Urteil des BVerwG vom 30.10.2013

Widerspruchsverfahren, Gütliche Einigung, Verwaltungsakt, Beamtenverhältnis

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 23.12

OVG 1 A 1938/10

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 30. Oktober 2013

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Rothfuß

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 24. Oktober 2012 wird aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der Kläger verlangt Schadensersatz, weil er bei der Vergabe von Amtszulagen

nicht berücksichtigt wurde.

Der Kläger ist Bundesbeamter im Amt eines Postbetriebsinspektors

(BesGr. A 9vz BBesO). Nach der Umwandlung der Bundespost in privatrechtli-

che Nachfolgeunternehmen mit Wirkung vom 1. Januar 1995 war er bis Ende

2005 bei der Deutschen Post AG, danach bis Ende 2008 bei der Deutschen

Postbank AG (im Folgenden: Postbank) als Sozialberater beschäftigt.

Die Postbank vergab mit Wirkung vom 1. Juli 2007 sechs Amtszulagen für Be-

amte mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 9vz. Sie führte ein internes Aus-

wahlverfahren ohne Ausschreibung durch, in das sie 26 Beamte, darunter den

Kläger, einbezog und verlieh sechs Beamten die Amtszulage, ohne dies den

anderen mitzuteilen.

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Im August 2007 erfuhr der Kläger von diesen Vorgängen. Er widersprach seiner

Nichtberücksichtigung und forderte die Postbank auf, ihre Auswahlentscheidun-

gen zu begründen. Diese verwies auf die bessere Eignung der ausgewählten

Beamten. Daraufhin legte der Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2007

nochmals Widerspruch ein und beanstandete, die Postbank habe weder die

Anzahl der zur Verfügung stehenden Amtszulagen noch die Anzahl der Bewer-

ber und die Auswahlkriterien mitgeteilt. In einem Absatz am Ende des Schrei-

bens machte er einen Anspruch auf Schadensersatz für den Fall geltend, dass

seine Berücksichtigung wegen der anderweitigen Vergabe der Amtszulagen

nicht mehr möglich sein sollte. Abschließend bat er um Stellungnahme bis

6. November 2007.

Die Postbank erwiderte mit Schreiben vom 5. November 2007: Sie habe nur

Beamte ausgewählt, die als „sehr gut“ geeignet eingestuft worden seien. Fünf

Beamte hätten einen Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger, weil sie als

Beamte des mittleren Dienstes erfolgreich in Positionen tätig seien, die auch

Besoldungsgruppen des gehobenen Dienstes zugeordnet seien. Der sechste

ausgewählte Beamte weise ein wesentlich höheres Dienstalter in dem Amt der

Besoldungsgruppe A 9vz auf als der Kläger.

Mit der im Dezember 2007 erhobenen Klage will der Kläger erreichen, im Wege

des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn ihm die Amtszulage ver-

liehen worden wäre. Die Postbank hat im Klageverfahren hauptsächlich gerügt,

dass kein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden sei. Hilfsweise hat sie

sich in der Sache auf das Schadensersatzbegehren eingelassen.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil

hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei un-

zulässig, weil der Klageerhebung kein Widerspruchsverfahren vorausgegangen

sei. Der Kläger habe versäumt, innerhalb eines Jahres Widerspruch gegen die

Ablehnung seines Schadensersatzantrags in dem Schreiben der Postbank vom

5. November 2007 einzulegen. Dieses Schreiben sei als Verwaltungsakt zu

werten, obwohl es weder einen Tenor noch eine Rechtsmittelbelehrung enthal-

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te. Der Regelungscharakter ergebe sich aus dem Inhalt und aus dem Zusam-

menhang mit dem Schreiben des Klägers vom 22. Oktober 2007. Darin habe

der Kläger seinen Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung bekräftigt und

zusätzlich einen Antrag auf Schadensersatz gestellt. Die Annahme eines eigen-

ständigen Antrags folge daraus, dass der Kläger die Ausführungen zur Frage

des Schadensersatzes deutlich abgesetzt an das Ende seines Schreibens ge-

stellt habe. In dem darauf bezogenen Schreiben vom 5. November 2007 habe

die Postbank unmissverständlich erklärt, sie halte ihre Auswahlentscheidungen

aus den näher dargelegten Gründen für rechtmäßig. Daraus habe der Kläger

den Schluss ziehen müssen, die Postbank habe den Antrag auf Schadens-

ersatz rechtsverbindlich abgelehnt. Das gesetzlich vorgesehene Widerspruchs-

verfahren sei nicht entbehrlich geworden. Hierfür reiche nicht aus, dass sich die

Beklagte in dem Klageverfahren hilfsweise auf das Schadensersatzbegehren

eingelassen habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 24. Oktober 2012 und des Ver-

waltungsgerichts Münster vom 24. Juni 2010 aufzuheben

und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger dienst-, besol-

dungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn

ihm mit Wirkung vom 1. Juli 2007 die Amtszulage für das

Amt des Postbetriebsinspektors (Besoldungsgruppe

A 9vz) verliehen worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Berufungsurteil und trägt ergänzend vor, nach den im Beru-

fungsverfahren eingeholten Leistungseinschätzungen habe der Kläger keine

Aussicht gehabt, eine Amtszulage zu erhalten.

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Die zulässige Revision des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der

Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 141 Satz 1, § 125

Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist mit der Maßgabe begründet, dass das

Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und

Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht, näm-

lich § 133 BGB und § 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG -

in der im Jahr 2007 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 31. März

1999 (BGBl I S. 654). Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen als den

vom Oberverwaltungsgericht angeführten Gründen im Ergebnis als richtig dar

(§ 144 Abs. 4 VwGO). Der Senat kann über die Begründetheit der form- und

fristgerecht erhobenen allgemeinen Leistungsklage, d.h. über das Bestehen des

geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, nicht entscheiden, weil die tat-

sächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hierfür nicht ausrei-

chen.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht mit der Begründung als

unzulässig angesehen, der Kläger habe vor der Klageerhebung das gesetzlich

vorgesehene Widerspruchsverfahren nicht eingeleitet. Die Auslegung seiner

vorgerichtlichen Erklärungen ergibt, dass er in Bezug auf den Schadensersatz-

anspruch Widerspruch eingelegt hat. Darüber hinaus war ein Widerspruchsver-

fahren nach den Umständen des vorliegenden Falles entbehrlich.

1. Die tragende Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, es fehle an einem Wi-

derspruch des Klägers, beruht auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung seines

Schreibens an die Postbank vom 22. Oktober 2007. Die Auslegung genügt den

sich aus § 133 BGB ergebenden Anforderungen nicht.

Die Ermittlung des Inhalts einer Erklärung im Wege der Auslegung gilt revi-

sionsrechtlich als Tatsachenfeststellung im Sinne von § 137 Abs. 2 VwGO. Da-

her ist das Bundesverwaltungsgericht an den vom Tatsachengericht festgestell-

ten Erklärungsinhalt gebunden, wenn dieses Gericht sein Ergebnis rechtsfehler-

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frei begründet hat. Die Bindung tritt nicht ein, wenn die Auslegung auf einer un-

vollständigen Würdigung der festgestellten Tatsachen, einem Rechtsirrtum, ei-

nem Verstoß gegen eine Auslegungsregel oder einem Verstoß gegen einen

allgemeinen Erfahrungssatz oder ein Denkgesetz beruht. In diesen Fällen kann

das Bundesverwaltungsgericht die Erklärung selbst auslegen (stRspr; Urteile

vom 5. November 2009 - BVerwG 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 = Buchholz

316 § 35 VwVfG Nr. 60 und vom 17. Juni 2010 - BVerwG 2 C

86.08 - BVerwGE 137, 138 = Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 28

Rn. 14>). Hier hat das Oberverwaltungsgericht gegen die Auslegungsregel des

§ 133 BGB verstoßen.

Nach der Auslegungsregel des § 133 BGB, die auch auf öffentlich-rechtliche

Erklärungen Anwendung findet, ist bei der Auslegung einer Willenserklärung

der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des

Ausdrucks zu haften. Es kommt darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des

Empfängers bei objektiver Betrachtung zu verstehen ist. Maßgebend ist der

geäußerte Wille des Erklärenden, wie er sich dem Empfänger nach dem Wort-

laut der Erklärung und den sonstigen Umständen darstellt, die der Empfänger

bei Zugang der Erklärung erkennen kann. Dieser hat in den Blick zu nehmen,

welchen Zweck der Erklärende verfolgt (stRspr; Urteil vom 15. September 2010

- BVerwG 8 C 21.09 - BVerwGE 138, 1 = Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 48

weils Rn. 36>).

§ 133 BGB gibt eine Auslegung vor, die - im Rahmen des für den Erklärungs-

empfänger Erkennbaren - den mit der Erklärung angestrebten Erfolg herbeiführt

und die Erklärung nicht sinnlos macht (BGH, Urteile vom 23. Januar 1997

- IX ZR 69/96 - BGHZ 134, 325 <329> = NJW 1997, 1003 <1004> und vom

7. März 2005 - II ZR 194/03 - NJW 2005, 2618 <2619>). Dies gilt insbesondere

für die Ermittlung des Inhalts von Erklärungen Privater gegenüber Behörden.

Diese dürfen bei der Auslegung die erkennbare Interessenlage des Erklärenden

nicht außer Acht lassen. Legt der Private erkennbar einen Rechtsbehelf ein,

darf die Behörde der Erklärung keinen Inhalt geben, der die Rechtsverfolgung

erschwert oder gar ausschließt, wenn nach den erkennbaren Umständen auch

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eine günstigere Auslegung möglich ist. In Zweifelsfällen sollte beim Erklärenden

nachgefragt werden.

Die Interessenlage des Klägers wird durch § 126 Abs. 3 BRRG bestimmt, der

nach wie vor in Kraft ist (§ 63 Abs. 3 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes vom

17. Juni 2008 - BeamtStG - BGBl I S.1010). Nach dieser Regelung gelten für

Klagen nach Absatz 1, d.h. für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein-

schließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen, die Vorschriften des 8. Ab-

schnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über das Widerspruchsverfahren. Da-

nach ist eine Klage aus dem Beamtenverhältnis unabhängig von der Klageart

erst nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zulässig, sofern gesetz-

lich nichts anderes bestimmt ist (§ 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG). Darüber hinaus

bedarf es eines Widerspruchsverfahrens nicht, wenn es sich nach den Umstän-

den des Einzelfalles als sinnlos erweist (vgl. unter 2.).

Liegt kein Ausnahmefall vor, müssen Beamte gegen jedes Tun oder Unterlas-

sen des Dienstherrn sowie gegen jeden von ihm zu verantwortenden Zustand,

in dem sie eine Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung aus dem Beamtenver-

hältnis sehen, Widerspruch einlegen (Urteil vom 28. Juni 2001 - BVerwG 2 C

48.00 - BVerwGE 114, 350 <354> = Buchholz 230 § 126 BRRG Nr. 21 S. 3 f.).

Die Klagemöglichkeit wird durch den Erlass des Widerspruchsbescheids eröff-

net. Dieser ändert die Rechtsnatur der vom Beamten geforderten oder bean-

standeten Maßnahme nicht. Eine verwaltungsinterne Maßnahme wird durch

den Widerspruchsbescheid nicht zum Verwaltungsakt (Urteil vom 2. März 2006

- BVerwG 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 = Buchholz 237.8 § 84 RhPLBG Nr. 1

Ergeht nach Einlegung des Widerspruchs in angemessener Zeit kein Wider-

spruchsbescheid, kann der Beamte nach Maßgabe des § 75 VwGO Untätig-

keitsklage erheben. Diese Vorschrift gilt auch für allgemeine Leistungs- und

Feststellungsklagen aus dem Beamtenverhältnis, denen nach § 126 Abs. 3

BRRG ein Widerspruchsverfahren vorauszugehen hat (Brenner, in: Sodan/

Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl., § 75 Rn. 18; Rennert, in: Eyermann,

VwGO, Kommentar, 13. Aufl., § 75 Rn. 1).

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Der Gesetzgeber hat das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens auf alle

Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis erstreckt, um sicherzustellen, dass

Beamte vor der Anrufung der Verwaltungsgerichte den Dienstherrn mit ihren

Anliegen befassen. Dem Dienstherrn soll stets die Möglichkeit eröffnet werden,

einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden, sei es durch Abhilfe, durch gütli-

che Einigung, soweit dies rechtlich möglich ist, oder durch nähere Begründung

seines Rechtsstandpunktes. Neben der Selbstkontrolle des Dienstherrn dient

das Widerspruchsverfahren auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dem

Rechtsschutz der Beamten und der Entlastung der Verwaltungsgerichte (Urteil

vom 15. September 2010 a.a.O. Rn. 24 f.).

Aus dem Zweck des § 126 Abs. 3 BRRG folgt, dass das Widerspruchsverfahren

den verfahrensrechtlichen Rahmen darstellt, in dem vorgerichtliche Auseinan-

dersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden. Dieses

gesetzlich geregelte Verfahren soll an die Stelle informeller Verfahren und Ab-

sprachen treten. Dies zwingt den Beamten, sein Anliegen inhaltlich zu konkreti-

sieren (Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.O. S. 354 f. bzw. S. 3 f.).

Aus der durch § 126 Abs. 3 BRRG angeordneten Konzentration auf das Wider-

spruchsverfahren folgt weiter, dass der Beamte einem Widerspruch, der sich

nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet (Leistungs- oder Feststellungswider-

spruch), keinen Antrag vorschalten muss. Ein derartiges Antragserfordernis er-

gibt sich weder aus einer sonstigen Vorschrift des Prozessrechts noch aus der

beamtenrechtlichen Treuepflicht. Es würde die Inanspruchnahme gerichtlichen

Rechtsschutzes erschweren, weil der Beamte nach der Ablehnung des Antrags

nicht sogleich Klage erheben kann, sondern Widerspruch einlegen muss (Urteil

vom 28. Juni 2001 a.a.O. S. 355 f. bzw. S. 4 f.; Beschluss vom 18. Juni 2009

- BVerwG 2 B 64.08 - Buchholz 237.2 § 93 BlnLBG Nr. 1 = NVwZ 2009, 1314

Aufgrund dieses Bedeutungsgehalts des § 126 Abs. 3 BRRG sind Rechtsbehel-

fe von Beamten ungeachtet ihrer Bezeichnung, etwa als Antrag oder Be-

schwerde, als Widerspruch zu werten, soweit diese Auslegung nach § 133 BGB

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vertretbar ist. Eine Ausnahme soll nur gelten, wenn der Beamte ausdrücklich

einen gesonderten Antrag stellt, anstatt Widerspruch einzulegen, und auf Nach-

frage daran festhält. In diesem Fall soll der Dienstherr verpflichtet sein, diesen

Antrag zu bescheiden, sodass der Beamte gegen den ablehnenden Bescheid

gesondert Widerspruch erheben muss (Beschluss vom 28. September 2006

- BVerwG 2 B 14.06 - Rn. 3).

Diese Grundsätze gelten auch für ein Schadensersatzbegehren, das ein Beam-

ter mit der Behauptung geltend macht, der Dienstherr habe schuldhaft seine

Rechte aus dem Beamtenverhältnis verletzt. Der Beamte kann die Beseitigung

der behaupteten Rechtsverletzung und den daraus hergeleiteten Schadens-

ersatzanspruch gegen den Dienstherrn mit einem einheitlichen Widerspruch

verfolgen. Die Bündelung von Beseitigungs- und Schadensersatzbegehren in

einem Widerspruchsverfahren entspricht dem Zweck des § 126 Abs. 3 Satz 1

BRRG, weil beide Anliegen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang ste-

hen. Zwischen ihnen besteht ein Stufenverhältnis wie zwischen Haupt- und

Hilfsantrag im Klageverfahren. Die Gewährung von Schadensersatz kommt nur

in Betracht, wenn es der Dienstherr ablehnt, die behauptete Rechtsverletzung

zu beseitigen. Entspricht er dem Beseitigungsbegehren, wird das Schadens-

ersatzbegehren gegenstandslos. Hält der Dienstherr das beanstandete Tun

oder Unterlassen für rechtmäßig oder sieht er darin jedenfalls keine Verletzung

der Rechtsstellung des Beamten, steht zugleich fest, dass er sich nicht für

schadensersatzpflichtig hält. Daher ist es erforderlich, aber auch ausreichend,

dass der Beamte in der Begründung des Widerspruchs deutlich macht, er ver-

lange hilfsweise Schadensersatz (Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.O. S. 355 f. bzw.

S. 4).

Aus dieser durch § 126 Abs. 3 BRRG vorgegebenen Rechtslage ergibt sich das

Interesse des Klägers, dass sein Schreiben vom 22. Oktober 2007 auch in Be-

zug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht als eigenstän-

diger Antrag, sondern als Erweiterung seines Widerspruchs gegen die Nichtbe-

rücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulagen zu verstehen ist.

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Dies liegt auch deshalb nahe, weil der Widerspruch des Klägers gegen die

Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulagen im Jahr 2007 nach der

damals einheitlichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte aussichtslos

war, weil die Postbank die Amtszulagen den ausgewählten Beamten bereits

verliehen hatte. Bis zu dem Urteil des Senats vom 4. November 2010 - BVerwG

2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47) war in

der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass Ernennungen und ernennungs-

ähnliche Verwaltungsakte wie die Verleihung von Amtszulagen auch im Falle

ihrer Rechtswidrigkeit von Mitbewerbern nicht mit Erfolg angefochten werden

konnten. Es wurde angenommen, diese Maßnahmen berührten die subjektive

Rechtstellung der Mitbewerber nicht und seien nach dem Grundsatz der Ämter-

stabilität stets rechtsbeständig. Nach der Ernennung der ausgewählten Bewer-

ber waren Mitbewerber darauf verwiesen, Schadensersatz geltend zu machen.

Erst in dem Urteil vom 4. November 2010 (a.a.O.) hat der Senat Ernennungen

Drittwirkung zuerkannt und den Grundsatz der Ämterstabilität für unanwendbar

erklärt, wenn der Dienstherr vor der Ernennung die Inanspruchnahme gerichtli-

chen Rechtsschutzes durch Mitbewerber verhindert hat. Dies gilt in gleicher

Weise für ernennungsähnliche Verwaltungsakte.

Diese Rechtslage und die sich daraus ergebenden Interessen des Klägers

musste die Postbank schon deshalb erkennen und bei der Auslegung der Erklä-

rungen des Klägers einbeziehen, weil auf sie die für Behörden geltenden Maß-

stäbe anzuwenden sind. Nach Art. 143b Abs. 3 Satz 2 GG übt die Postbank die

Dienstherrnbefugnisse gegenüber den ihr zugewiesenen Bundesbeamten aus.

Sie wird als Unternehmen privater Rechtsform im Auftrag des Bundes tätig, der

sie mit hoheitlichen, einem Privaten ansonsten nicht zustehenden Befugnissen

beliehen hat (Urteile vom 20. August 1996 - BVerwG 1 D 80.95 - BVerwGE 103,

375 <377> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 Nr. 7 S. 20 und vom 25. Juni 2009

- BVerwG 2 C 68.08 - Buchholz 232.0 § 46 BBG 2009 Nr. 1 = NVwZ-RR 2009,

893 ).

In Anbetracht des erkennbaren Interesses des Klägers, seinen Widerspruch auf

das Schadensersatzbegehren zu erstrecken, wäre die Auffassung des Ober-

verwaltungsgerichts, der Kläger habe in dem Schreiben vom 22. Oktober 2007

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einen eigenständigen, dem Widerspruch vorgeschalteten Schadensersatzan-

trag gestellt, nur dann mit § 133 BGB vereinbar, wenn eine andere Auslegung

ausgeschlossen wäre. Hierfür müsste der Wortlaut dieses Schreibens eindeutig

für eine Antragstellung sprechen. Dies ist aber nicht der Fall:

Das Oberverwaltungsgericht hat seine Auffassung entscheidend darauf ge-

stützt, der Kläger habe das Schadensersatzbegehren in einem eigenen Absatz

am Ende des Schreibens geltend gemacht. Mit dieser formalen Betrachtungs-

weise hat es den Inhalt des Schreibens entgegen § 133 BGB nicht vollständig

in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Absatz über das

Schadensersatzbegehren offensichtlich einen inhaltlichen Bezug zu den vorste-

henden Ausführungen aufweist. Der Kläger hat zunächst dargelegt, seine

Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulagen sei nicht nachvollzieh-

bar, und die unzureichende Information durch die Postbank gerügt. Im An-

schluss daran hat er Schadensersatz mit den Worten geltend gemacht, „soweit

die Einweisung in eine Planstelle A 09vz mit Amtszulage nun wegen anderwei-

tiger Besetzungen nicht mehr möglich sein sollte“. Damit hat er unmissverständ-

lich an den Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung angeknüpft. Er hat

Schadensersatz für den Fall geltend gemacht hat, dass die Vergabe einer

Amtszulage an ihn rechtlich ausgeschlossen sei.

Diesen inhaltlichen Zusammenhang lässt auch die Erwägung des Oberverwal-

tungsgerichts außer Acht, die Bitte um kurzfristige Stellungnahme in dem letz-

ten Satz des Schreibens vom 22. Oktober 2007 habe sich nicht an die Postbank

als Widerspruchsbehörde richten können, weil die Abgabe von Stellungnahmen

nicht zu den Aufgaben einer Widerspruchsbehörde gehöre. Auch hat der Kläger

diese Bitte nach ihrem Wortlaut nicht auf das Schadensersatzbegehren be-

schränkt.

Da der Kläger seinen Widerspruch durch das Schreiben vom 22. Oktober 2007

auf das Schadensersatzbegehren erstreckt hat, ist die allgemeine Leistungskla-

ge auf Gewährung von Schadensersatz nach § 75 Satz 1 und 2 VwGO jeden-

falls nach Ablauf von drei Monaten nach Einlegung des Widerspruchs zulässig

geworden.

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Im Übrigen verstößt auch die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts gegen

§ 133 BGB, die Postbank habe das Schadensersatzbegehren durch das Schrei-

ben vom 5. November 2007 rechtsverbindlich in Form eines Verwaltungsakts

abgelehnt. Bei der Bestimmung der Rechtsqualität einer behördlichen Erklärung

aufgrund ihres tatsächlich festgestellten Inhalts handelt es sich um eine rechtli-

che Würdigung, die in vollem Umfang der Prüfung des Bundesverwaltungsge-

richts im Revisionsverfahren unterliegt (stRspr; Urteil vom 5. November 2009

- BVerwG 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 = Buchholz 316 § 35 VwVfG Nr. 60

Die Auslegung des Schreibens vom 5. November 2007 als Verwaltungsakt liegt

schon deshalb fern, weil es weder einen von der Begründung abgesetzten Ent-

scheidungsausspruch noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Daher käme die

Qualifizierung als Verwaltungsakt nur in Betracht, wenn sich der Regelungscha-

rakter im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG ohne jeden Zweifel aus dem Inhalt er-

gäbe. Diesem lassen sich aber keine Hinweise für eine rechtsverbindliche Ab-

lehnung des Schadensersatzbegehrens entnehmen. Vielmehr spricht nach der

äußeren Gestaltung und dem Inhalt des Schreibens vom 5. November 2007

alles dafür, dass die Postbank dem Kläger eine abschließende Auskunft über

die Sach- und Rechtslage erteilen wollte. Sie teilte ihm die tatsächlichen und

rechtlichen Erwägungen für ihre Auswahlentscheidungen mit und legte dar,

dass der Kläger zu Recht nicht zum Zuge kam, ohne ausdrücklich auf das

Schadensersatzbegehren einzugehen.

2. Unabhängig von dem Inhalt des Schreibens des Klägers vom 22. Oktober

2007 war das Widerspruchsverfahren im vorliegenden Fall entgegen der Auf-

fassung des Oberverwaltungsgerichts ausnahmsweise entbehrlich.

Auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient das Widerspruchsverfahren

der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem individuellen Rechtsschutz und der

Entlastung der Verwaltungsgerichte. Sind diese Ziele vor der Klageerhebung

schon auf andere Weise erreicht worden oder können sie nicht mehr erreicht

werden, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Seine Durchführung würde ei-

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nen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen, der die Inan-

spruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögert. Die Entbehrlich-

keit des Widerspruchsverfahrens in diesen Fällen stellt eine weitere, gesetzlich

nicht ausdrücklich geregelte Ausnahme dar, die sich aus Sinn und Zweck der

§ 126 Abs. 3 BRRG, §§ 68 f. VwGO ergibt (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom

15. September 2010 - BVerwG 8 C 21.09 - BVerwGE 138, 1 = Buchholz 310

§ 68 VwGO Nr. 48 ). Die genannte Entscheidung kann als

Zusammenfassung der - vom Berufungsgericht kritisch dargestellten - Recht-

sprechung des Bundesverwaltungsgerichts verstanden werden.

Das Widerspruchsverfahren kann seinen Zweck nicht mehr erreichen, wenn

feststeht, dass der Widerspruch unabhängig von der Begründung keinen Erfolg

haben würde. Daher wird es regelmäßig nicht entbehrlich sein, wenn Aus-

gangs- und Widerspruchsbehörde nicht identisch sind oder gar unterschiedli-

chen Rechtsträgern angehören (Urteil vom 21. September 2010 a.a.O. Rn. 26).

Auch wird das Widerspruchsverfahren regelmäßig durchzuführen sein, wenn

die Widerspruchsbehörde einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum wahr-

zunehmen hat. In diesen Fällen geht deren Nachprüfung inhaltlich über die

verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hinaus (§ 114 Satz 1 VwGO).

Im Übrigen kommt es vor allem auf den Inhalt der vorgerichtlichen Erklärungen

der Beklagten an. Ergibt deren Gesamtwürdigung, dass sich die Beklagte end-

gültig darauf festgelegt hat, das Rechtsschutzbegehren abzulehnen, ist ein Wi-

derspruchsverfahren sinnlos. Eine derartige Festlegung setzt voraus, dass die

Beklagte zu erkennen gegeben hat, sie habe sich ihre Auffassung gebildet und

gedenke daran auf jeden Fall festzuhalten. Hat der Betroffene daraufhin Klage

erhoben, kann die Beklagte im Klageverfahren nicht dadurch die Durchführung

des Widerspruchsverfahrens erreichen, dass sie auf dessen Fehlen verweist

und sich gar nicht oder nur hilfsweise zur Sache einlässt. Dadurch setzt sie sich

in Widerspruch zu ihren vorgerichtlichen Erklärungen, aus denen der Kläger zu

Recht den Schluss zog, ein Widerspruchsverfahren sei sinnlos.

Hat der Betroffene Klage erhoben, ohne dass ihm die Beklagte hierzu Anlass

gegeben hat, kann diese das Widerspruchsverfahren entbehrlich machen, wenn

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sie sich im Klageverfahren vorbehaltlos zur Sache einlässt. Dagegen bringt sie

in diesen Fällen durch eine nur hilfsweise Einlassung regelmäßig zum Aus-

druck, dass sie den Kläger an der Durchführung des Widerspruchsverfahrens

festhalten will. Dieses Verhalten ist dann auch nicht widersprüchlich, weil sich

die Beklagte vorgerichtlich gerade nicht endgültig auf die Ablehnung des Klage-

begehrens festgelegt hat.

Nach diesen Grundsätzen hat sich das Widerspruchsverfahren im vorliegenden

Fall bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung als entbehrlich erwiesen: Die als

Ausgangs- und Widerspruchsbehörde zuständige Postbank hatte sich gegen-

über dem Kläger vorgerichtlich darauf festgelegt, dieser habe zu Recht keine

Amtszulage erhalten. In dem Schreiben vom 5. November 2007 ließ sie keinen

Zweifel daran, dass sie die dargelegten Auswahlkriterien und die darauf ge-

stützte Bewerberauswahl für rechtmäßig halte. Nach Ansicht der Postbank wie-

sen die ausgewählten Beamten einen erheblichen Eignungsvorsprung gegen-

über dem Kläger auf. Diese Erklärungen ließen aus der Sicht des Klägers nur

den Schluss zu, die Postbank sei auf keinen Fall bereit, wegen dessen Nichtbe-

rücksichtigung Schadensersatz zu leisten.

Hatte sich ein Widerspruchsverfahren aufgrund der eindeutigen Aussagen der

Postbank bereits vor der Klageerhebung als sinnlos erwiesen, kann sie durch

ihr prozessuales Verhalten nicht mehr erreichen, dass ein solches Verfahren

durchgeführt wird.

3. Die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ermöglichen

es dem Senat nicht, abschließend zu beurteilen, ob der geltend gemachte

Schadensersatzanspruch besteht. Er weist jedoch auf Folgendes hin:

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbe-

förderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Ver-

gabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch

des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl

schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß vo-

raussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlas-

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sen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (Urtei-

le vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.>

= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 16; vom 26. Januar 2012 - BVerwG

2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53

Rn. 15> und vom 29. November 2012 - BVerwG 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185

= NVwZ 2013, 955 ).

Die Vergabe der Amtszulagen ist an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, weil es sich

bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um status-

rechtlich verschiedene Ämter handelt. Liegt kein gesetzlicher Ernennungstatbe-

stand vor, wird die Amtszulage durch einen ernennungsähnlichen Verwaltungs-

akt verliehen. Die Verleihung genießt in gleicher Weise Ämterstabilität wie eine

Ernennung (Urteile vom 12. Juli 1972 - BVerwG 6 C 11.70 - BVerwGE 40, 229

<230 f.> = Buchholz 235.11 Art. 356 Nr. 1 und vom 23. Februar 1989 - BVerwG

2 C 25.87 - BVerwGE 81, 282 <286 f.> = Buchholz 237.6 § 18 NdsLBG Nr. 2

S. 3 f.; Beschluss vom 16. April 2007 - BVerwG 2 B 25.07 - Buchholz 240 § 42

BBesG Nr. 26 Rn. 4). Im vorliegenden Fall geht es um die Amtszulage nach

Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 9 in der Anlage I i.V.m. Anlage IX des Bun-

desbesoldungsgesetzes.

Die Erläuterungen der Postbank in dem Schreiben vom 5. November 2007 las-

sen es zumindest als ernsthaft möglich erscheinen, dass sie die Rechte des

Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt hat, weil sie die Bewerberauswahl auf

nicht unmittelbar leistungsbezogene Auswahlkriterien, nämlich auf die Einstu-

fung (Wertigkeit) der Tätigkeitsbereiche der Bewerber und das Dienstalter ge-

stützt hat. In diesem Fall wäre der Postbank angesichts der bereits 2007 vorlie-

genden Rechtsprechung zu diesen Kriterien ein Verschulden anzulasten (Urtei-

le vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151>

= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 f. und vom 17. August 2005

a.a.O. S. 103 bzw. Rn. 20).

Die Kausalität der Rechtsverletzung für den Eintritt des Schadens setzt voraus,

dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, d.h.

bei rechtmäßiger Bewerberauswahl, zumindest reelle Aussichten gehabt hätte,

- 16 -

das angestrebte Amt zu erhalten. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der

Dinge ernsthaft möglich gewesen sein. Hierfür muss festgestellt werden, wel-

cher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn

voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (Urteile

vom 17. August 2005 a.a.O. S. 108 f. bzw. Rn. 36 f. und vom 26. Januar 2012

a.a.O. ). Hierfür muss aufgrund der 2007 vorhandenen Er-

kenntnisse nachgezeichnet werden, welches Ergebnis die Bewerberauswahl

bei rechtsfehlerfreiem Verfahrensablauf voraussichtlich gehabt hätte. Beurtei-

lungen der Bewerber, die spätere Erkenntnisse aufnehmen, dürfen nicht einbe-

zogen werden.

Schließlich kann dem Kläger nicht angelastet werden, dass er nicht versucht

hat, die Vergabe der Amtszulagen durch einen Antrag auf Erlass einer einstwei-

liger Anordnung nach § 123 VwGO zu verhindern oder deren Aufhebung im

Klageweg zu erreichen. Rechtsschutz nach § 123 VwGO war nicht möglich,

weil ihm die Postbank ihre Auswahlentscheidungen vor der Verleihung der

Amtszulagen nicht mitgeteilt hat. Aus diesem Grund hätten die Verleihungen

zwar nach der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine

Ämterstabilität genossen (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -

BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47

f.>). Im hier maßgebenden Jahr 2007 wären Klagen gegen die Verleihungen

nach der damals einhelligen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte aber

aussichtslos gewesen.

Domgörgen Dr. Heitz Richterin am BVerwG

Thomsen ist wegen

Urlaubsabwesenheit

verhindert, ihre Unter-

schrift beizufügen.

Domgörgen

Dr. Hartung Rothfuß

- 17 -

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 20 982,91 € festgesetzt.

Maßgebend ist der 6,5-fache Betrag des Endgrundgehaltes der BesGr. A 9

nebst Amtszulage nach Anlage I zu A 9 Fußnote 3 i.V.m. Anlage IX BBesG im

Jahr 2012 (§ 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1, §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Domgörgen Dr. Heitz Dr. Hartung

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Beamtenrecht

Fachpresse: ja

Verwaltungsprozessrecht

Rechtsquellen:

GG Art. 33 Abs. 2, Art. 143b Abs. 3 Satz 2

BRRG § 126 Abs. 1 und 3

VwGO §§ 68 f.

VwVfG § 35 Satz 1

BGB § 133

Stichworte:

Klage aus dem Beamtenverhältnis; Widerspruch in beamtenrechtlichen Streitig-

keiten; Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens; Auslegung nach § 133

BGB; erkennbare Interessenlage des Erklärenden; Verwaltungsaktqualität einer

behördlichen Erklärung; Dienstherrnbefugnisse der Postbank; Amtszulage; er-

nennungsähnlicher Verwaltungsakt; Ämterstabilität; Rechtsschutzverhinderung;

Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG.

Leitsatz:

Erklärungen gegenüber einer Behörde sind im Rahmen des nach § 133 BGB

Vertretbaren möglichst so auszulegen, dass der Erklärende sein Rechtsschutz-

ziel erreichen kann.

Das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens in allen beamtenrechtlichen Ange-

legenheiten nach § 126 BRRG soll sicherstellen, dass sich der Dienstherr mit

allen Anliegen der Beamten vor einer Klageerhebung befassen kann.

Ein Widerspruchsverfahren ist entbehrlich, wenn sich die Behörde gegenüber

dem Kläger vorgerichtlich endgültig auf die Ablehnung des Rechtsschutzbegeh-

rens festgelegt hat. Daran ändert nichts, wenn die Beklagte im Klageverfahren

das Fehlen des Widerspruchsverfahrens rügt und sich nur hilfsweise auf die

Sache einlässt.

Ein Schadensersatzanspruch eines unterlegenen Bewerbers wegen einer Ver-

letzung des Art. 33 Abs. 2 GG vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 = Buchholz

11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47) setzt auch in Fällen der Rechtsschutzverhinderung

nicht voraus, dass der Bewerber die Ernennung des Konkurrenten angefochten

hat.

Urteil des 2. Senats vom 30. Oktober 2013 - BVerwG 2 C 23.12

I. VG Münster vom 24.06.2010 - Az.: VG 5 K 2079/07 -

II. OVG Münster vom 24.10.2012 - Az.: OVG 1 A 1938/10 -