägigen Fachrechts, so sind die Verjährungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden.

Dabei ist nach dem Gesamtzusammenhang der für den jeweiligen Anspruch

maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zu beurteilen, welche

Verjährungsregelung als die sachnächste analog heranzuziehen ist (vgl. Urteile

vom 15. Juni 2006 - BVerwG 2 C 10.05 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 45 Rn. 19

m.w.N., vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 - BVerwGE 128, 99 Rn. 45 =

Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 45 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008

- BVerwG 3 C 37.07 - BVerwGE 132, 324 Rn. 8 = Buchholz 428.2 § 8 VZOG

Nr. 11 Rn. 8 m.w.N.).

45Da es sich auch beim unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht um einen Schadenersatzanspruch im Sinne der zivilrechtlichen Vorschriften 199

Abs. 2 und 3 BGB) handelt, unterliegen beide Ansprüche den allgemeinen Verjährungsregelungen und damit nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren. Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist,

die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB

auf die ab dem 1. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende und an diesem Ta-

ge beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden

ist.

46Bei den monatsweise entstandenen Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres 199 Abs. 1

Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und

den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese

ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Dass er aber auch aus dieser Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen zieht,

wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man aber mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährungsfrist ausnahmsweise erst mit einer gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe (vgl.

BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - juris Rn. 7 = WM 2008,

1077 f.; Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - juris Rn. 19 = LM BGB

§ 852 Nr. 150 <9/1999> und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-

RR 2009, 547-549 1, Rn. 15 und 19>), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar hat der Senat den Billigkeitsausgleich erstmals im Urteil vom

28. Mai 2003 - BVerwG 2 C 28.02 (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 38 S. 6 f.)

gewährt, jedoch hatte der EuGH bereits 1991 den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch entwickelt (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90

und C 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I 5357 Rn. 35; vgl. auch Urteil vom

25. November 2010 - Fuß - a.a.O. Rn. 45). Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht ist zudem seit dem Urteil des EuGH

vom 3. Oktober 2000 - Rs. C-303/98, Simap - (Slg. 2000, I-7997) anzunehmen,

sodass spätestens seitdem hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass

ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.

47Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch Klageerhebung oder durch den nach

§ 126 Abs. 3 BRRG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß

§ 210 BGB a.F. unterbrochen sowie seit dem 1. Januar 2002 gemäß § 204

Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt (vgl. Urteil vom 9. März 1979 - BVerwG

6 C 11.78 - juris Rn. 12, 13; Beschluss vom 14. April 2011 - BVerwG

2 B 27.10 - juris Rn. 18). Danach wurde die Verjährung der Ansprüche des Klä-

gers erst durch seinen Widerspruch vom Juni 2006 gehemmt, sodass sie für

den Zeitraum vor dem 1. Januar 2003 verjährt sind. Deshalb kann der Kläger

nur noch einen Ausgleich für 237,6 Stunden Zuvielarbeit verlangen.

488. Einen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen im öffentlichen Recht verpflichtet, gibt es nicht (vgl. Urteile vom 15. März 1989 - BVerwG

7 C 42.87 - BVerwGE 81, 312 <317 f.> = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 7 S. 6

f., vom 18. Mai 1994 - BVerwG 11 A 1.92 - BVerwGE 96, 45 <59> = Buchholz

11 Art. 104a GG Nr. 11 S. 12, vom 24. Januar 2007 - BVerwG 3 A 2.05 -

BVerwGE 128, 99 = Buchholz 11 Art. 104a GG Nr. 20 Rn. 63> und

vom 28. Juni 2011 - BVerwG 2 C 40.10 - USK 2011, 147, juris Rn. 11).

49Sofern das einschlägige Fachrecht keine abweichenden Regelungen enthält,

können allerdings nach den auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschriften der § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden. Nach § 291 Satz 1 BGB hat der Schuldner von dem

Eintritt der Rechtshängigkeit an eine Geldschuld zu verzinsen, auch wenn er

nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit

an zu verzinsen. Unerheblich ist insoweit, ob der Anspruch nur hilfsweise geltend gemacht worden war (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR

296/88 - NJW-RR 1990, 518 f. m.w.N.). Die Geldschuld muss im öffentlichen

Recht in der Weise konkretisiert sein, dass ihr Umfang eindeutig bestimmt ist

oder rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden kann. Es darf keine weitere

Rechtsanwendung erforderlich sein, um den Geldbetrag zu beziffern. Insofern

tritt bereits durch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Geldforderung deren Rechtshängigkeit ein, wenn die Forderung nur

dem Grunde nach streitig ist (zum Ganzen Urteile vom 28. Juni 1995 - BVerwG

11 C 22.94 - BVerwGE 99, 53 <55>, vom 28. Mai 1998 - BVerwG 2 C 28.97 -

Buchholz 239.1 § 49 BeamtVG Nr. 5, vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 1 C

38.97 - BVerwGE 107, 304 <305 ff.> und vom 22. Februar 2001 - BVerwG 5 C

34.00 - BVerwGE 114, 61 <62 ff.>; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG

2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 S. 3).

50Die Ausgleichsansprüche sind zwar monatsweise entstanden und jeweils sofort

fällig, sie waren aber zunächst nur auf Freizeitausgleich gerichtet. An deren

Stelle sind Ansprüche auf Ausgleich durch eine Geldentschädigung erst getreten, nachdem die Beklagte schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hatte, dass

die Erfüllung der Ansprüche auf Freizeitausgleich eine Gefährdung der uneingeschränkten Einsatzbereitschaft der Feuerwehr herbeiführen könnte. Auch

wenn die Beklagte diesen, einem Freizeitausgleich entgegenstehenden zwingenden dienstlichen Grund, geltend machen musste, haftete er den Ausgleichsansprüchen gleichwohl von vornherein an, sodass Rechtshängigkeitszinsen bereits ab Klageerhebung verlangt werden können.

51Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Dr. Heitz Dr. von der Weiden Thomsen

Dr. Hartung Dr. Kenntner

Beschluss vom 12. September 2012

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf die Wertstufe bis 8 000 festgesetzt 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 3 GKG).

Dr. Heitz Thomsen Dr. Hartung

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

HmbBG a.F. § 76 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 Satz 2 ArbZVO Hmb § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BMVergV § 3 Abs. 1 Nr. 3 RL 2003/88/EG Art. 6 Buchst. b, Art. 2 Nr. 1, Art. 17 Abs. 3 Buchst. c Ziff. iii RL 93/104/EG Art. 6 Nr. 2, Art. 2 Nr. 1, Art. 18 Abs. 1 Buchst. a, Art. 17 Abs. 2 Nr. 2.1 Buchst. c Ziff. iii RL 89/391/EWG Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 RL 97/81/EG § 4 Nr. 1 des Anhangs BGB § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 und 3, § 204 Abs. 1 Nr. 12

Stichworte:

Feuerwehr; Mehrarbeit; Zuvielarbeit; Freizeitausgleich; Ausgleichsanspruch; Treu und Glauben; Angemessenheit; Effektivität; volle Wirksamkeit; Unionsrecht; Höchstarbeitszeit; Wochenarbeitszeit; regelmäßige Arbeitszeit; Bereitschaftsdienst; Vollarbeitszeit; ausgleichslose Mehrarbeit; unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch; hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht; Umsetzungsverpflichtung des Normgebers; Anwendungsvorrang des Unionsrechts; Antragserfordernis; Hinweis- oder Rügepflicht; Verjährung; zwingender dienstlicher Grund; Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr; Umwandlung des Ausgleichsanspruchs in einen Geldanspruch; Verjährung; Teilzeit.

Leitsätze:

1. Dienst, den Beamte über die unionsrechtlich höchstens zulässige wöchentliche Arbeitszeit hinaus leisten, muss in vollem Umfang ausgeglichen werden. Dies gilt auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes (im Anschluss an Urteil vom 29. September 2011 - BVerwG 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351).

2. Kann der Dienstherr die Freizeitausgleichsansprüche seiner Feuerwehrbeamten nicht binnen eines Jahres ohne Gefährdung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr erfüllen, so besteht ein Geldanspruch, dessen Höhe sich nach den jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung bemisst.

3. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt keinen vorherigen Antrag beim Dienstherrn voraus.

4. Sowohl der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch als auch der nationalrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.

5. Bei Teilzeitbeschäftigten ist die wöchentliche Arbeitszeit dann unter Verstoß gegen die unionsrechtlichen Arbeitszeitrichtlinien und die Teilzeitrichtlinie zu hoch festgesetzt, wenn der Umfang ihrer wöchentlichen Beschäftigungsverpflichtung nicht proportional zu den unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden reduziert worden ist.

Urteil des 2. Senats vom 26. Juli 2012 - BVerwG 2 C 24.11

I. VG Hamburg vom 21.06.2007 - Az.: VG 3 K 490/07 - II. OVG Hamburg vom 09.02.2011 - Az.: OVG 1 Bf 278/07 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil