Urteil des BVerwG vom 25.07.2013

Beamtenverhältnis, Behinderung, Altersgrenze, Beurteilungsspielraum

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 18.12

OVG 5 LC 226/11

Verkündet

am 25. Juli 2013

Melzer

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2013

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz als Vorsitzenden,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner

für Recht erkannt:

Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsge-

richts vom 31. Juli 2012 wird aufgehoben, soweit es die

Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungs-

gerichts Hannover vom 5. Mai 2011 in Bezug auf die Ver-

pflichtung der Beklagten zur Übernahme der Klägerin in

das Beamtenverhältnis auf Probe als Lehrerin zurückge-

wiesen hat. Insoweit wird der Rechtsstreit zur anderweiti-

gen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwal-

tungsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewie-

sen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Klägerin beansprucht die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe so-

wie Schadensersatz wegen fehlerhafter Ablehnung ihrer Bewerbung.

Die 1976 geborene Klägerin ist seit 2006 als angestellte Grundschullehrerin in

Niedersachsen tätig. Sie leidet an einer infolge der sog. Scheuermann’schen

Erkrankung verformten Brustwirbelsäule. Unter Berufung darauf lehnte die Be-

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klagte ihre Verbeamtung wegen fehlender gesundheitlicher Eignung ab. Die

Klägerin sei zwar gegenwärtig dienstfähig. Es bestehe aber eine erhöhte Wahr-

scheinlichkeit, dass sie vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstunfä-

hig werde. Nach der Ablehnung ist rückwirkend ein Grad der Behinderung von

30 festgestellt worden.

Auf die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche

Urteil hat das Oberverwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, über den Antrag

auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut zu entscheiden. Es

hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit das Verwaltungsgericht

die Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Verbeamtung und auf Schadens-

ersatz wegen der Ablehnung der Bewerbung abgewiesen hat. Zur Begründung

hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe ihren Beurteilungsspielraum für die gesundheitliche Eignung

rechtsfehlerhaft ausgeübt. Die Eignung eines behinderten Beamtenbewerbers

sei bereits dann anzunehmen, wenn sich nach der prognostischen Einschät-

zung des Dienstherrn eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit des Bewer-

bers mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lasse.

Der allgemeine Prognosemaßstab sei hier wegen der Behinderung abgesenkt.

Die amtsärztlichen Stellungnahmen reichten nach ihrem Inhalt nicht aus, um

eine derartige Prognose treffen zu können. Daher müsse die Beklagte auf ver-

besserter medizinischer Tatsachengrundlage erneut über den Übernahmean-

trag der Klägerin entscheiden. Ein Schadensersatzanspruch scheitere jeden-

falls am fehlenden Verschulden. Der Beklagten könne kein Vorwurf gemacht

werden, dass sie die Bewerbung auf der Grundlage des allgemeinen Progno-

semaßstabs abgelehnt habe. Die Behinderung der Klägerin sei erst im Nachhi-

nein anerkannt worden.

Hiergegen richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision

der Klägerin, mit der sie beantragt,

die Urteile des Niedersächsischen Oberverwaltungsge-

richts vom 31. Juli 2012 und des Verwaltungsgerichts

Hannover vom 5. Mai 2011 sowie die Bescheide der Be-

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klagten vom 5. März 2008 und 6. Oktober 2008 aufzuhe-

ben und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in das

Beamtenverhältnis auf Probe als Lehrerin zu übernehmen,

hilfsweise über den Antrag auf Übernahme unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu ent-

scheiden sowie die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin

besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als

sei sie am 1. August 2008, hilfsweise zu einem späteren

Zeitpunkt, in das Beamtenverhältnis auf Probe als Lehre-

rin übernommen worden.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren und unter-

stützt die Rechtsauffassung der Beklagten.

Die Revision der Klägerin hat mit der Maßgabe der Aufhebung des Berufungs-

urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht Erfolg

(§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht ihre Berufung

gegen die Abweisung ihres vorrangigen Klagebegehrens, die Beklagte zur Ver-

beamtung zu verpflichten, zurückgewiesen hat. Insoweit verstößt das Beru-

fungsurteil gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Beurteilung der ge-

sundheitlichen Eignung der Klägerin sei gerichtlich nur eingeschränkt nachprüf-

bar, ist mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 des Beamtensta-

tusgesetzes vom 17. Juni 2008 - BeamtStG - nicht vereinbar. Auch ist diese

Beurteilung anhand eines anderen als dem vom Oberverwaltungsgericht ange-

wandten Prognosemaßstabs vorzunehmen. Erweist sich die Klägerin als ge-

sundheitlich geeignet, steht ihr ein Anspruch auf Verbeamtung zu, wenn sie die

fachlich am besten geeignete Bewerberin für eine freie Stelle als Lehrerin ist.

Hierfür muss der insoweit bestehende Beurteilungsspielraum der für die Bewer-

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berauswahl zuständigen Stelle auf Null reduziert sein. In Bezug auf die Scha-

densersatzklage hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu Recht zu-

rückgewiesen.

1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Geset-

zes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen

nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in

diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer

und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschluss vom 21. Febru-

ar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140 <151>). Bei der von Art. 33 Abs. 2

GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine

Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des je-

weiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (BVerfG, Kammerbe-

schluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - BVerfGK 14, 492 <496> =

juris Rn. 11). Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Be-

werbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von

seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leis-

tungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen

werden.

Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und

psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkun-

gen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgän-

ge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein

Arzt verfügt. Dementsprechend sieht § 9 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 des

Niedersächsischen Beamtengesetzes vom 25. März 2009 - NBG - (Nds. GVBl

S. 72) in der Fassung des Gesetzes vom 12. Dezember 2012 (Nds. GVBl

S. 591) vor, dass die gesundheitliche Eignung aufgrund einer Untersuchung

durch einen Amtsarzt oder einen beamteten Arzt festzustellen ist. Dieser muss

gegebenenfalls einen Facharzt hinzuziehen. Die Notwendigkeit, einen Arzt hin-

zuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung

für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird

der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen

ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss

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die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf

ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG

2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 f.).

Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen

Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum

zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter

der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem

die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist

(Urteil vom 21. Juni 2007 a.a.O.). Auf dieser Grundlage muss festgestellt wer-

den, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit - etwa aufgrund eines chroni-

schen Leidens - gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter

einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen.

Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öf-

fentliche Amt bezieht sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch

auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und

einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers ver-

langt (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108,

282 <296>). Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungs-

untersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die

Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit pro-

gredientem Verlauf verneint werden.

Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Alters-

grenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu

diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in

den Ruhestand versetzt werden muss.

Dieser Prognosezeitraum folgt aus den in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten her-

gebrachten Grundsätzen des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips. Diese

Grundsätze verpflichten den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ru-

hestandsbeamten. Daher verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an

einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhe-

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standszeit der Beamten einen verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die

Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze

für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum

Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung

zu erdienen. Tritt der Beamte vor Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand,

ist das Gleichgewicht zwischen Dienstzeit und Ruhestand verschoben, weil

dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten zu früh verloren geht (Urteil vom

23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 16 f.).

Der Ausschluss des Zugangs zum Beamtenverhältnis aus gesundheitlichen

Gründen ungeachtet der fachlichen Eignung stellt eine Einschränkung der

durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsmöglichkeit dar, die einer subjek-

tiven Berufswahlschranke im Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ent-

spricht (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 3 C 26.11 - NJW 2013,

1320 Rn. 15). Aufgrund dieser grundrechtlichen Bedeutung des Ausschlusses

und des überaus langen, sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeit-

raums hält der Senat an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest, wo-

nach der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Alters-

grenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein

muss (vgl. Urteile vom 17. Mai 1962 - BVerwG 2 C 87.59 - Buchholz 232 § 31

BBG Nr. 6; vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147

<149> und vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG

Nr. 6 S. 2). Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum be-

stimmt, kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger

Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme recht-

fertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzli-

chen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird.

Der bisherige Maßstab ist geeignet, Bewerber schon deshalb von dem Zugang

zum Beamtenverhältnis auszuschließen, weil ihr gesundheitlicher Zustand vom

Regelzustand abweicht. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungsfähigkeit der

Bewerber aktuell und auf absehbare Zeit nicht beeinträchtigt ist. Die negative

Eignungsprognose ist in diesen Fällen bislang mit Typisierungen und statisti-

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schen Wahrscheinlichkeiten begründet worden, die weder einem Gegenbeweis

noch einer nachträglichen Korrektur zugänglich sind (vgl. hierzu Höf-

ling/Stockter, ZBR 2008, 17).

Angesichts des sich über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraums und

der Komplexität der medizinischen Prognosen sind Entscheidungen über die

gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers mit erheblichen Unsicher-

heiten verbunden. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Einschätzung der ge-

sundheitlichen Entwicklung, sondern auch im Hinblick auf den medizinischen

Fortschritt. Künftige Präventions- oder Heilmethoden können heute noch nicht

einbezogen werden. Vielfach ist auch die Wechselwirkung und damit Ursäch-

lichkeit einzelner Faktoren für das Risiko schwerwiegender Symptombildungen

noch nicht sicher erforscht. Belastbare Studien zur korrelationsstatistischen Be-

ziehung einzelner Risikofaktoren zur Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer vor-

zeitigen Dienstunfähigkeit liegen nur sehr eingeschränkt vor.

Schließlich kann nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch nicht davon aus-

gegangen werden, dass die vorzeitige Dienstunfähigkeit in nennenswertem Um-

fang auf Krankheiten zurückzuführen ist, die man zum Zeitpunkt der Einstel-

lungsentscheidung hätte vorhersagen können (Nationaler Ethikrat, Prädiktive

Gesundheitsinformationen bei Einstellungsuntersuchungen: Stellungnahme,

2005, S. 59). Regelmäßig geht die vorzeitige Dienstunfähigkeit daher auf erst

nachträglich eintretende Umstände zurück.

Eine entsprechende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachen-

basis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann we-

gen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche An-

haltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze

auszugehen ist.

Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsa-

chenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Er-

kenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er

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muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche

Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen An-

forderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Er-

kenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszu-

werten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen.

Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen

darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie

deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung

der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine

Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu

treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesund-

heitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu be-

antworten (vgl. zur erforderlichen Prognosebasis auch BVerfG, Urteil vom

5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 - BVerfGE 109, 133 <165>).

2. Die Verwaltungsgerichte haben über die gesundheitliche Eignung von Beam-

tenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen

des Dienstherrn gebunden zu sein; diesem steht insoweit kein Beurteilungs-

spielraum zu. Auch insoweit hält der Senat an seiner früheren Rechtsprechung

nicht fest (vgl. Urteile 17. Mai 1962 - BVerwG 2 C 87.59 - Buchholz 232 § 31

BBG Nr. 6 S. 14 f. und vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232

§ 31 BBG Nr. 60 S. 2).

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG überträgt die Letztentscheidungsbefugnis für die Aus-

legung und Anwendung normativer Regelungen den Verwaltungsgerichten. Ein

Beurteilungsspielraum der Verwaltung mit der Folge einer nur eingeschränkten

gerichtlichen Kontrolldichte muss zum einen normativ angelegt sein, d.h. sich

durch Normauslegung ermitteln lassen. Zum anderen muss die Bestimmung

des Bedeutungsgehalts einer Rechtsnorm so vage oder ihre fallbezogene An-

wendung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle wegen der hohen

Komplexität oder der besonderen Dynamik der geregelten Materie an die Funk-

tionsgrenzen der Rechtsprechung stößt. Es reicht nicht aus, dass eine rechtli-

che Würdigung auf der Grundlage eines komplexen Sachverhalts zu treffen ist.

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Hinzu kommen muss, dass die Gerichte die Aufgabe, die entscheidungsrele-

vanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, selbst

dann nicht bewältigen können, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sach-

kunde der Verwaltung zurückgreifen oder sich auf andere Weise sachverstän-

diger Hilfe bedienen (BVerfG, Beschlüsse vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81

und 231/83 - BVerfGE 84, 34 <49 f.> und vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 -

BVerfGE 129, 1 <20 f.>; BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C

33.08 - BVerwGE 134, 108 = Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 2 jeweils Rn. 11).

Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf die Prognose der gesundheitlichen

Eignung von Beamtenbewerbern nicht erfüllt:

Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der gesundheitlichen An-

forderungen für eine Laufbahn rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtli-

chen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden gesundheitli-

chen Eignung. Dabei ist der Gesundheitszustand des Beamtenbewerbers in

Bezug zu den Anforderungen der Beamtenlaufbahn zu setzen. Es ist zu beurtei-

len, ob der Bewerber den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür

vorliegen, dass sich daran bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert.

Wie dargestellt hat der Dienstherr die gesundheitliche Eignungsprognose auf

der Grundlage einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen.

Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass die Verwaltungsgerichte im Gegensatz

zum Dienstherrn gehindert wären, sich auf dieser Grundlage ein eigenverant-

wortliches Urteil über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustan-

des und die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen zu bilden. Dementspre-

chend ist anerkannt, dass dem Dienstherrn für die Beurteilung der Dienstunfä-

higkeit als Voraussetzung für die vorzeitige Versetzung eines Beamten in den

Ruhestand kein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. nur Urteil vom 26. März

2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 298 = Buchholz 232 § 42 BBG

Nr. 25 jeweils Rn. 14 f.)

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Dagegen besteht für die vergleichende fachliche Eignung der Bewerber ein Be-

urteilungsspielraum des Dienstherrn, der vor allem die Gewichtung der leis-

tungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst (Urteile vom

28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buch-

holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 4. November 2010 - BVerwG

2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 jeweils

Rn. 45).

Der Senat kann auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Ober-

verwaltungsgerichts nicht beurteilen, ob die Klägerin gesundheitlich geeignet

ist, um verbeamtet zu werden. Das Oberverwaltungsgericht wird nunmehr vor

allem zu beurteilen haben, ob sich aufgrund der Scheuermann’schen Erkran-

kung in der individuellen Situation der Klägerin Anhaltspunkte ergeben, die den

Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über-

wiegend wahrscheinlich machen.

Im Falle ihrer gesundheitlichen Eignung hat die Klägerin einen Anspruch auf

Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe als Lehrerin, wenn sie sich bei

der Bewerberauswahl für eine Beamtenstelle aufgrund eines Leistungsver-

gleichs als die am besten geeignete Bewerberin erweist. Hierfür muss der Be-

urteilungsspielraum des Dienstherrn zugunsten der Klägerin auf Null reduziert

sein. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass dieser Spielraum aufgrund des

Erfahrungsvorsprungs, den die Klägerin durch ihre berufliche Praxis als Lehre-

rin erworben hat, jedenfalls eingeschränkt ist. Auch insoweit wird das Oberver-

waltungsgericht gegebenenfalls die erforderlichen Feststellungen zu treffen ha-

ben.

3. Weitere Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder

schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind (§ 2

Abs. 3 SGB IX), sind verfassungsrechtlich nicht geboten.

Von dem vorstehend dargelegten Maßstab abweichende Erleichterungen für

die Feststellung der gesundheitlichen Eignung von Beamtenbewerbern sind im

nationalen Recht nur für schwerbehinderte Menschen vorgesehen. Nach § 128

- 12 -

Abs. 1 SGB IX sind die besonderen Vorschriften und Grundsätze für die Beset-

zung der Beamtenstellen so zu gestalten, dass die Einstellung und Beschäfti-

gung schwerbehinderter Menschen gefördert und ein angemessener Anteil

schwerbehinderter Menschen unter den Beamten erreicht wird. Dieser Gesetz-

gebungsauftrag ist von den Beamtengesetzgebern in Bund (vgl. § 9 Satz 2

BBG, § 5 Abs. 1 BLV) und Ländern aufgegriffen und in den Laufbahnverord-

nungen umgesetzt worden. Nach § 25 Nr. 13 NBG wird die Landesregierung

ermächtigt, Ausgleichsmaßnahmen zugunsten von schwerbehinderten Men-

schen durch Verordnung zu regeln. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 der hierauf ge-

stützten Laufbahnverordnung darf von schwerbehinderten Menschen bei der

Einstellung nur das Mindestmaß körperlicher Eignung für die Wahrnehmung

von Laufbahnaufgaben verlangt werden. In Nr. 3.4 der durch Beschluss der

Landesregierung vom 9. November 2004 erlassenen Richtlinien zur gleichbe-

rechtigten und selbstbestimmten Teilhabe schwerbehinderter und ihnen gleich-

gestellter Menschen am Berufsleben im öffentlichen Dienst (Nds. MBl 2004

S. 783) wird dies dahin konkretisiert, dass die Eignung von schwerbehinderten

Menschen im Allgemeinen auch dann noch als gegeben angesehen werden

kann, wenn sie nur für die Wahrnehmung bestimmter Dienstposten der betref-

fenden Laufbahn geeignet sind.

Während grundsätzlich bei der Einstellung von Beamten die körperliche Eig-

nung für die gesamte Laufbahn mit allen zu ihr gehörenden Ämtern und den

diesen zugeordneten Dienstposten zu verlangen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom

24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>; BVerwG, Be-

schluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -

Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen> juris Rn. 22

und 28 ff.), gilt dies bei Schwerbehinderten daher nicht. Hier wird nur das Min-

destmaß körperlicher Eignung vorausgesetzt, so dass der Schwerbehinderte

nicht für alle Dienstposten geeignet sein muss. Zu prüfen ist vielmehr, ob die

körperliche Eignung ausreicht, um dem Bewerber irgendeine amtsangemesse-

ne Beschäftigung zuweisen zu können, die mit den dienstlichen Bedürfnissen in

Einklang steht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008

- 2 BvR 2571/07 - BVerfGK 14, 492 <496 f.> = juris Rn. 12; BVerwG, Urteil vom

21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35

- 13 -

Rn. 28; Zängl, in: GKÖD, Stand August 2013, K § 8 Rn. 82a; Lemhöfer, in:

Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand August 2012,

BLV 2009 § 5 Rn. 8).

Kann ein schwerbehinderter Bewerber auch diese Anforderungen nicht erfüllen,

scheidet eine Übernahme in das Beamtenverhältnis aus. Dies gilt auch in An-

sehung der Gewährleistung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, weil die Ungleichbe-

handlung dann auf zwingenden Gründen beruht. Fehlen einer Person gerade

aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten,

die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt

in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungs-

verbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1999

- 1 BvR 2161/94 - BVerfGE 99, 341 <357>; vgl. auch BVerwG, Urteil vom

3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 Rn. 20 zu § 7 Abs. 1

AGG).

Die unterschiedliche Behandlung von schwerbehinderten Menschen im Sinne

von § 2 Abs. 2 SGB IX - sowie ggf. der ihnen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichge-

stellten behinderten Menschen - gegenüber anderen Behinderten in Bezug auf

die Einstellung in ein Beamtenverhältnis ist mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verein-

bar.

Die Besserstellung knüpft an das sachlich gerechtfertigte Kriterium der höheren

Schutzbedürftigkeit dieser Personen an und stellt darauf ab, dass sie infolge

ihrer Behinderung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht oder nur schwieriger er-

langen können. Es ist daher folgerichtig, gerade diesem Personenkreis beson-

dere Fürsorge im Verfahren der Einstellung in ein Beamtenverhältnis zukom-

men zu lassen. Die Personengruppen der Schwerbehinderten einerseits und

der weniger schwer behinderten Menschen andererseits weisen wesentliche

Unterschiede in Bezug auf den Regelungsgegenstand auf, sodass eine Gleich-

behandlung aus Rechtsgründen nicht geboten ist. Aus diesem Grunde sehen

§ 128 Abs. 1 SGB IX sowie die verfahrensbezogene Vorschrift in § 82 Satz 2

SGB IX eine Bevorzugung dieser Personengruppe im Einstellungsverfahren

ausdrücklich vor.

- 14 -

Entsprechende Privilegierungen für Menschen, die zwar Funktionseinbußen zu

erleiden haben, deren Schweregrad aber nicht zur Annahme einer Schwerbe-

hinderung ausreicht und die schwerbehinderten Menschen auch nicht gleichge-

stellt sind, sind auch nicht geboten. Diesem Personenkreis fehlt es an der die

Schutzbedürftigkeit begründenden eingeschränkten Vermittlungsfähigkeit auf

dem Arbeitsmarkt (vgl. § 2 Abs. 3 SGB IX). Eine Einbeziehung der weniger

schwer behinderten Menschen in die Privilegierungen hätte überdies eine Ent-

wertung der für schwerbehinderte Menschen vorgesehen Erleichterungen zur

Folge, weil sie die Erfolgschancen dieser Bewerber im Wettbewerb um die Ver-

gabe öffentlicher Ämter verschlechtern würde.

4. Die Anwendung des allgemeinen Prognosemaßstabs und Prognosezeit-

raums auf behinderte Bewerber, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehin-

derten gleichgestellt sind, ist mit der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Euro-

päischen Union vom 27. November 2000 - RL - (ABl EG Nr. L 303 S. 16) und

dem diese Richtlinie umsetzenden Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom

14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) vereinbar.

Es kann offen bleiben, ob auch behinderte Menschen, die weder schwerbehin-

dert noch schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt

sind, vom Begriff der Behinderung nach Art. 1 der RL erfasst werden. Wird dies

gnosezeitraums eine mittelbare Ungleichbehandlung dieser Gruppe (Art. 1,

Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b und Art. 3 RL; § 7 i.V.m. § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1

Zwar knüpft die Prognose der gesundheitlichen Eignung nicht unmittelbar an

die Behinderteneigenschaft an; vielmehr gelten die Anforderungen für behinder-

te und nicht behinderte Menschen gleichermaßen.

Dieser Personenkreis ist aber einem erhöhten Risiko ausgesetzt, wegen einer

negativen gesundheitlichen Eignungsprognose nicht verbeamtet zu werden.

Behinderungen haben regelmäßig zur Folge, dass die Leistungsfähigkeit einge-

- 15 -

schränkt ist oder Einschränkungen mit zunehmendem Alter zu erwarten sind.

Dieses Risiko verwirklicht sich auch dann, wenn behinderten Bewerbern zwar

nicht der Zugang zum Beruf, aber zu dessen Ausübung im Beamtenverhältnis

verwehrt wird. Die mittelbare Ungleichbehandlung besteht hier darin, dass sich

die Behinderung auf die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit im

Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der RL (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) auswirkt.

Die mittelbare Ungleichbehandlung stellt aber keine unionsrechtswidrige Dis-

kriminierung dar, weil sie durch ein angemessenes Ziel sachlich gerechtfertigt

ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind

(Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL). Die Auslegung dieser Vorschrift durch den Ge-

richtshof der Europäischen Union (EuGH) ist wegen des Anwendungsvorrangs

des Unionsrechts für die Auslegung des inhaltsgleichen § 3 Abs. 2 AGG ver-

Angemessene Ziele im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL können sich

insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und beruf-

liche Bildung ergeben; daneben kommt jedes weitere sozialpolitische Ziel in

Betracht (EuGH, Urteil vom 13. September 2011 - Rs. C-447/09, Prigge u.a. -

NJW 2011, 3209 Rn. 81). Die Mitgliedstaaten verfügen über einen weiten Spiel-

raum bei der Wahl der Maßnahmen, die sie zur Erreichung eines angemesse-

nen Ziels für erforderlich halten. Die Wahl kann auf politischen, wirtschaftlichen,

sozialen, demografischen oder fiskalischen Erwägungen beruhen, wobei letzte-

re für sich allein nicht ausreichen (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - Rs. C-

159/10 und 160/10, Fuchs und Köhler - NVwZ 2011, 1249 Rn. 61, 73 f. und

80 f.). Die Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme ist nachge-

wiesen, wenn sie im Hinblick auf das verfolgte Ziel nicht unvernünftig erscheint

und auf Beweismittel gestützt ist, deren Beweiskraft das nationale Gericht zu

beurteilen hat (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 a.a.O. Rn. 83). Somit ist auch

Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßig-

keit (Urteile vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 =

Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6 jeweils Rn. 15 und vom 23. Februar 2012

- BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG

Nr. 54 jeweils Rn. 44).

- 16 -

Das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Le-

bensdienstzeit und Ruhestand der Beamten stellt ein angemessenes Ziel im

Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der RL dar. Dies folgt aus dem Zusammen-

hang zwischen der Dienstleistung der Beamten und den Versorgungsleistungen

im Ruhestand. Wie oben dargelegt erdienen Beamte die lebenslange Versor-

gung während der aktiven Zeit. Die unionsrechtliche Anerkennung des daraus

folgenden Interesses an einer adäquaten Lebensdienstzeit wird durch Art. 6

Abs. 1 Satz 2 Buchst. c der RL belegt, wonach Ungleichbehandlungen wegen

des Alters insbesondere die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung

aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem

Eintritt in den Ruhestand einschließen (Urteil vom 23. Februar 2012 a.a.O. je-

weils Rn. 45).

Die Anwendung der allgemeinen Prognose für die gesundheitliche Eignung von

Beamtenbewerbern auf behinderte Bewerber, die weder schwerbehindert noch

Schwerbehinderten gleichgestellt sind, stellt eine geeignete und erforderliche

Maßnahme dar, um eine angemessene, die lebenslange Versorgung rechtferti-

gende Lebensdienstzeit sicherzustellen.

Der zeitliche Bezugspunkt der Prognoseentscheidung ist - vorbehaltlich einer

gesetzlichen Regelung - durch das Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorge-

geben. Die hauptberufliche Beschäftigung auf Lebenszeit und das hiermit kor-

respondierende Alimentationsprinzip sind prägende Strukturmerkmale des Be-

rufsbeamtentums (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 -

BVerfGE 119, 247<263>). Sie bilden die Voraussetzung dafür, dass sich der

Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtli-

cher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamten-

tum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine

stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann.

Das auf Lebenszeit angelegte Beamtenverhältnis, das Schutz vor Entlassung,

amtsangemessene Besoldung und lebenslange Versorgung für den Beamten

und seine Hinterbliebenen gewährleistet, rechtfertigt das Interesse des Dienst-

- 17 -

herrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und

Ruhestandszeit des Beamten (Urteil vom 23. Februar 2012 a.a.O. jeweils

Rn. 16 sowie Rn. 45). Die Erhaltung einer unabhängigen Beamtenschaft stellt

ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL dar.

Darüber hinaus ist die Sicherung einer angemessenen Lebensdienstzeit auch

aus fiskalischen Erwägungen geboten (vgl. zur Berücksichtigung der versiche-

rungsmathematischen Bedeutung der Lebensarbeitszeit auch Art. 6 Abs. 2 der

RL). Die Versorgungslast der pensionierten Beamten wird im Gegensatz zum

umlagefinanzierten Rentenversicherungssystem in vollem Umfang aus dem

Haushalt der Anstellungskörperschaft finanziert. Ein angemessenes Verhältnis

zwischen aktiver Dienstzeit und Versorgungslast hat deshalb bei Beamten be-

sonderes Gewicht.

Die Eignungsprognose mit dem dargestellten Inhalt ist auch eine verhältnismä-

ßige Maßnahme zur Gewährleistung der bestmöglichen Besetzung öffentlicher

Ämter.

Die Anforderung der gesundheitlichen Eignung ist erforderlich, weil andere

Maßnahmen das Lebenszeitprinzip beeinträchtigen und daher nicht gleich wirk-

sam im Hinblick auf das angestrebte Ziel sind.

Sie ist auch angemessen. Bei den Beamten typischerweise übertragenen ho-

heitlichen Tätigkeiten geht es um die Aufgabenbereiche des Funktionsvorbe-

halts aus Art. 33 Abs. 4 GG, deren Wahrnehmung - gerade im Interesse des

gesetzesunterworfenen Bürgers - die besonderen Verlässlichkeits-, Stetigkeits-

und Rechtstaatlichkeitsgarantien des Beamtentums erfordern (BVerfG, Be-

schluss vom 19. September 2007 a.a.O. S. 261). Die besonderen Anforderun-

gen an die Art und Qualität der Aufgabenerfüllung in diesen sensiblen Berei-

chen lassen es nicht zu, Abstriche von den Eignungsanforderungen zu machen

und Bewerber einzustellen, deren vorzeitige Dienstunfähigkeit schon jetzt wahr-

scheinlich ist (vgl. zur Berücksichtigung der Art der Aufgaben und dem Ermes-

sen der Mitgliedstaaten bei der Organisation ihrer öffentlichen Verwaltung

EuGH, Urteil vom 8. September 2011 - Rs. C-177/10 - Slg. 2011, I-7907 Rn. 69

und 76; zum Interesse, eingestellte Beamte über einen hinreichend langen Zeit-

- 18 -

raum verwenden zu können, auch Urteil vom 12. Januar 2010 - Rs. C-229/08 -

Slg. 2010, I-1 Rn. 43). Soweit - wie für die in Rede stehende Berufsgruppe der

Lehrer - auch eine Tätigkeit als Tarifbeschäftigter möglich ist, betrifft die Un-

gleichbehandlung überdies nicht die Berufsausübung selbst, sondern nur deren

rechtliche Ausgestaltung.

5. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, den sie durch

die rechtswidrige Ablehnung ihrer Bewerbung erlitten hat. Es fehlt an dem hier-

für erforderlichen Verschulden der Beklagten.

Ein derartiger Anspruch folgt nicht aus § 15 Abs. 1 AGG, weil der hierfür erfor-

derliche Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen

nicht vorliegt. Wie dargelegt ist die Anwendung des - herabgestuften - allgemei-

nen Prognosemaßstabs für die gesundheitliche Eignung auf diese Bewerber-

gruppe nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der RL (§ 3 Abs. 2 AGG) gerechtfer-

tigt.

Im Übrigen hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht auch ein Verschulden der

Beklagten verneint (§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG). Sie hatte im Zeitpunkt der Ableh-

nung der Bewerbung der Klägerin keinen Anlass, eine Behinderung anzuneh-

men. Weder hatte der Amtsarzt entsprechende Diagnosen getroffen noch hatte

die Klägerin einen Feststellungsbescheid vorgelegt (vgl. Beschluss vom 7. April

2011 - BVerwG 2 B 79.10 - juris Rn. 5).

Das Verschuldenserfordernis ist auch mit den Vorgaben des Rechts der Euro-

päischen Union vereinbar. Art. 17 der RL schreibt keine bestimmten Sanktionen

vor (EuGH, Urteil vom 25. April 2013 - Rs. C-81/12 - juris Rn. 60). Festgelegt ist

lediglich, dass die Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein

müssen. Diesen Anforderungen genügt das nationale Recht, das in § 15 AGG

ein abgestuftes Sanktionssystem etabliert (vgl. BTDrucks 16/1780 S. 38).

Nach § 15 Abs. 2 AGG werden Entschädigungsansprüche verschuldensunab-

hängig gewährt. Damit ist sichergestellt, dass ein Verstoß gegen das Benach-

teiligungsverbot auch im Falle fehlenden Verschuldens nicht sanktionslos bleibt.

- 19 -

Die Sanktionsregelung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist daher

nicht ineffektiv: sie greift auch dann, wenn ein Vertretenmüssen des Arbeitge-

bers nicht nachgewiesen werden kann (vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 8. No-

vember 1990 - Rs. C-177/88 - Slg. 1990, I-3941 Rn. 24 und vom 22. April 1997

- Rs. C-180/95 - Slg. 1997, I-2195 Rn. 22 zur Richtlinie 76/207/EWG). Das Haf-

tungsmodell des § 15 AGG differenziert aber. Während der Arbeitgeber sich im

Falle eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot einer Entschädi-

gungszahlung nicht entziehen kann, wird die Verpflichtung zum Ersatz des ma-

teriellen Schadens - der erheblich höhere Beträge umfassen kann - an das hier-

für im deutschen Schadensrecht generell erforderliche Vertretenmüssen (vgl.

§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) gebunden. Diese Abstufung entspricht dem Gebot

der Verhältnismäßigkeit (Art. 17 Satz 2 RL). Es wiegt ungleich schwerer und

bedarf abschreckenderer Sanktionen, wenn ein Arbeitgeber den Verstoß gegen

das Benachteiligungsverbot zu vertreten hat oder sogar absichtlich begeht.

Musste er dagegen bei seiner Entscheidung nicht vom Vorliegen einer Behinde-

rung ausgehen, kann die Beschränkung einer Haftung auf eine Entschädigung

für immaterielle Schäden nicht als unverhältnismäßig bewertet werden.

Der Klägerin steht auch kein Schadensersatz wegen Verletzung des Bewer-

bungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG zu.

Dieser Anspruch steht auch einem Bewerber um die Verbeamtung zu, weil

auch Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an

Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind. Ein Bewerber kann deshalb Ersatz des ihm

durch Nichteinstellung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr

bei der Vergabe eines Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewer-

bungsverfahrensanspruch des Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung

in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung

für die Nichteinstellung des Bewerbers kausal war und wenn der Bewerber es

nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechts-

mittels abzuwenden (Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 -

BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 jeweils Rn. 16).

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Auch insoweit fehlt es an einem Verschulden der Beklagten. Neben der Un-

kenntnis von der Behinderung der Klägerin, die ihr nicht vorgeworfen werden

kann, entsprach der angewandte Prognosemaßstab für die gesundheitliche

Eignung dem damaligen Stand von Rechtsprechung und Schrifttum (Urteile

vom 25. Februar 2010 a.a.O. jeweils Rn. 26 und vom 26. Januar 2012

- BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 40).

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Dr. Heitz

Dr. von der Weiden

Thomsen

Dr. Hartung

Dr. Kenntner