Urteil des BVerwG, Az. 2 C 23.04

Soldat, Zulage, Beamter, Boot
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 23.04
Verkündet
OVG 3 LB 103/03
am 7. April 2005
Weikinnis
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 7. April 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. K u g e l e , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-
Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2003
wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe:
I.
Der Kläger war vom 2. Dezember 1957 bis 31. Dezember 1963 Soldat auf Zeit und
wurde zwei Jahre, fünf Monate und 22 Tage auf einem Schnellboot sowie ein Jahr,
fünf Monate und 28 Tage auf einem U-Boot verwendet. Vom 1. April 1969 bis 16. Mai
1971 war er Angestellter im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidi-
gung und wurde auf einem U-Boot eingesetzt (zwei Jahre, ein Monat, 16 Tage). Ab
dem 17. Mai 1971 war er Beamter im Dienste der Beklagten und wurde in dieser Zeit
sieben Jahre, zehn Monate und 15 Tage auf einem U-Boot eingesetzt. Als Techni-
scher Regierungsamtsrat wurde er am 1. April 1999 in den Ruhestand versetzt.
Den Antrag des Klägers, bei der Festsetzung des Ruhegehalts die sog. U-Bootzu-
lage zu berücksichtigen, lehnte die Beklagte ab. Die nach erfolglosem Widerspruch
erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Das Oberverwaltungsge-
richt hat die Beklagte verpflichtet, die Marinezulage nach der Vorbemerkung Nr. 9 a
Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a BBesG a.F. als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen. Zur
Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Im Hinblick auf die zulageberechtigende Verwendung von zehn Jahren, die nach der
gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG noch anzuwendenden Vorbemerkung Nr. 3 a
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Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a erforderlich sei, müsse auch die Zeit angerechnet wer-
den, während derer der Kläger als Soldat auf Zeit Anspruch auf die Marinezulage
gehabt habe. Zeiten der zulageberechtigenden Verwendung als Soldat auf Zeit, die
vor der Ernennung des Klägers zum Beamten gelegen hätten, könnten berücksichtigt
werden, auch wenn der Kläger aus einem anderen Amt in den Ruhestand versetzt
worden sei. Die Zeit, während der der Kläger die höhere U-Bootzulage erhalten ha-
be, sei auch als für die Marinezulage berechtigend anzurechnen, lediglich habe die
U-Bootzulage vor dieser anderen Zulage Vorrang gehabt. Die Verwendung auf ei-
nem U-Boot erfülle zugleich die Merkmale der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1
Buchstabe a, so dass der Zehn-Jahres-Zeitraum, in dem ein Anspruch auf die Zula-
gen nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 bestanden habe, überschritten
worden sei.
Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verlet-
zung materiellen Rechts und beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts
vom 24. Oktober 2003 aufzuheben und die Berufung des Klägers
gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts
vom 2. August 2002 zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Revision entgegen und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II.
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass
die Stellenzulage gemäß Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a der Vorbemerkungen zu
den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I des Bundesbesoldungsgeset-
zes in der zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand am 1. April 1999
maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl I
S. 3434) - im Folgenden: Vorbemerkung - nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG als
ruhegehaltfähig berücksichtigt wird.
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1. Gemäß § 42 Abs. 4 BBesG sind Stellenzulagen nur ruhegehaltfähig, wenn dies
gesetzlich bestimmt ist. Eine solche Bestimmung enthält die Vorbemerkung Nr. 3 a.
Danach gehört die Zulage gemäß der Vorbemerkung Nr. 9 a zu den ruhegehaltfähi-
gen Dienstbezügen, wenn der Beamte, Richter oder Soldat mindestens zehn Jahre
zulageberechtigend verwendet worden ist. Zwar ist die Vorbemerkung Nr. 3 a durch
Art. 5 Nr. 22 Buchstabe b des Versorgungsreformgesetzes 1998 vom 29. Juni 1998
(BGBl I S. 1666, 1670) mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999, also bereits zu dem
Zeitpunkt, als der Kläger in den Ruhestand versetzt worden ist, aufgehoben worden.
Die Vorschrift ist jedoch nach der Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG
weiterhin anzuwenden, da der Kläger vor dem 1. Januar 2008 in den Ruhestand ge-
treten ist.
Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwal-
tungsgerichts, die für das Revisionsgericht verbindlich sind (§ 137 Abs. 2 VwGO), ist
der Kläger ab dem 2. Dezember 1957 mit Unterbrechungen zunächst als Soldat auf
Zeit und später als Beamter für insgesamt mehr als zehn Jahre an Bord in Dienst
gestellter seegehender Schiffe, Boote bzw. U-Boote der Seestreitkräfte verwendet
worden. Diese Verwendungsdauer rechtfertigt es, die Stellenzulage in die Bemes-
sungsgrundlage für die Berechnung des Ruhegehalts einzubeziehen.
2. Dass die Verwendung des Klägers auf See teilweise auf Zeiträume entfiel, die vor
dem In-Kraft-Treten der Vorbemerkung Nr. 9 a und der entsprechenden Ergänzung
der Vorbemerkung Nr. 3 a durch Art. 1 Nr. 1 Buchstabe a) aa), Buchstabe k) des
Zweiten Gesetzes zur Änderung besoldungs- und wehrsoldrechtlicher Vorschriften
vom 19. Juli 1990 (BGBl I S. 1451) am 1. Januar 1990 bzw. 1. August 1990 (vgl.
Art. 7 des Gesetzes) lagen, hindert nicht, die Stellenzulage als ruhegehaltfähig zu
berücksichtigen. Gemäß der Vorbemerkung Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 werden in den Fäl-
len, in denen in diesem Gesetz für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage eine
Mindestzeit zulageberechtigender Verwendung gefordert ist, auch Zeiten vor In-Kraft-
Treten der jeweiligen Vorschrift berücksichtigt, in denen die Verwendung zulagebe-
rechtigend gewesen wäre. Die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts, der Kläger
habe vor dem 1. August 1990 eine Tätigkeit ausgeübt, die den Merkmalen der Vor-
bemerkung Nr. 9 a Abs. 1 genügte, steht außer Streit.
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3. Die Vorbemerkungen Nr. 3 a und 9 a setzen tatbestandlich nicht voraus, dass der
Beamte ausschließlich in dem Rechtsverhältnis, aus dem er in den Ruhestand getre-
ten ist, zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Eine solche Ein-
schränkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem systematischen Zu-
sammenhang oder dem Sinn und Zweck der Vorschriften.
Die Einbeziehung bestimmter Stellenzulagen als ruhegehaltfähige Dienstbezüge be-
ruhte auf der Erwägung, dass diese Stellenzulagen, wenn sie über lange Zeit des
Berufslebens hin bezogen wurden, den Lebenszuschnitt des Beamten und seiner
Familie mitprägten (vgl. BTDrucks 11/6542 S. 19). Für den durch Alimentation
geprägten Lebenszuschnitt kommt es nicht auf die Art des Statusverhältnisses an.
Deshalb ist es unerheblich, ob die der Zulageregelung entsprechende Tätigkeit als
Beamter, Richter oder Soldat ausgeübt worden ist.
Diesem Zweck der Vorschrift folgend stellt die Vorbemerkung Nr. 3 a auf die "Ver-
wendung" ab. Das entspricht dem Charakter einer potentiell ruhegehaltfähigen Stel-
lenzulage, die nach § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG grundsätzlich nur für die Dauer der
Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf. "Verwendung"
ist der Funktionskreis, der dem Beamten, Richter oder Soldaten durch Gesetz, all-
gemeine Geschäftsverteilung, Weisung oder Befehl übertragen wird (vgl. Urteil vom
24. August 1995 - BVerwG 2 C 29.94 - Buchholz 240 § 13 BBesG Nr. 2). Die Ver-
wendung ist vom Status unabhängig. So kann z.B. der Richter oder der Soldat, der
zu einer Verwaltungsbehörde abgeordnet wird, Verwaltungsaufgaben wie ein Beam-
ter übernehmen; ebenso kann der Beamte als Richter kraft Auftrags eine richterliche
Tätigkeit ausüben. Da die Stellenzulage eine grundsätzlich nicht auf Dauer angelegte
Funktion honorieren soll, hat das Statusverhältnis insoweit keine Bedeutung.
Das bringt auch die Formulierung der Vorbemerkung Nr. 3 a zum Ausdruck, die die
Statusgruppen ausdrücklich nebeneinander erwähnt, obwohl die Vorschrift gemäß
§ 1 Abs. 1 BBesG ohnehin auf Beamte, Richter und Soldaten anzuwenden ist. In
welchem dieser Rechtsverhältnisse der Besoldungsempfänger zulageberechtigend
verwendet worden ist, bleibt dem Wortlaut nach ohne Belang.
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Eine Beschränkung des persönlichen Geltungsbereichs wäre zudem mit der großzü-
gigen Ausdehnung des zeitlichen Geltungsumfangs auf Verwendungen vor In-Kraft-
Treten der einschlägigen Besoldungsregelung nach der Vorbemerkung Nr. 3 a
Abs. 2 Satz 1 kaum zu vereinbaren. Soldaten auf Zeit oder Beamte auf Widerruf, die
als solche keinen Anspruch auf Ruhegehalt haben (vgl. § 3 SVG für den Soldaten
auf Zeit), sind ebenfalls einbezogen. Das Gesetz geht davon aus, dass sich der ver-
sorgungsrechtlich relevante Charakter der Stellenzulage noch in einem anderen Sta-
tusverhältnis auswirken kann. Ob eine Zulage als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen
ist, entscheidet sich erst zu dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf Versorgungsbe-
züge entsteht. Nur unter dieser Voraussetzung kommt jener Qualifizierung der Zula-
ge rechtserhebliche Bedeutung zu. Ohne Belang ist dagegen, ob der Beamte, Rich-
ter oder Soldat zu der Zeit, als er die Bezüge erhielt, seinem Amte nach bereits ru-
hegehaltberechtigt war. Allein deshalb steht die Praxis der Beklagten, im Hinblick auf
die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage auch die Verwendung als Zeitsoldat ein-
zubeziehen, im Einklang mit dem Gesetz. Eine "Ausdehnung im Verwaltungswege"
- wie von der Revision vorgetragen - wäre dagegen nach § 2 Abs. 1 BBesG unzuläs-
sig.
Schließlich ergibt sich aus § 8 Abs. 1 BeamtVG, dass aus der Sicht des Beamten-
versorgungsrechts die Verwendung als Soldat auf Zeit der Verwendung als Beamter
gleichgestellt ist. Nach dieser Bestimmung gilt als ruhegehaltfähig die Dienstzeit, in
der ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres berufsmäßig im Dienst der
Bundeswehr gestanden hat. Es wäre nicht nachzuvollziehen, wenn der Gesetzgeber
den Beamtendienst und den Soldatendienst zwar im Hinblick auf die ruhegehaltfähi-
ge Zeit einheitlich, dagegen im Hinblick auf die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge un-
terschiedlich behandelt wissen wollte. Einer dem § 8 Abs. 1 BeamtVG vergleichbaren
Regelung des Besoldungsrechts bedurfte es nicht, um die Verwendung in den ver-
schiedenen Rechtsverhältnissen nach der Vorbemerkung Nr. 3 a gleichzustellen.
Denn anders als das Beamtenversorgungsgesetz gilt das Bundesbesoldungsgesetz
unmittelbar für die Beamten wie auch für die Soldaten (vgl. § 1 Abs. 1 BBesG).
Der Grundsatz der amtsgemäßen Versorgung schließt die Berücksichtigung einer
zulageberechtigenden Verwendung in einem anderen Dienstverhältnis bei der Fest-
setzung der Versorgungsbezüge nicht aus (a.A. OVG Koblenz, Urteil vom 3. Mai
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1996 - 10 A 11913/95 - IÖD 1997, 55). Nach diesem durch Art. 33 Abs. 5 GG ge-
schützten Grundsatz sind die Versorgungsbezüge des Beamten und der Hinterblie-
benen prinzipiell auf der Grundlage der Dienstbezüge des von dem Beamten zuletzt
innegehabten Amtes zu berechnen (vgl. BVerfGE 11, 203 <210>; 14, 30 <31>; 61,
43 <58>; 76, 256 <324>). Über diesen Grundsatz geht die Ruhegehaltfähigkeit der
Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 3 a hinaus (vgl. Urteile vom 19. Juni 1997
- BVerwG 2 C 34.96 - Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 14, vom 15. Januar 1999
- BVerwG 2 C 9.98 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 23 und vom 27. Februar 2001
- BVerwG 2 C 6.00 - Buchholz 239.2 § 17 SVG Nr. 3). Die Ausdehnung ist zwar ver-
fassungsrechtlich nicht geboten, aber durchaus zulässig (vgl. Urteil vom 19. Juni
1997, a.a.O.). Unter welchen Voraussetzungen eine Stellenzulage ruhegehaltfähig
ist, wird somit ausschließlich einfachgesetzlich und nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG
vorgezeichnet.
4. Dass der Kläger über einen Zeitraum von zehn Jahren nicht ununterbrochen nach
der Vorbemerkung Nr. 9 a verwendet worden ist, schadet nicht. Die Vorbemerkung
Nr. 3 a fordert schon dem Wortlaut nach keine zeitlich zusammenhängende Verwen-
dung. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift lassen nicht erkennen, dass die Ruhege-
haltfähigkeit der Stellenzulage bei der geforderten Länge der Verwendung von zehn
Jahren bereits durch eine - oftmals auch von Zufälligkeiten abhängige - kurzzeitige
Unterbrechung ausgeschlossen sein soll. Allerdings durfte die Verwendung des Klä-
gers im Angestelltenverhältnis nicht berücksichtigt werden, weil nach der Vorbemer-
kung Nr. 9 a ausschließlich Soldaten und Beamte "zulageberechtigend" verwendet
werden können.
5. Der Ruhegehaltfähigkeit der Zulage gemäß der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1
Satz 1 Buchstabe a steht nicht entgegen, dass der Kläger nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts als Soldat auf Zeit und als Beamter nach der Vorbemerkung
Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a wie auch Buchstabe b verwendet worden ist, ohne
dass bei isolierter Betrachtung die Verwendungen an Bord von U-Booten und die
sonstigen Verwendungen auf seegehenden Schiffen oder Booten jeweils mindestens
zehn Jahre erreicht hätten. Die Zeit, während der der Kläger im Sinne der Vorbemer-
kung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b verwendet worden ist, wird nämlich zu den
Zeiten der Verwendung gemäß dem Buchstaben a hinzugerechnet.
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Nach der ausdrücklichen Bestimmung der Vorbemerkung Nr. 3 a Abs. 2 Satz 2 wer-
den als zulageberechtigende Zeiten auch solche Zeiträume berücksichtigt, in denen
aufgrund von Konkurrenzvorschriften die Zulage nicht zustand. Eine solche Konkur-
renzregelung enthält die Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 2. Danach wird bei
gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen nach den Buchstaben a, b oder c nur
die höhere Zulage gewährt. Ein derartiges Konkurrenzverhältnis besteht bei Verwen-
dungen nach den Buchstaben a und b, wenn der Soldat oder Beamte an Bord eines
U-Bootes der Seestreitkräfte verwendet wird. In diesen Fällen liegen zugleich die
Voraussetzungen der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a vor, da das
U-Boot ebenfalls ein - wenn auch besonderes - "Boot" im Sinne dieser Bestimmung
ist. Das bringt bereits der Wortlaut deutlich zum Ausdruck, da zu Buchstabe a) neben
den "Schiffen" ausdrücklich auch die "Boote" aufgeführt werden.
Die doppelt so hohe Zulage nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchsta-
be b berücksichtigt die gesteigerten Gefahren und Belastungen in der Berufsaus-
übung sowie in der persönlichen Lebensführung, denen die Besatzungen von
U-Booten ausgesetzt sind und die über die herausgehobenen Funktionen hinausge-
hen, die durch die Stellenzulage nach dem Buchstaben a honoriert werden. Es be-
stehen keine Besonderheiten, die von der (allgemeinen) "Marinezulage" erfasst wer-
den, ohne dass sie in gleicher Weise bei der "U-Bootzulage" berücksichtigt sind.
Zudem führt die Auffassung der Revision, die Zulagen nach der Vormerkung Nr. 9 a
Abs. 1 ständen alternativ nebeneinander, dazu, dass die Konkurrenzregelung ge-
genstandslos wäre. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Gewährung einer Stel-
lenzulage gemäß § 42 Abs. 1 BBesG voraus, dass der zulageberechtigende Dienst-
posten funktionsgemäß gegenüber allen Ämtern derselben Besoldungsgruppe nach
den erforderlichen Kenntnissen, der Schwierigkeit der Dienstverrichtung oder der
besonderen Verantwortung höherwertig ist. Diese Höherwertigkeit ist erst dann ge-
geben, wenn der Dienstposten generell durch die zulageberechtigende Funktion ge-
prägt ist. Umfasst der Dienstposten verschiedenartige, für die Zulageberechtigung
unterschiedlich zu beurteilende Funktionen, so muss die herausgehobene Funktion,
um deretwillen die Stellenzulage gewährt wird, einen quantitativ besonders umfang-
reichen Teil der Gesamtaufgaben ausmachen (z.B. Urteil vom 26. Juni 1981
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- BVerwG 6 C 85.78 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 2; Urteil vom 5. Mai 1995
- BVerwG 2 C 13.94 - BVerwGE 98, 192 <194>; Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG
2 C 24.95 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 17; Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C
1.97 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 20). Kann der Dienstposten bei vielfältigen Aufga-
ben nur durch eine Verwendung geprägt sein, ist eine "Realkonkurrenz" verschiede-
ner zulageberechtigender Verwendungen nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1
Satz 1 ausgeschlossen mit der Folge, dass die Konkurrenzregelung im Satz 2 ohne
Substanz bliebe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Albers Dr. Kugele Groepper
Dr. Bayer Dr. Heitz
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1 994 € festge-
setzt (zweifacher Jahresbetrag der erhöhten Versorgungsbezüge; § 71 Abs. 1 GKG
i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F.).
Albers Groepper Dr. Bayer
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Besoldungsrecht
Fachpresse: ja
Beamtenversorgungsrecht
Rechtsquellen:
BBesG F. 1998
§§ 42, 81, Vorbemerkung Nr. 3 a und 9 a
BeamtVG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3
Stichworte:
amtsangemessene Versorgung; ruhegehaltfähige Stellenzulage; Konkurrenzverhältnis
von Stellenzulagen; Marinezulage; U-Boot-Zulage; Verwendung als Beamter und als
Soldat auf Zeit.
Leitsätze:
1. Die Ruhegehaltfähigkeit der sog. Marinezulage bei langjähriger Verwendung ge-
mäß Nr. 3 a der Vorbemerkungen zu den BBesO A und B a.F. setzt nicht voraus,
dass der Beamte ausschließlich in dem Rechtsverhältnis, aus dem er in den Ruhe-
stand getreten ist, zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist.
2. Wird ein Soldat oder Beamter an Bord eines U-Bootes der Seestreitkräfte verwen-
det und hat er deshalb Anspruch auf die sog. U-Boot-Zulage, liegen zugleich die Vo-
raussetzungen für die Gewährung der sog. Marinezulage vor.
Urteil des 2. Senats vom 7. April 2005 - BVerwG 2 C 23.04
I. VG Schleswig vom 02.08.2002 - Az.: VG 16 A 271/99 -
II. OVG Schleswig vom 24.10.2003 - Az.: OVG 3 LB 103/03 -