Urteil des BVerwG vom 15.05.2009, 2 C 19.08

Aktenzeichen: 2 C 19.08

Altersgrenze, Beamtenverhältnis, Wissenschaft Und Forschung, Berufliche Ausbildung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 19.08 OVG 6 A 406/05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 15. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele, Groepper und Dr. Heitz sowie die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. Dezember 2007 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 1. Dezember 2004 werden aufgehoben.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 15. Juli 2002 und des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2002 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die am 1962 geborene Klägerin wurde zunächst zur staatlich geprüften Masseurin und medizinischen Bademeisterin ausgebildet und war bis 1984 in diesem Beruf tätig. Später erlernte sie den Beruf der Krankenschwester und übte

diesen ab 1987 aus. 1988 wurde ihr erstes Kind geboren. 1991 erwarb sie die

allgemeine Hochschulreife. 1992 wurde ihr zweites Kind geboren. Ab 1993

nahm sie das Studium für das Lehramt auf und legte am 10. November 2000

die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt der Primarstufe in den Fächern

Sachunterricht (Naturwissenschaft/Technik), Mathematik und Deutsch ab. Anschließend war sie zunächst im Angestelltenverhältnis zum Beklagten als Vertretungslehrkraft tätig. Seit 20. August 2001 war sie befristet als teilzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis und seit 1. August 2003 im Angestell-

tenverhältnis auf unbestimmte Zeit beim Beklagten tätig. Ihren Antrag auf

Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 15. Juli 2002 mit der Begründung ab, sie habe die Einstellungsaltersgrenze überschritten. Eine Ausnahmeentscheidung komme nicht in Betracht, da die grundsätzlich berücksichtigungsfähigen Zeiten der Kinderbetreuung für die Überschreitung der Altersgrenze im Fall der Klägerin nicht allein ursächlich seien. Neben der Kinderbetreuung habe sie eine Ausbildung zur Masseurin und medizinischen Bademeisterin sowie zur Krankenschwester gemacht

und sei in beiden Berufen tätig gewesen. Außerdem habe sie das Abendgymnasium besucht und als Lehrkraft beim Schulamt B. gearbeitet. Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Bescheid vom 26. September 2002

zurück.

2Klage und Berufung der Klägerin sind erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht

hat mit Urteil vom 19. Dezember 2007 im Wesentlichen ausgeführt, dass eine

Übernahme in das Beamtenverhältnis an der laufbahnrechtlichen Altersgrenze

von 35 Jahren scheitere, die mit höherrangigem Recht, insbesondere dem

Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, vereinbar sei. Die Ungleichbehandlung

wegen des Alters sei objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel

gerechtfertigt. Die Altersgrenze solle ein angemessenes Verhältnis zwischen

der Beschäftigungszeit als Beamter und dem Anspruch auf Versorgung

herstellen und eine ausgewogene Altersstruktur gewährleisten. Sie sei zur

Erreichung dieser Ziele erforderlich und angemessen. Dem Gesetzgeber stehe

ein Gestaltungsspielraum zu, bei dem er das öffentliche Interesse an einer

möglichst niedrigen Altersgrenze sowie das private Interesse des Bewerbers an

einer Verbeamtung auch noch im fortgeschrittenen Alter zu berücksichtigen

habe, ferner das öffentliche Interesse an der Gewinnung qualifizierter Lehrkräfte. Hinzu träten tatsächliche Umstände wie etwa die Entwicklung der Versorgungslasten. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers oder des ermächtigten Verordnungsgebers, den sich daraus ergebenden Wertungsspielraum auszufüllen. Die

gerichtliche Überprüfung beschränke sich darauf, ob die Grenzen des Gestaltungsspielraums eingehalten worden seien. Danach sei eine Altersgrenze

von 35 Jahren für den höheren Dienst nicht zu beanstanden. Die berufliche

Ausbildung könne in aller Regel bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres ab-

geschlossen werden. Zudem werde bestimmten Verzögerungsgründen Rechnung getragen. Eine andere Altersgrenze in anderen Bundesländern begründe

angesichts des Gestaltungsspielraums und der länderspezifischen Besonderheiten keine Unangemessenheit der hier festgesetzten Altersgrenze. Die Altersgrenze stehe ferner im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht. Die Richtlinie

2000/78/EG sehe keine anderen Rechtfertigungsgründe vor als die nationale

Regelung. Eine Ausnahme durch Verwaltungserlass bestehe zugunsten der

Klägerin nicht. Die Kinderbetreuungszeiten seien nicht ursächlich für die Verzögerung der Einstellung der Klägerin gewesen; denn die Klägerin hätte unabhängig hiervon mit ihren Examensleistungen nicht vor Vollendung des 35. Lebensjahres in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden können.

3Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie einen

Verstoß der laufbahnrechtlichen Altersgrenze gegen höherrangiges Recht sowie eine rechtswidrige Ermessenspraxis des Beklagten bei der Zulassung von

Ausnahmen geltend macht. Sie beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. Dezember 2007 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 1. Dezember 2004 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 15. Juli 2002 und des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2002 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

4Der Beklagte verteidigt das angegriffene Berufungsurteil. Er beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

5Der Vertreter des Bundesinteresses tritt der Revision ebenfalls entgegen.

6Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II

7Die Revision ist begründet. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem Begehren der Klägerin eine laufbahnrechtliche Altersgrenze

entgegensteht.

8Nach § 52 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande

Nordrhein-Westfalen - LVO - vom 23. November 1995 (GV. NW 1996 S. 1) in

der Fassung des Gesetzes vom 3. Mai 2005 (GV. NW S. 498) darf in die Lehrerlaufbahnen als Laufbahnbewerber in ein Beamtenverhältnis auf Probe nur

eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LVO können

auf Antrag der obersten Dienstbehörde durch Entscheidung des Innenministeriums und des Finanzministeriums Ausnahmen von dem Höchstalter zugelassen werden. Diese Bestimmungen sind unwirksam.

91. Die Bestimmung einer Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches

Amt bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Denn Altersgrenzen schränken den

Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet

wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen (Urteile vom

28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150> = Buchholz

11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 -

BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32). Das Alter

kann nur dann ein Eignungsmerkmal im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG darstellen,

wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise den

Anforderungen des Amtes nicht mehr genügen, wenn sie ein bestimmtes Alter

überschritten haben.

10Durch Altersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in ein Beamtenverhältnis kann der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind (Ur-

teil vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 153). Die Gewichtung der beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen

zum Ausdruck kommt, erfordert eine normative Regelung. Sie darf nicht der

Verwaltungspraxis überlassen werden. Soweit in der früheren Rechtsprechung

des Bundesverwaltungsgerichts teilweise eine Bestimmung von Altersgrenzen

durch Verwaltungserlasse für ausreichend erachtet wurde (Urteile vom

31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 15.78 - Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11 und vom

23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 22.79 - Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2), hält der

Senat daran nicht fest.

11Die Verordnungsermächtigung in § 15 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes für

das Land Nordrhein-Westfalen - LBG - bildet eine ausreichende gesetzliche

Grundlage zur Regelung von laufbahnrechtlichen Altersgrenzen durch den Verordnungsgeber (Urteile vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 20.97 - Buchholz

237.7 § 15 NWLBG Nr. 2, vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 6.98 - Buchholz

237.7 § 15 NWLBG Nr. 3, vom 20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz

237.7 § 15 NWLBG Nr. 4 und vom 13. Juli 2000 - BVerwG 2 C 21.99 - Buchholz

237.7 § 15 NWLBG Nr. 5). Die Vorschrift ermächtigt dazu, unter Beachtung der

Erfordernisse der einzelnen Laufbahnen durch Rechtsverordnung Regelungen

über die Laufbahnen der Beamten zu erlassen. Inhalt, Zweck und Ausmaß der

erteilten Ermächtigung sind auch in Bezug auf Altersgrenzen für die Einstellung

hinreichend bestimmt. Es ist unschädlich, dass die Ermächtigung die

Bestimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt. Die Befugnis des

Verordnungsgebers, bei der Regelung der Laufbahnen auch Altersgrenzen für

die Einstellung vorzusehen, lässt sich aus dem Gesetz ermitteln. Eine

Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten

befugt den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften, durch die

herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird (vgl.

Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, § 15 BBG Rn. 1a; Zängl, in: GKÖD, § 15

BBG Rn. 3; Kathke, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Teil C § 15 LBG

Rn. 88). Hierzu gehören auch Altersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis (vgl. Urteil vom 31. Januar 1980 a.a.O.).

12Die vom Verordnungsgeber zu beachtenden Maßstäbe zur Bestimmung einer

Altersgrenze für eine konkrete Laufbahn sind durch ihren Zweck vorgegeben.

Dieser besteht vor allem darin, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Versorgungsansprüchen sicherzustellen. Daneben kann dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen Bedeutung beigemessen werden (Urteil vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 153).

132. Laufbahnrechtliche Altersgrenzen für Einstellung und Übernahme in das

Beamtenverhältnis werden durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

- AGG - vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz

vom 12. Dezember 2007 (BGBl I S. 2840), nicht ausgeschlossen. Mit dem Gesetz wurden die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom

27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl Nr. L 303

S. 16) in nationales Recht umgesetzt.

14a) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auf Bewerber für den Beamtenstatus anwendbar. Nach § 24 Nr. 1 AGG gelten die Vorschriften des Gesetzes entsprechend für Beamte unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung. Der Begriff der Beschäftigten im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes schließt die Bewerber um ein Beschäftigungsverhältnis ein

6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Die Altersgrenzen für die Einstellung oder Übernahme

in ein Beamtenverhältnis unterfallen auch dem sachlichen Anwendungsbereich

des Gesetzes. Es handelt sich, selbst wenn der Bewerber bei Überschreiten der

Altersgrenze nicht abgewiesen, sondern als Angestellter beschäftigt wird,

jedenfalls um eine unterschiedliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Denn Beamten- und Angestelltenverhältnisse weisen grundlegende Strukturunterschiede auf.

15b) Eine Altersgrenze für die Einstellung bedeutet eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, die jedoch

nach § 10 AGG gerechtfertigt sein kann. Ungleichbehandlungen wegen des

Alters unterliegen anders als Diskriminierungen aufgrund der weiteren in § 1

AGG aufgeführten Merkmale nicht einem strikten Verbot, sondern können unter

den Voraussetzungen des § 10 AGG gerechtfertigt sein. Danach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein 10 Satz 1 und

2 AGG). Die Vorschrift ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips (EuGH,

Urteil vom 22. November 2005 - Rs. C-144/04, Mangold - NJW 2005, 3695 ff.

Rn. 65).

16Die unterschiedliche Behandlung der Laufbahnbewerber aufgrund ihres Alters

verfolgt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG. Dazu zählen jedenfalls gesetzlich gefasste oder aus dem Kontext der Maßnahme ableitbare Gemeinwohlinteressen, denen die Maßnahme dienen soll (EuGH, Urteile vom

22. November 2005 a.a.O. Rn. 60 und vom 16. Oktober 2007 - Rs. C-411/05,

Palacios - NZA 2007, 1219 Rn. 56 f.; Brors, in: Däubler/Bertzbach, AGG, 2008,

§ 10 Rn. 21). Die Ziele sind, wie bereits durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie

2000/78/EG klargestellt wird („insbesondere“), nicht auf die Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung beschränkt. Die Altersgrenzen

für die Einstellung und Übernahme als Beamter soll in erster Linie gewährleisten, dass die Dienstzeit des Beamten mit dem Anspruch auf Versorgung während des Ruhestandes in ein angemessenes Verhältnis gebracht wird. Sie sichert zudem das Lebenszeitprinzip als ein wesentliches Strukturelement des

Berufsbeamtentums. Dadurch wird von Verfassungs wegen dem Umstand

Rechnung getragen, dass dem Beamtenverhältnis im Regelfall eine Dauerhaftigkeit wesensgemäß ist und die Erfüllung der im Gemeinwohlinteresse liegenden öffentlichen Aufgaben ein bestimmtes Maß an personeller Kontinuität erfordert (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 1970 - BVerwG 2 B 35.70 - Buchholz

232 § 15 BBG Nr. 7). Das somit durch Altersgrenzen verfolgte Ziel einer sparsamen Haushaltsführung ist legitim im Sinne des § 10 Satz 1 AGG (vgl. EuGH,

Urteile vom 22. November 2005 a.a.O. Rn. 61 und vom 16. Oktober 2007

a.a.O. Rn. 66). Entsprechendes kann für das Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen gelten. Objektivität im Sinne des § 10 Satz 1 AGG bedeutet nicht,

dass das Ziel exakt in Zahlen definierbar sein müsste, sondern erfordert das

Vorliegen eines zusätzlichen sachlichen Differenzierungsgrundes, der eben

nicht nur im Alter besteht (Brors, a.a.O. Rn. 31). Dem öffentlichen Interesse an

der Vermeidung einer übermäßigen Belastung durch Versorgungspflichten und

schließlich ganz allgemein an einer ausgewogenen Relation zwischen erfahrenen älteren Beamten und jüngeren Beamten kann eine solche Objektivität nicht

abgesprochen werden.

17Die Bestimmung einer Altersgrenze zur Erreichung dieser Ziele kann erforderlich und angemessen im Sinne des § 10 Satz 2 AGG sein. Einer Prüfung an

diesem Maßstab steht nicht bereits entgegen, dass § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG als

(eine) Möglichkeit der zulässigen unterschiedlichen Behandlung nach dem Alter

die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand

nennt. Die Vorschrift zielt auf ältere Beschäftigte, deren Rentenalter bereits absehbar ist, und bei denen einer aufwändigen Einarbeitung am Arbeitsplatz eine

betriebswirtschaftlich sinnvolle Mindestdauer einer produktiven Arbeitsleistung

gegenüberstehen soll (BTDrucks 16/1780 S. 36). Das schließt die Rechtfertigung einer Altersgrenze aus anderen Gründen nicht aus. Der Katalog des § 10

Satz 3 AGG nennt lediglich Regelbeispiele („insbesondere“). Soweit sie nicht

einschlägig sind, kann sich eine Rechtfertigung aus § 10 Satz 2 AGG ergeben,

der entgegen der Revision keine geringeren Anforderungen stellt.

18Dem Normgeber und den einzelnen Mitgliedstaaten ist nicht nur bei der Bestimmung der Ziele, sondern auch bei der Wahl der Mittel, mit denen sie ein

legitimes Ziel erreichen wollen, ein Gestaltungsspielraum für einen gerechten

Ausgleich der widerstreitenden Interessen eingeräumt, bei dem politische, wirtschaftliche, soziale, demografische und auch haushaltsbezogene Erwägungen

Berücksichtigung finden können (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 a.a.O.

Rn. 68 ff.).

19Der Einwand der Revision, zu hohen Versorgungslasten dürfe nicht durch eine

Altersgrenze begegnet werden, sondern allenfalls durch eine Änderung des

Versorgungsrechts, geht aus zwei Gründen fehl. Zum einen entspricht die dahinter stehende Vorstellung, eine Ungleichbehandlung wegen des Alters sei

nicht erforderlich, solange der Gesetzgeber nicht alle Maßnahmen ergriffen ha-

be, um sie auf andere Weise zu vermeiden, von vornherein nicht dem Regelungsmodell des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und der Richtlinie

2000/78/EG. Die Vermeidung einer Ungleichbehandlung wegen des Alters hat

keinen absoluten Vorrang, der sich unbeschadet gegenläufiger Belange stets

durchsetzen könnte. Es geht vielmehr um einen gerechten Ausgleich der widerstreitenden Interessen, der auf der Ebene der Angemessenheit der Maßnahme stattzufinden hat. Zum anderen würde eine Änderung des Versorgungsrechts derart, dass die Versorgung bei erst in höherem Alter eingestellten Beamten unter das bisherige Maß abgesenkt würde, ihrerseits eine Ungleichbehandlung wegen des Alters bedeuten und außerdem daran scheitern, dass die

angemessene Versorgung des Beamten ein unlösbarer Bestandteil des wechselseitigen Treueverhältnisses ist und rechtlich geschütztes Äquivalent der Arbeitsleistung. Darin liegt keine Privilegierung der Beamtenversorgung. Die Versorgungslasten der pensionierten Beamten werden im Gegensatz zu dem umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und den Versorgungslasten hat deshalb für das Einstellungsalter bei einem Beamten ein gänzlich anderes Gewicht als bei einem

Tarifbeschäftigten.

20Ebenso wenig ist eine Altersgrenze von weniger als 45 Jahren bereits deshalb

ausgeschlossen, weil die nach einer Dienstzeit von fünf Jahren gewährte Mindestversorgung von 35% der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge nach rund

20 Dienstjahren ohnehin erdient ist. Entscheidend ist nicht die Relation zwischen aktiver Dienstzeit und Ruhegehaltsatz, sondern ein angemessenes Verhältnis zu den gesamten Versorgungslasten. Das fiskalische Interesse des

Dienstherrn kann deshalb nur dahin gehen, eine möglichst lange aktive Dienstzeit seiner Beamten sicherzustellen.

21Ob die Altersgrenze von 35 Jahren für die Einstellung als Lehrer im Beamtenverhältnis angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG ist, kann hier dahingestellt bleiben. Der Verordnungsgeber wird einerseits vor allem die Bedeutung

der Altersgrenze für das Lebenszeitprinzip, insbesondere das Interesse an

möglichst langen aktiven Dienstzeiten zu gewichten haben. Das Interesse an

ausgewogenen Altersstrukturen kann allerdings nur auf der Grundlage einer

plausiblen und nachvollziehbaren Planung berücksichtigt werden. Es darf sich

nicht in formelhaften Behauptungen erschöpfen, ohne dass tatsächliche Grundlagen ersichtlich sind (Beschluss vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 C

121.07 - Rn. 46, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts vorgesehen). Zweifel sind insbesondere angebracht,

wenn die Schulverwaltung Bewerber um eine Anstellung als Lehrer ohne Rücksicht auf ihr Alter als Teilzeitbeschäftigte einstellt.

22Demgegenüber wird der Verordnungsgeber in seine Überlegungen einzubeziehen haben, dass Altersgrenzen eine empfindliche Beeinträchtigung des durch

Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsgrundsatzes darstellen. Weiterhin

wird die Angemessenheit der (neu) festzusetzenden Altersgrenze auch davon

abhängen, in welchem Umfang Ausnahmen vorgesehen werden. Diese können

etwa Verzögerungen wegen Kindererziehungszeiten, Zeiten des Wehr- oder

Wehrersatzdienstes oder des Erwerbs der erforderlichen Vor- und Ausbildung

im sogenannten zweiten Bildungsweg betreffen. Je weiterreichend die Ausnahmeregelung, desto niedriger kann die Altersgrenze gesetzt werden.

233. Aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt sich nichts Abweichendes. Maßstab ist

insoweit allein die Richtlinie 2000/78/EG. Da Vorschriften über eine Altersgrenze für die Einstellung in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, besteht

der notwendige gemeinschaftsrechtliche Bezug. Nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs wird ein gemeinschaftsrechtlicher Bezug weder

durch Art. 13 EG hergestellt noch durch die Richtlinie 2000/78/EG vor Ablauf

der dem betreffenden Mitgliedstaat für die Umsetzung dieser Richtlinie gesetzten Frist. Im Umkehrschluss ist daraus zu folgern, dass ein gemeinschaftsrechtlicher Bezug unter anderem dann besteht, wenn eine Maßnahme in den Rahmen der Richtlinie 2000/78/EG nach Ablauf der Umsetzungsfrist fällt (vgl.

EuGH, Entscheidung vom 23. September 2008 - Rs. C-427/06, Bartsch - NJW

2008, 3417 Rn. 18; Bauer/Arnold, NJW 2008, 3377 <3379>). Das ist hier der

Fall. In der Sache folgt aus der Richtlinie aber nichts anderes als aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. Soweit eine Benachteiligung wegen des

Alters grundsätzlich unzulässig ist, ergibt sich eine Rechtfertigung der Alters-

grenze aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Richtlinie. Die Vorschrift stimmt mit

der nahezu wortgleichen Regelung des § 10 Satz 1 und 2 AGG inhaltlich überein und rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

244. Der Klägerin kann eine Überschreitung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze

gleichwohl nicht entgegengehalten werden. Denn die Regelungen in § 52

Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO sind unwirksam, weil sie von der Verordnungsermächtigung nicht gedeckt sind. Dem steht nicht entgegen, dass die Laufbahnverordnung wiederholt durch Parlamentsgesetz geändert worden ist und

diese Änderungen auch Vorschriften über Altersgrenzen betreffen (s. etwa Gesetz vom 3. Mai 2005, GV. NW S. 498). Die Kompetenz der Verwaltungsgerichte zur inzidenten Kontrolle und Verwerfung von Verordnungen wird dadurch

nicht eingeschränkt. Auch eine durch den Gesetzgeber geänderte Verordnung

ist insgesamt als Rechtsverordnung zu qualifizieren (BVerfG, Beschluss vom

13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196 <233 ff., 239 f.>).

25Da es erforderlich ist, die Altersgrenze und ihre Ausnahmetatbestände normativ

zu regeln (vgl. oben 1.), darf es der Verordnungsgeber nicht der Verwaltung

überlassen, unter welchen Voraussetzungen sie an der Altersgrenze festhalten

will. Es ist nicht Aufgabe der Verwaltung, eigenverantwortlich zu bestimmen,

wann der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG durch eine Altersgrenze eingeschränkt wird. Das lässt die Laufbahnverordnung jedoch zu.

26Der Verordnungsgeber hat in § 52 Abs. 1 LVO eine Altersgrenze von 35 Jahren

für die Übernahme in eine Lehrerlaufbahn normiert und daneben in § 6 LVO für

alle Altersgrenzen der Laufbahnverordnung eng begrenzte Ausnahmen vorgesehen. Alle weiteren möglichen Ausnahmen hat er voraussetzungslos durch

§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO in das Ermessen der Verwaltung gestellt. Dies

betrifft zum einen rechtlich gebotene Ausnahmen für weitere Verzögerungsgründe, zu denen insbesondere Dienstverpflichtungen nach Art. 12a GG zählen, und zum anderen gerade bezogen auf die Lehrerlaufbahnen die in diesem

Bereich praktisch relevante Zulassung einer Überschreitung der Altersgrenze

bei Bedarfssituationen, also die Übernahme von Bewerbern mit einer Ausbil-

dung in Mangelfächern als Beamte auf Probe trotz Überschreitung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze.

27Aus diesem Grund hat sich ein für die Bewerber schwer durchschaubares Erlasswesen der Verwaltung zur Einhaltung der Altersgrenze entwickelt. Durch

den sogenannten Mangelfacherlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft

und Forschung vom 22. Dezember 2000, weitere Erlasse zur Begründung von

Ausnahmen und Gegenausnahmen etwa für sogenannte Vorgriffseinstellungen

oder Weiterqualifizierungen, verschiedene Erlasse zur Verlängerung und Ausweitung des Mangelfacherlasses und zu sonstigen Sonderregelungen für bestimmte Laufbahnen, etwa für Grundschullehrer, bis hin zu Dispensen für bestimmte Einstellungskampagnen („1000-Stellen-Aktion“) ist die verordnungsrechtliche Altersgrenze in weitem Umfang und für einen erheblichen Bewerberkreis durch Behördenentscheidungen überlagert worden. Das entspricht nicht

dem Gebot der Normklarheit und begegnet mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG erheblichen Bedenken. So verbietet es sich, Bewerber um Beamtenstellen bereits

deshalb abzulehnen, weil sie bereits als Tarifbeschäftigte im Schuldienst tätig

sind.

28Die dargestellten Mängel beschränken sich nicht auf die Verwaltungspraxis,

sondern betreffen die Verordnung selbst, weil sie durch die an keinerlei Vorgaben gebundene Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO den

Weg zu dieser Verwaltungspraxis eröffnet hat. Die Ausnahmeregelung steht

ihrerseits in einem inneren Zusammenhang mit der Bestimmung der Altersgrenze für die Lehrerlaufbahnen in § 52 Abs. 1 LVO. Der rechtliche Mangel erfasst deshalb nicht nur § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO, sondern die Regelung

über die Altersgrenzen für Lehrerlaufbahnen insgesamt, also auch die Grundnorm des § 52 Abs. 1 LVO. Der Verordnungsgeber ist ersichtlich davon ausgegangen, dass über Ausnahmen von der Altersgrenze die Verwaltung auf der

Grundlage des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO entscheiden kann und hat sich

deshalb, abgesehen von den allgemeinen Ausnahmetatbeständen des § 6

LVO, auf die Festlegung der Altersgrenze beschränkt.

29Die Klägerin kann deshalb verlangen, dass über ihren Antrag auf Übernahme in

ein Beamtenverhältnis auf Probe ohne Berücksichtigung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze entschieden wird. Da mit Eignung, Befähigung und fachlicher

Leistung (einschließlich der gesundheitlichen Eignung) weitere Voraussetzungen durch den Beklagten zu beurteilen sind, kommt nur eine Verpflichtung

zur Neubescheidung unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung des

Gerichts in Betracht.

30Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Herbert Prof. Dr. Kugele Groepper

Dr. Heitz Thomsen

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren gemäß § 47

Abs. 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 23 350 festgesetzt.

Herbert Prof. Dr. Kugele Thomsen

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