Urteil des BVerwG vom 30.10.2013, 2 C 16.12

Aktenzeichen: 2 C 16.12

Probezeit, Prognostische Beurteilung, Beamtenverhältnis, Altersgrenze

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 16.12 OVG 6 B 20.09

Verkündet am 30. Oktober 2013

Melzer als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Rothfuß

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin- Brandenburg vom 5. September 2011 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

I

1Die Klägerin wendet sich gegen ihre Entlassung aus dem Beamtenverhältnis

auf Probe und beansprucht ihre Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit.

2Am 1. Dezember 1997 berief die Beklagte die 1964 geborene Klägerin in das

Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Wirkung vom 1. April 2000 stellte sie die Klägerin an und ernannte sie zur Verwaltungsrätin. Die Klägerin leistete von Anfang 1999 bis Anfang Februar 2005 keinen Dienst. Sie befand sich nach der

Geburt ihrer Kinder im Mutterschutz, im Erziehungsurlaub und in der Elternzeit.

3Nach dem Ende der Elternzeit war die Klägerin von Anfang Februar 2005 bis

Ende 2006 wegen der Folgewirkungen zweier Bandscheibenvorfälle dienstunfähig erkrankt. Im Hinblick hierauf verlängerte die Beklagte die Probezeit bis

Mitte September 2007. Nachdem die Klägerin von Anfang Januar bis Anfang

April 2007 im Rahmen ihrer stufenweisen Wiedereingliederung nur teilweise

gearbeitet hatte, leistete sie ab April 2007 wieder vollständig Dienst.

4Die Beklagte entließ die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aus dem

Beamtenverhältnis auf Probe. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin sei

nicht nachgewiesen. Die bis zum Ablauf der Probezeit verbliebene Dienstzeit

reiche nicht aus, um ihre gesundheitliche Eignung zuverlässig festzustellen.

5In der Berufungsinstanz hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzlich erfolgreiche Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6Die gerichtlich nur beschränkt überprüfbare prognostische Einschätzung der

Beklagten, die Klägerin sei aus gesundheitlichen Gründen für die Übernahme in

das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet, sei aufgrund der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden. Die Klägerin sei während ihrer verlängerten

Probezeit nahezu zwei Jahre ununterbrochen dienstunfähig erkrankt gewesen.

Zum einen habe die Klägerin ab Anfang 2005 mehrere Bandscheibenvorfälle

erlitten. Zum anderen hätten diese zu einem chronifizierten Schmerzsyndrom

mit selbstständigem Krankheitswert geführt. Diese beiden Diagnosen schlössen

eine positive gesundheitliche Eignungsprognose zum Ablauf der Probezeit der

Klägerin aus.

7Hiergegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit

der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 5. September 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 zurückzuweisen.

8Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

9Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist

144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt § 31 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001 (- BBG a.F. -, BGBl I

S. 1510). Ob es sich aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt

144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels ausreichender tatsächlicher

Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheiden.

101. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. kann ein Beamter auf Probe wegen

mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) entlassen

werden. Auch die fehlende gesundheitliche Eignung stellt einen Entlassungsgrund dar. Dies folgt zudem aus Art. 33 Abs. 2 GG, dessen Kriterien § 31

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. übernimmt. Geeignet ist nach Art. 33 Abs. 2 GG

nur derjenige, der dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (BVerfG, Beschlüsse vom 21. Februar 1995

- 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140 <151> und vom 20. April 2004 - 1 BvR

838/01 u.a. - BVerfGE 110, 304 <322>; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C

12.11 - Rn. 10 die Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz

vorgesehen>). Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung

hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob

der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O.).

11Obwohl § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. davon spricht, dass ein Beamter auf Probe

entlassen werden „kann“, ist der Behörde hinsichtlich der Entlassung eines

Probebeamten, der sich in der Probezeit nicht bewährt hat, kein Ermessen eröffnet. Nach § 7 Abs. 8 Satz 1 der Bundeslaufbahnordnung (- BLV a.F. -) in der

hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I

S. 2459) werden Beamtinnen und Beamte, die sich nicht bewährt haben, entlassen. Das Wort „kann“ trägt lediglich dem Gesichtspunkt Rechnung, dass die

Probezeit, wie hier geschehen, zu verlängern ist, wenn die Bewährung oder

Nichtbewährung des Beamten noch nicht endgültig festgestellt worden ist

(Urteile vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39

Nds. LBG Nr. 7 S. 6; vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106,

263 <271> = Buchholz 237.6 § 39 Nds. LBG Nr. 9 S. 7 und vom 3. Dezember

1998 - BVerwG 2 C 26.97 - BVerwGE 108, 64 <70> = Buchholz 111 Art. 20 EV

Nr. 4 S. 15).

12Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines

Probebeamten ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der

letzten Verwaltungsentscheidung. Dies folgt aus dem materiellen Recht, das

auch bestimmt zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Oktober 1989 - BVerwG 9 C 58.88 - Buchholz

402.25 § 5 AsylVfG Nr. 8 S. 9, vom 31. März 2004 - BVerwG 8 C 5.03 - BVerw-

GE 120, 246 <250> = Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 20 S. 74 f. und vom

23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54 jeweils Rn. 11).

13Die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. über die Entlassung von Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung (Eignung, Befähigung, fachliche

Leistung) steht im Zusammenhang mit § 9 BBG a.F., der die Voraussetzungen

für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit festlegt. Danach darf Beamter

auf Lebenszeit u.a nur werden, wer sich als Laufbahnbewerber oder als anderer

Bewerber 7 Abs. 1 Nr. 3 BBG a.F.) in einer Probezeit bewährt hat. Ferner

schreibt § 7 Abs. 3 Satz 1 BLV a.F. vor, dass vor Ablauf der Probezeit festgestellt wird, ob der Beamte sich bewährt hat.

14Aus diesen Bestimmungen folgt, dass in die Entscheidung des Dienstherrn über

die gesundheitliche Bewährung des Probebeamten, nur solche Umstände Eingang finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die zwar

nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die Bewährung

des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil vom

25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <150 ff.> = Buchholz

237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5).

15War die Erkrankung eines Probebeamten bereits vor der Begründung dieses

Beamtenverhältnisses bekannt, so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann im Hinblick auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben. Bei unveränderter Sachlage

ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.

16a) Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat das Oberverwaltungsgericht entschieden, trotz der Anstellung der Klägerin zum 1. April 2000 habe die Beklagte

zum Ablauf der verlängerten Probezeit Mitte September 2007 noch über deren

gesundheitliche Eignung befinden können. Mit der Anstellung der Klägerin war

nicht die Feststellung ihrer Bewährung in der Probezeit verbunden, die die gesundheitliche Eignung mit umfasst. Ist die Anstellung wegen Kindererziehungszeiten vorgezogen worden, so ist nach § 10 Abs. 3 Satz 6 BLV a.F. die vorgeschriebene Probezeit ungeachtet der Anstellung abzuleisten. Die Regel des

§ 10 Abs. 2 Satz 1 BLV a.F. findet dann keine Anwendung.

17b) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Beklagten stehe hinsichtlich der Frage der gesundheitlichen Eignung der Klägerin ein Beurteilungsspielraum zu, ist mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 31 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 BBG a.F. nicht vereinbar.

18Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, um sich durch die erfolgreiche Ableistung der Probezeit zu bewähren, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen

muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr

legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; subjektive Rechte der Beamten werden hierdurch grundsätzlich nicht berührt. Diese

Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfä-

higkeit der Bewerber zu messen ist (Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A

6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 22 und vom 25. Juli 2013

a.a.O. Rn. 12). Für die vergleichende fachliche Eignung der Bewerber steht

dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu, der vor allem die Gewichtung

der leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> =

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 4. November 2010

- BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG

Nr. 47 jeweils Rn. 45).

19Demgegenüber ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der

Frage eröffnet, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich

die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche

Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Insoweit sind die Voraussetzungen, unter denen eine Einschränkung der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgenden Letztentscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte für die Auslegung und

Anwendung normativer Regelungen anzunehmen ist, nicht erfüllt (Urteil vom

25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 24 ff.).

20Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer

fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Auf dieser Basis können sich die Verwaltungsgerichte im gleichen Maße ein eigenverantwortliches

Urteil über die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung des Bewerbers und

über die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen bilden wie die zuständige Behörde. Können die Verwaltungsgerichte mit sachkundiger Hilfe ihrer Aufgabe

gerecht werden, die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, besteht kein Anlass, die gerichtliche Kontrolldichte zugunsten der Verwaltung einzuschränken. Insoweit besteht eine Parallele zur Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Beamten als Voraussetzung für

seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand. Auch hier steht der Behörde

kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C

73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 14 f.)

21Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruht jedoch nicht auf diesem Verstoß

gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Das Oberverwaltungsgericht ist zwar im Obersatz davon ausgegangen, die Entscheidung der Beklagten

über die gesundheitliche Eignung sei lediglich auf die Einhaltung der bei einem

Beurteilungsspielraum allgemein anerkannten Grenzen überprüfbar. Im Gegensatz hierzu hat es aber zu deren Überprüfung eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt und aufgrund dieser die Begründung der Beklagten für die

angebliche mangelnde gesundheitliche Eignung der Klägerin wesentlich ergänzt.

22c) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht erfordere, dass sich nach der prognostischen Einschätzung des

Dienstherrn künftige Erkrankungen des Beamten und dauernde vorzeitige

Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit ausschließen

lassen, ist mit Art. 33 Abs. 2 GG und demnach mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

BBG a.F. unvereinbar. Diesen Prognosemaßstab hat der Senat in Bezug auf

die Bewertung der gesundheitlichen Eignung von solchen Bewerbern aufgegeben, die die Ernennung zum Probebeamten beanspruchen (Urteil vom 25. Juli

2013 a.a.O. Rn. 16). Gleiches muss für die Prognoseentscheidung gelten, ob

Probebeamte für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gesundheitlich geeignet sind. Maßgeblich sind folgende Erwägungen:

23Das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip (Art. 33 Abs. 5 GG) verpflichten

den Dienstherrn zur lebenslangen Versorgung der Ruhestandsbeamten. Daher

verleihen sie dem Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamten einen

verfassungsrechtlichen Stellenwert. Durch die Festlegung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung und der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand bringen Gesetz- und Verordnungsgeber zum Ausdruck, welche Lebensdienstzeit angemessen ist, um die Altersversorgung zu erdienen. Dementsprechend kann der Dienstherr unter Berufung auf den gesundheitlichen Zustand

des Bewerbers die Begründung eines Beamtenverhältnisses ablehnen, wenn

absehbar ist, dass bei diesem das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört sein wird. Dies ist der

Fall, wenn der Beamte vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird (Urteil vom 23. Februar

2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG

Nr. 54 jeweils Rn. 21). Gleiches gilt, wenn der Beamte zwar die gesetzliche Altersgrenze im Dienst erreichen wird, es aber absehbar ist, dass er wegen einer

chronischen Erkrankung voraussichtlich regelmäßig erhebliche dem Dienstherrn in der Gesamtheit nicht zumutbare Ausfallzeiten aufweisen wird. Die

wahrscheinlich erwartbaren Fehlzeiten müssen in der Summe ein Ausmaß erreichen, das einer Pensionierung wegen Dienstunfähigkeit etliche Jahre vor

Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gleichkommt. Es muss der Schluss

gerechtfertigt sein, die Lebensdienstzeit sei erheblich verkürzt.

24Der bisherige, vom Senat aufgegebene Prognosemaßstab stellt demgegenüber

eine unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG auf

Zugang zu einem öffentlichen Amt dar. Er hat in der Praxis dazu geführt, dass

Bewerber und Probebeamte ohne Prüfung ihrer voraussichtlichen gesundheitlichen Entwicklung als ungeeignet angesehen worden sind, weil ihr Gesundheitszustand vom Regelzustand abgewichen ist oder sie in der Probezeit vorübergehend erkrankten. Dies ist insbesondere im Hinblick auf den langen, sich

über Jahrzehnte erstreckenden Prognosezeitraum und die Unsicherheit medizinischer Prognosen angesichts des Art. 33 Abs. 2 GG unverhältnismäßig.

25Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, ist

maßgeblich für die Prognose, ob der Bewerber dauernd dienstunfähig oder aufgrund einer chronischen Erkrankung regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen wird, die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze. Je nach Laufbahn kann sich die Prognose danach auf mehrere Jahrzehnte erstrecken. Die

damit verbundenen Unwägbarkeiten werden noch durch die Komplexität von

medizinisch fundierten Vorhersagen über den voraussichtlichen Verlauf einer

Erkrankung verschärft. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung, sondern auch im Hinblick auf den medizinischen

Fortschritt. Künftige Präventions- und Heilmethoden können zum Zeitpunkt der

Eignungsprognose noch nicht in die Bewertung einbezogen werden. Vielfach ist

auch die Wechselwirkung und damit Ursächlichkeit einzelner Faktoren für das

Risiko schwerwiegender Symptombildungen noch nicht sicher erforscht. Zudem

kann nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch nicht davon ausgegangen

werden, der teilweise Ausfall der Lebensdienstzeit von Beamten sei in nennenswertem Umfang auf solche Krankheiten zurückzuführen, die zum Zeitpunkt

der Einstellungsentscheidung vorhersehbar waren. Vielmehr geht dies regelmäßig auf erst nachträglich eingetretene Umstände zurück (Urteil vom 25. Juli

2013 a.a.O. Rn. 16 ff.).

26Daher kann der Dienstherr einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für die

angestrebte Laufbahn nur dann absprechen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte

die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor

Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit

vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (im Anschluss an das Urteil vom 25. Juli 2013). Dabei kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische

Erkrankungen verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche

Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie z.B. einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden sind.

27Ist zum Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe oder

auf Lebenszeit eine Erkrankung des Bewerbers bereits bekannt, so ist der Eintritt der dauernden Dienstunfähigkeit des Bewerbers vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder von regelmäßigen und erheblichen Ausfallzeiten über

Jahre hinweg überwiegend wahrscheinlich, wenn für die Richtigkeit dieser Annahme nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen,

dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht maßgeblich in Betracht kommen.

28Lassen sich vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten nach Ausschöpfen der zugänglichen

Beweisquellen weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies

zu Lasten des Dienstherrn. Denn die Voraussetzungen für die Annahme der

mangelnden gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers im Sinne von § 31

Abs. 1 BBG a.F. sind nicht erfüllt.

29Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers, die den genannten Anforderungen nicht genügen, sind dagegen unerheblich. Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung für die Annahme

mangelnder gesundheitlicher Eignung des Bewerbers auch „nachhaltige Zweifel“ des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, hat ausreichen lassen, wird diese aufgegeben (Urteil vom

18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2 und Beschluss vom 16. September 1986 - BVerwG 2 B 92.86 - Buchholz 232 § 31

BBG Nr. 39 S. 16 m.w.N.). Auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit ist auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zugrundeliegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den

Ruhestand versetzt werden muss. Gleiches gilt, wenn der Beamte erhebliche

und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen wird.

30Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und

psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Das individuelle Leistungsvermögen muss in Bezug zu den körperlichen Anforderungen der Dienstposten

gesetzt werden, die den Statusämtern der betreffenden Laufbahn zugeordnet

sind. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt.

31Für die Prognose über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes des Bewerbers muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkennt-

nisse und seiner Verfassung erstellen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und

Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine

Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er

unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand

des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die

Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten

(Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 23).

32Als Grundlage für die vom Dienstherrn oder vom Gericht zu treffende Entscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers reicht die nicht näher

belegte Einschätzung eines Mediziners über den voraussichtlichen Verlauf der

beim Bewerber bestehenden Erkrankung nicht aus. Sofern statistische Erkenntnisse über die gewöhnlich zu erwartende Entwicklung einer Erkrankung

herangezogen werden sollen, sind diese nur verwertbar, wenn sie auf einer belastbaren Basis beruhen. Dafür muss über einen längeren Zeitraum hinweg eine signifikante Anzahl von Personen beobachtet worden sein. Zudem ist es bei

der medizinischen Bewertung zu berücksichtigen, wenn der individuelle Krankheitsverlauf des Betroffenen Besonderheiten gegenüber den statistischen Erkenntnissen aufweist.

33Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem

die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe die zuständige Behörde und das Gericht angewiesen sind, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Die Behörde muss - ebenso wie

das Gericht - die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen inhaltlich nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Im Hinblick auf

die Verwertbarkeit der ärztlichen Stellungnahme muss geprüft werden, ob Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Arztes bestehen, dieser von

zutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und die entschei-

dungserheblichen Fragen plausibel und nachvollziehbar abgehandelt hat. Gegebenenfalls muss darauf hingewirkt werden, dass der Arzt seine Ausführungen

ergänzt, oder es ist ein weiterer Arzt, insbesondere ein Facharzt, einzuschalten

(Urteile vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG

Nr. 35 Rn. 22 f. und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 11).

342. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann der Senat nicht entscheiden, ob die Klägerin zum maßgeblichen

Zeitpunkt des Ablaufs der Probezeit nach Maßgabe der dargelegten Grundsätze im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. gesundheitlich ungeeignet

und deshalb zu entlassen war. Die mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen

Sachverständigen Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung, denen das Oberverwaltungsgericht gefolgt ist, sind nicht verwertbar. Diese gutachtliche Stellungnahme leidet an rechtserheblichen Mängeln.

35Ein Sachverständigengutachten kann seine Aufgabe, dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde

zu vermitteln, nicht erfüllen, wenn es grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der

Unparteilichkeit des Gutachters besteht (Urteil vom 19. Dezember 1968

- BVerwG 8 C 29.67 - BVerwGE 31, 149 <156>; Beschlüsse vom 10. März

1977 - BVerwG 6 B 38.76 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 21 S. 6 und

vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 34). Dies

gilt auch für mündliche Darlegungen eines Sachverständigen zur Erläuterung

des schriftlichen Gutachtens nach § 411 Abs. 3 ZPO.

36Nach diesen Grundsätzen konnte das Oberverwaltungsgericht seine Einschätzung, die Klägerin sei gesundheitlich nicht geeignet und sei deshalb zu Recht

entlassen worden, nicht auf die lediglich mündlichen Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. K. in der Berufungsverhandlung stützen. Die Stellungnahme des

Gutachters beruht insoweit auf einer erkennbar unzureichenden tatsächlichen

Grundlage.

37Zum einen hat dieser bei seinen mündlichen Ausführungen zum chronifizierten

Schmerzsyndrom der Klägerin nicht gewürdigt, dass die Schmerzbehandlung

mit Botox ab September 2006 erfolgreich war. Nach der Niederschrift über die

letzte Berufungsverhandlung hat der Gutachter dort selbst ausgeführt, seine

Feststellung eines chronifizierten Schmerzsyndroms wäre unrichtig, wenn bei

der Klägerin eine Therapieform nachhaltig angeschlagen hätte. Zum anderen

hätte der Gutachter vor seiner entscheidenden Aussage zum Vorliegen eines

chronifizierten Schmerzsyndroms die Unterlagen des behandelnden Arztes einsehen müssen. Ohne Prüfung der Unterlagen über die intensive und lang andauernde Schmerztherapie war eine sachverständige Äußerung über das

Schmerzsyndrom, das den Gutachter zur geänderten Beantwortung der ihm

gestellten Beweisfrage veranlasst hat, nicht möglich.

38Das Oberverwaltungsgericht hat nunmehr zu klären, ob die Klägerin zum Ablauf

ihrer Probezeit neben der Bandscheibenerkrankung noch an einer weiteren

Krankheit litt, die es in ihrer Gesamtheit als überwiegend wahrscheinlich machten, dass sie mit der Folge einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen sein oder über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt

ausfallen wird.

393. § 31 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. bestimmt, dass in dem hier gegebenen Fall des

Satzes 1 Nr. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung § 42 Abs. 3

BBG a.F. sinngemäß anzuwenden ist. Auf diese Regelung, deren Verletzung

zur Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung führt, ist das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil nicht eingegangen.

40Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift über die Versetzung eines Lebenszeitbeamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit auf den Fall der

Entlassung eines Probebeamten wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung

muss der gegenüber § 42 Abs. 3 BBG a.F. geänderten Ausgangslage Rechnung tragen. Bei einem dauernd dienstunfähigen Lebenszeitbeamten soll entsprechend dem Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ von der Zurruhesetzung abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder

einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Demgegenüber kommt es für

die anderweitige Verwendung eines Probebeamten darauf an, ob der Betroffene noch für einen ausreichend großen Teil der Dienstposten der gesamten bisherigen Laufbahn oder für eine andere Laufbahn, für die der Beamte die Befähigung besitzt oder voraussichtlich erwerben wird, mit insgesamt geringeren gesundheitlichen Anforderungen gesundheitlich geeignet ist. Die aus § 42 Abs. 3

BBG a.F. folgende Pflicht zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz

232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 25 ff.) besteht im Einzelfall nicht, wenn ihr

Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn

die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für

sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die

der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist. Auch

diese Frage hat das Oberverwaltungsgericht im erneuten Berufungsverfahren

zu klären, falls es erneut zu dem Ergebnis kommt, der Klägerin fehle die gesundheitliche Eignung.

414. Wird die gesundheitliche Eignung der Klägerin festgestellt, so ist nach § 31

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F. für die Entscheidung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung auch die fachliche Eignung der Klägerin während der Probezeit zu klären. Insoweit steht der Beklagten aber ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

425. Im erneuten Berufungsverfahren wird das Oberverwaltungsgericht auch über

den gerichtlich geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Ernennung zur

Beamtin auf Lebenszeit zu entscheiden haben, den es im angegriffenen Urteil

nicht beschieden hat. Dieser Anspruch besteht, wenn feststeht, dass sich die

Klägerin in der Probezeit bewährt hat.

43Rechtsgrundlage dieses Anspruchs der Klägerin auf Ernennung zur Beamtin

auf Lebenszeit ist § 9 Abs. 2 BBG a.F. (vgl. § 147 Abs. 2 Satz 1 BBG in der

Fassung des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund

und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012,

BGBl I S. 462). Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BBG a.F. ist ein Beamtenverhältnis auf

Probe spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln,

wenn der Beamte die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt, d.h.

wenn er sich bewährt hat. Ansonsten ist er zu entlassen. Nach Satz 2 verlängert sich die Frist um die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge. Der Anspruch setzt neben den Anforderungen des § 7 BBG a.F. die Vollendung des

27. Lebensjahres sowie die Bewährung des Probebeamten in der Probezeit

voraus. Dagegen ist nicht von Bedeutung, ob eine entsprechende Planstelle frei

ist.

44Die Probezeit dient der Klärung der Frage der Bewährung des Probebeamten.

Während dieser Zeit hat der Beamte seine allseitige Eignung, unter Einschluss

der gesundheitlichen Eignung, für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf

Lebenszeit nachzuweisen. Entsprechend diesem Zweck der Probezeit und der

ihm obliegenden Fürsorgepflicht ist der Dienstherr gehalten, unverzüglich nach

ihrem Ablauf eine Entscheidung über die Bewährung des Beamten zu treffen

(Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder Entlassung) und damit

zugleich dem Beamten Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen (Urteil vom 24. November 1988 - BVerwG 2 C 24.87 - Buchholz 237.6 § 39

NdsLBG Nr. 7 S. 8).

45Da für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Erkenntnisse

bis zum Ablauf der Probezeit maßgeblich sind, ist der Beurteilungszeitpunkt des

Verpflichtungsbegehrens mit dem der Anfechtungsklage gegen die Entlassungsverfügung identisch. Es können nur solche Umstände Eingang in die Entscheidung finden, die während der Probezeit bekannt geworden sind oder die

zwar nach Ablauf der Probezeit eingetreten sind, aber Rückschlüsse auf die

Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen (Urteil

vom 25. Februar 1993 - BVerwG 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <151 f.> =

Buchholz 237.7 § 9 NWLBG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

Domgörgen Dr. Heitz Thomsen

Dr. Hartung Rothfuß

B e s c h l u s s

vom 6. Dezember 2013

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 und 3

sowie § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG a.F. auf 63 185,20 festgesetzt.

Domgörgen Dr. Heitz Dr. Hartung

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Beamtenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

GG Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 BBG a.F. § 9, § 31 Abs. 1, § 42 BLV a.F. § 7

Stichworte:

Gesundheitliche Eignung; maßgeblicher Zeitpunkt; Ablauf der Probezeit; Entlassung von Beamten auf Probe; Beamte auf Lebenszeit; mangelnde Bewährung; Anstellung; Kinderbetreuungszeiten; körperliche Anforderungen; Beurteilungsspielraum; prognostische Beurteilung; fundierte medizinische Tatsachengrundlage; überwiegende Wahrscheinlichkeit; dauernde Dienstunfähigkeit; regelmäßige krankheitsbedingte Ausfallzeit; Lebensdienstzeit; Ruhestandszeit; Prognosemaßstab; statistische Erkenntnisse; Verwertbarkeit eines ärztlichen Sachverständigengutachtens.

Leitsatz:

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten ist der Ablauf der Probezeit, nicht der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung.

Einem Beamten auf Probe fehlt die gesundheitliche Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Die gesundheitliche Eignung fehlt auch, wenn er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird (im Anschluss an Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 12.11 -).

Urteil des 2. Senats vom 30. Oktober 2013 - BVerwG 2 C 16.12

I. VG Berlin vom 29.06.2009 - Az.: VG 7 A 147.08 Berlin - II. OVG Berlin-Brandenburg vom 05.09.2011 - Az.: OVG 6 B 20.09 -

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