Urteil des BVerwG vom 18.05.2010
Befangenheit, Diskriminierung, Auskunft, Verhinderung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 C 21.09
VGH 4 S 1533/05
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 18. Mai 2010
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht G. und Dr. Heitz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und Dr. Hartung
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beschlossen:
Das Gesuch des Klägers, den Vorsitzenden Richter
am Bundesverwaltungsgericht H. für befangen zu er-
klären, wird abgelehnt.
G r ü n d e :
1. Der Senat entscheidet über das Befangenheitsgesuch in der Besetzung, die
sich durch das Ausscheiden des abgelehnten Richters ergibt. Dabei folgt aus
dem Beschluss des Präsidiums des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März
2010, dass Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B. in den bereits gelade-
nen Verfahren weiterhin dem 2. Senat angehört. Nach dem Geschäftsvertei-
lungsplan des 2. Revisionssenats in der Fassung vom 25. März 2010 ist vorge-
sehen, dass in den bereits terminierten Revisionssachen BVerwG 2 C 10.09,
21.09 und 23.09, in denen Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B. Be-
richterstatter bleibt, Richter G. Mitberichterstatter bleibt und Richterin T. nicht
mitwirkt. Da dem Senat außer dem Vorsitzenden und für die genannten drei
Sachen Richter Dr. B. weitere vier Richter angehören, hätte der Geschäftsver-
teilungsplan auch regeln müssen, dass außer der Richterin T. ein weiteres Se-
natsmitglied ausscheidet. Die insoweit unvollständige Textfassung des Ge-
schäftsverteilungsplans beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Aus der
Formulierung, dass Richter Dr. B. Berichterstatter „bleibt“ und Richter G. Mitbe-
richterstatter „bleibt“, ergibt sich ersichtlich, dass sich in den drei im Geschäfts-
verteilungsplan genannten Verfahren die Mitwirkung der Richter nach der Fas-
sung des Geschäftsverteilungsplans richten sollte, die bis zum Zeitpunkt des
Ausscheidens des Richters Dr. B. aus dem Senat gegolten hatte. Nach § 8 des
Geschäftsverteilungsplans des 2. Revisionssenats in der Fassung vom 16. De-
zember 2009 wirkten in den Sachen, in denen Richter Dr. B. Berichterstatter
war, Richterin T. und Richter Dr. M. nicht mit.
Für den abgelehnten Richter H. rückt die nach dem Geschäftsverteilungsplan
nicht mitwirkende Richterin T. gemäß § 10 Satz 2 des Geschäftsverteilungs-
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plans des 2. Revisionssenats als das nach dem allgemeinen Dienstalter nächst-
jüngere Senatsmitglied, das sonst nicht mitwirkt, nach.
2. Das Gesuch, den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht H.
wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, ist unbegründet.
Wegen Besorgnis der Befangenheit kann ein Richter abgelehnt werden, wenn
ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu
rechtfertigen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO). Danach ist es einer-
seits nicht notwendig, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Andererseits
reicht die rein subjektive Vorstellung eines Beteiligten, der Richter werde seine
Entscheidung an persönlichen Motiven orientieren, nicht aus, wenn bei objekti-
ver Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund für die Befürchtung
ersichtlich ist. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gerechtfertigt, wenn aus
der Sicht des Beteiligten hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei ver-
nünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unvoreingenom-
menheit des Richters zu zweifeln (Urteil vom 5. Dezember 1975 - BVerwG 6 C
129.74 - BVerwGE 50, 36 <38 f.> = Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 48; vgl.
auch Beschlüsse vom 3. April 1997 - BVerwG 6 AV 1.97 - Buchholz 310 § 54
VwGO Nr. 55 S. 4, vom 9. Mai 2003 - BVerwG 2 AV 1.03, 2.03 und 3.03 -
Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 63, vom 14. August 2003 - BVerwG 2 AV 4.03 -
juris - und vom 3. November 2009 - BVerwG 2 A 1.08).
Die vom Kläger vorgetragenen Gründe geben nach Maßgabe dessen keinen
Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden Richters am Bundes-
verwaltungsgericht H. zu zweifeln.
In einem Rechtsgespräch, wie es vor dem Senat geführt wird, ist es üblich, die
Rechtsstandpunkte der Beteiligten nicht nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern
sich, wenn hierzu Anlass besteht, auch argumentativ mit ihnen auseinanderzu-
setzen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Rechtsstandpunkt zu
verdeutlichen und zu vertiefen. Das Rechtsgespräch wird dabei inhaltlich in ho-
hem Maße von den Fragen bestimmt, die der Senat in seiner Vorberatung erör-
tert hat. Daher ist es sinnvoll, das Rechtsgespräch so zu führen, dass alle im
Senat diskutierten Meinungen unabhängig von ihrer Mehrheitsfähigkeit mit den
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Beteiligten erörtert werden, und zwar auch dann, wenn ein Beteiligter bereits
mit Nachdruck zum Ausdruck gebracht hat, er halte sie für unzutreffend.
Für alle Prozessbeteiligten war klar, dass im Mittelpunkt der Diskussion die
Frage stehen würde, ob die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 1. April 2008 (Rs C-267/06 - Maruko) und der Beschluss
des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 (1 BvR 1164/07) gegenüber
früheren Entscheidungen des beschließenden Senats und den früheren Kam-
merentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Rechtslage zu Guns-
ten des Klägers geändert hatten. Dem Vorsitzenden und dem ganzen Senat
war die auf beide Entscheidungen gestützte und auch mündlich ausführlich
dargelegte Auffassung des Klägers bekannt, dass die angegriffene nationale
Regelung eine nicht rechtfertigungsfähige unmittelbare Diskriminierung wegen
der sexuellen Ausrichtung darstelle. Im Rechtsgespräch hat der Vorsitzende zu
bedenken gegeben, dass sowohl der Gerichtshof der Europäischen Gemein-
schaften als auch das Bundesverfassungsgericht in den beiden genannten
Entscheidungen auf die besondere Bedeutung der Vergleichbarkeit der Lage
von Eheleuten und Lebenspartnern hingewiesen haben. Der Europäische Ge-
richtshof hat in Rn. 72 ausgeführt, falls sich Ehegatte und Lebenspartner in Be-
zug auf die Hinterbliebenenversorgung in einer vergleichbaren Situation befän-
den, stelle eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende eine
unmittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung dar. Das Bun-
desverfassungsgericht hat - wie es bei der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG üblich
ist - in Rn. 106 ff., insbesondere in Rn. 112 seiner Entscheidung vom 7. Juli
2009 geprüft, ob die Lage von Eheleuten und Lebenspartnern vergleichbar ist,
und dabei in vorhandenen Lücken in der Erwerbsbiographie von Eheleuten kei-
nen Grund für die Unterscheidung gesehen.
Der Senat musste sich also mit der Frage der Vergleichbarkeit in jedem Falle
auseinandersetzen. Aus der Tatsache, dass der Vorsitzende diesen Gesichts-
punkt auch im Anschluss an den Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Klä-
gers erneut aufgeworfen hatte, konnte nicht geschlossen werden, dass er selbst
einen bestimmten Standpunkt zur Auslegung der beiden Entscheidungen
vertrat und insoweit bereits festgelegt war.
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Der ebenfalls geltend gemachte Grund, der Vorsitzende habe andere Auffas-
sungen nicht zur Kenntnis nehmen wollen, ist ebenfalls unbegründet. Richtig ist
lediglich, dass der Vorsitzende die Frage der unmittelbaren oder mittelbaren
Diskriminierung in diesem Verfahrensstadium nicht erörtern wollte, weil nach
seinem pflichtgemäßen Ermessen zu diesem Zeitpunkt zunächst richtig weiter
auf die Frage der Vergleichbarkeit einzugehen war. Den Äußerungen des Vor-
sitzenden war weder zu entnehmen, dass er die Auffassung des Klägers nicht
zur Kenntnis genommen hatte, noch, dass sie zu keinem anderen Zeitpunkt
mehr erörtert werden sollte.
Der Befangenheitsantrag kann auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, der
Vorsitzende habe für die Nichtteilnahme der Richterin am Bundesverwal-
tungsgericht T. eine unzutreffende Begründung gegeben. Der abgelehnte Rich-
ter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme dargelegt, er habe zu Beginn der
Verhandlung darauf hingewiesen, Frau Richterin T. sei sowohl durch den Ge-
schäftsverteilungsplan für den Senat als auch durch ihre Urlaubsabwesenheit
an einer Mitwirkung an dem Verfahren gehindert. Selbst eine unzutreffende
Auskunft über die Gründe ihrer Verhinderung wäre bei objektiver Würdigung der
Tatsachen vernünftigerweise nicht geeignet, Zweifel an der Unvoreinge-
nommenheit des abgelehnten Richters zu wecken.
Groepper
Dr. Heitz
Thomsen
Dr. Burmeister
Dr. Hartung
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