Urteil des BVerwG vom 28.07.2011

Selbstanzeige, Erschwerende Umstände, Mildernde Umstände, Pflicht des Beamten

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 16.10

OVG 3d A 1849/08

Verkündet

am 28. Juli 2011

Stowasser

Obersekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2011

durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski,

Dr. Wysk und Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 23. September 2009 wird auf-

gehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Oberverwaltungsgericht für das Land

Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-

scheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der Beklagte war seit April 1975 zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe Lei-

ter des Rechenzentrums der … Universität (früher Gesamthochschule) W. Im

August 1978 berief ihn das klagende Land in das Beamtenverhältnis auf Le-

benszeit; im November 1982 wurde der Beklagte zum Regierungsdirektor (Be-

soldungsgruppe A 16) der Laufbahn „Dienst in der Datenverarbeitung“ ernannt.

Mit Ablauf des Mai 2003 trat er aus Altersgründen in den Ruhestand.

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Der Beklagte gab in den Steuererklärungen für die Jahre 1991 bis 2000, die er

auch für seine Ehefrau erstellte, bewusst nicht an, dass diese 1990 von ihrem

Vater ein unversteuertes Barvermögen in Höhe von etwa 5,4 Millionen DM ge-

erbt hatte. Weiterhin verschwieg er unversteuerte Vermögenswerte in Höhe von

etwa 410 000 DM, die er teils geerbt, teils durch eine Tätigkeit im Ausland ver-

dient hatte.

Einen auf Initiative des Finanzamts vereinbarten Besprechungstermin am

27. November 2002 nahmen die Eheleute nicht wahr. Mit Schreiben ihres Steu-

erberaters vom 28. November 2002 zeigten sie die Steuerhinterziehungen dem

Finanzamt an. Im September 2003 setzte das Finanzamt Einkommenssteuern,

Solidaritätszuschläge und Vermögenssteuern für die Jahre 1991 bis 2000 neu

fest, woraus sich ein Steuerhinterziehungsbetrag von insgesamt rund

1 233 320 € ergab. Nachdem die Eheleute die Steuernachforderungen nebst

Zinsen und Zuschlägen von rund 500 000 € innerhalb der ihnen gesetzten Frist

beglichen hatten, stellte das Finanzamt das nach der Selbstanzeige eingeleitete

Ermittlungsverfahren am 27. Oktober 2004 ein.

Das klagende Land hat im Februar 2006 wegen der Steuerhinterziehungen ein

Disziplinarverfahren gegen den Beklagten eingeleitet und im Januar 2007 Dis-

ziplinarklage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat dem Beklagten das Ruhe-

gehalt aberkannt. Das Oberverwaltungsgericht hat die auf das Disziplinarmaß

beschränkte Berufung zurückgewiesen. In dem Berufungsurteil heißt es:

Aufgrund der Beschränkung der Berufung stehe bindend fest, dass die Steuer-

hinterziehungen ein Dienstvergehen darstellten. Im Berufungsverfahren gehe

es nur noch um die Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme.

Das Verwaltungsgericht habe dem Beklagten zu Recht das Ruhegehalt aber-

kannt, weil dieser als Beamter untragbar geworden sei. Steuerhinterziehungen

stellten gravierende außerdienstliche Pflichtenverstöße dar. Im Falle des Be-

klagten komme der exorbitanten Größenordnung des Hinterziehungsbetrags

entscheidendes Gewicht zu. Auch habe der Beklagte sein Fehlverhalten zehn

Jahre lang fortgesetzt. Ihn könne weder entlasten, dass die Steuerpflicht größ-

tenteils das Vermögen seiner Ehefrau betroffen habe, noch dass er bei pflicht-

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gemäßem Verhalten die Steuerhinterziehungen seines verstorbenen Schwie-

gervaters hätte offenlegen müssen.

Auch die Selbstanzeige des Beklagten sei trotz der dadurch erwirkten Straffrei-

heit nicht geeignet, um von der Aberkennung des Ruhegehalts abzusehen. Eine

derartige Selbstanzeige stelle einen mildernden Umstand von erheblichem Ge-

wicht dar, wenn sie der Beamte aus freien Stücken und nicht aus Furcht vor

Entdeckung abgegeben habe. Selbst dann könne sie jedoch eine Fortsetzung

des Beamtenverhältnisses nicht rechtfertigen, wenn die Steuerhinterziehung

wie im vorliegenden Fall durch einen extrem hohen Hinterziehungsbetrag ge-

prägt sei. Daher könne dahingestellt bleiben, ob die Selbstanzeige des Beklag-

ten trotz des vereinbarten Besprechungstermins im Finanzamt noch als freiwillig

angesehen werden könne.

Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er die Verletzung

materiellen Disziplinarrechts rügt. Er macht geltend, das Oberverwaltungsge-

richt habe das Gewicht der strafbefreienden Selbstanzeige verkannt.

Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 23. September 2009 und des

Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2008 aufzu-

heben und die Disziplinarklage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Berufungsurteil. Das Oberverwaltungsgericht habe

alle bemessungsrelevanten Gesichtspunkte erkannt und nachvollziehbar ge-

würdigt.

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Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe begründet, dass das Beru-

fungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurück-

zuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt

revisibles Landesdisziplinarrecht, nämlich § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 des Diszipli-

nargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntma-

chung vom 16. November 2004 - LDG NRW - (GVBl S. 624). Die Tatsachen-

feststellungen des Oberverwaltungsgerichts reichen nicht aus, um dem Senat

eine abschließende Entscheidung über die Disziplinarklage zu ermöglichen.

1. Indem der Beklagte das Vermögen seiner Ehefrau in den von ihm erstellten

Steuerklärungen für die Jahre 1991 bis 2000 verschwiegen hat, hat er nicht nur

den Straftatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 der Abgaben-

ordnung - AO - erfüllt, sondern auch ein vorsätzliches Dienstvergehen began-

gen.

a) Allerdings hat das Oberverwaltungsgericht zu Unrecht angenommen, auf-

grund der Beschränkung der Berufung des Beklagten auf das Disziplinarmaß

sei es an die Würdigung der Steuerhinterziehungen als Dienstvergehen durch

das Verwaltungsgericht gebunden. Eine derartige Bindung besteht nicht, weil

die Berufung des Beklagten als uneingeschränkt eingelegt gilt. Demnach ist das

erstinstanzliche Urteil nicht in Teilrechtskraft erwachsen, sodass das Oberver-

waltungsgericht die Disziplinarklage in der Berufungsinstanz in gleichem Um-

fang wie das Verwaltungsgericht hätte prüfen müssen (§ 128 Satz 1 VwGO, § 3

LDG NRW).

Die Möglichkeit, die Berufung auf das Disziplinarmaß zu beschränken, ist eröff-

net, wenn aufgrund der ergänzenden Anwendung der Strafprozessordnung, wie

sie die Bundesdisziplinarordnung und Landesdisziplinarordnungen für gerichtli-

che Disziplinarverfahren angeordnet haben, § 318 Satz 1 StPO anwendbar ist

oder eine inhaltsgleiche disziplinargesetzliche Regelung besteht. Nach § 318

Satz 1 StPO kann die Berufung auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt

werden. Die danach zulässige Beschränkung der Berufung auf das Disziplinar-

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maß hat zur Folge, dass das erstinstanzliche Disziplinarurteil in Teilrechtskraft

erwächst. Das Berufungsgericht ist an die Tat- und Schuldfeststellungen des

erstinstanzlichen Gerichts ebenso gebunden wie an dessen disziplinarrechtliche

Würdigung der angeschuldigten Handlungen als Dienstvergehen. Es hat nur

noch darüber zu befinden, welche Disziplinarmaßnahme zu verhängen ist

(stRspr; vgl. nur Urteile vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE

123, 75 <77> und vom 5. Juli 2006 - BVerwG 1 D 5.05 - Buchholz 235 § 82

BDO Nr. 7 Rn. 34).

Das nordrhein-westfälische Disziplinargesetz trifft keine Aussage zur Zulässig-

keit der auf das Disziplinarmaß beschränkten Berufung; insbesondere enthält

das Kapitel 3 „Disziplinarverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht“ keinen

Hinweis. Die Anwendung des § 318 Satz 1 StPO ist ausgeschlossen, weil § 3

Abs. 1 LDG NRW (ebenso wie § 3 BDG) nicht die Bestimmungen der Strafpro-

zessordnung, sondern der Verwaltungsgerichtsordnung für ergänzend anwend-

bar erklärt.

Nach der Verwaltungsgerichtsordnung kann die Berufung auf einen von mehre-

ren selbstständigen Streitgegenständen einer Klage (objektive Klagehäufung

nach § 44 VwGO) oder auf einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes

beschränkt werden. Nur insoweit ist der Erlass eines Teilurteils nach § 110

VwGO möglich. Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag und den Kla-

gegrund, d.h. den Sachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die angestrebte

Rechtsfolge herleitet (stRspr, vgl. Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C

52.08 - NVwZ 2010, 1507 Rn. 17). Demnach ist es ausgeschlossen, die Beru-

fung auf die Nachprüfung einzelner materiellrechtlicher Voraussetzungen des

Klagebegehrens zu beschränken. Daraus folgt, dass die Verwaltungsgerichts-

ordnung eine auf das Disziplinarmaß beschränkte Berufung in Disziplinarklage-

verfahren nicht zulässt (vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 29. August 2008

- 12 Bf 32/08.F - IÖD 2009, 29; Müller, Grundzüge des Beamtendisziplinar-

rechts, 1. Auflage 2010, Rn. 471):

Streitgegenstand dieses Verfahrens ist der Disziplinaranspruch des Dienstherrn

gegen den Beamten, d.h. der Anspruch auf die Bestimmung der angemessenen

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Disziplinarmaßnahme für die Handlungen, die dem Beamten in der Disziplinar-

klageschrift zur Last gelegt werden. Der Disziplinaranspruch besteht, wenn ein

Dienstvergehen festgestellt wird, d.h. der Beamte die angeschuldigten Hand-

lungen ganz oder teilweise begangen hat und die nachgewiesenen Handlungen

als Dienstvergehen zu würdigen sind, und wenn dem Ausspruch der hierfür er-

forderlichen Disziplinarmaßnahme kein rechtliches Hindernis entgegensteht

(§ 59 Abs. 2 Satz 1 und 2; § 57 Abs. 1 Satz 1; §§ 5 ff.; § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3,

Abs. 2 LDG NRW). Bei den Prüfungsgegenständen „Feststellung des Dienst-

vergehens“ und „Bestimmung der Disziplinarmaßnahme“ handelt es sich um

materiellrechtliche Voraussetzungen des einheitlichen Disziplinaranspruchs, die

verfahrensrechtlich nicht selbständig geltend gemacht werden können. Die Dis-

ziplinarklage kann daher auch nicht auf die Feststellung eines Dienstvergehens

beschränkt werden. Vielmehr macht der Dienstherr mit der Klageerhebung stets

einen Anspruch auf Festsetzung einer Disziplinarmaßnahme geltend, nämlich

gegen einen aktiven Beamten einen Anspruch auf Zurückstufung oder Entfer-

nung aus dem Beamtenverhältnis, gegen einen Ruhestandsbeamten einen An-

spruch auf Aberkennung des Ruhegehalts (§ 35 Abs. 1 LDG NRW; § 34 Abs. 1

BDG).

Daran ändert nichts, dass der Dienstherr keinen Antrag auf Festsetzung einer

bestimmten Disziplinarmaßnahme stellen muss und ein derartiger Antrag für

das Verwaltungsgericht unverbindlich ist. Die Entbehrlichkeit bzw. Unverbind-

lichkeit eines bestimmten Klageantrags folgt zwangsläufig daraus, dass die Dis-

ziplinarbefugnis nach § 59 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LDG NRW (§ 60 Abs. 2 Satz 2

Nr. 1 BDG) den Verwaltungsgerichten zugewiesen ist. Gelangen diese zu der

Überzeugung, dass ein Dienstvergehen vorliegt, bestimmen sie die erforderli-

che Disziplinarmaßnahme aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung,

ohne in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht an die Wertungen des Dienst-

herrn gebunden zu sein (Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 -

BVerwGE 124, 252 <255 f.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 16).

b) Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils besteht al-

lerdings kein Zweifel, dass die Steuerhinterziehungen des Beklagten ein Dienst-

vergehen darstellen. Die disziplinarrechtliche Beurteilung richtet sich hier nach

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§ 83 Abs. 1, § 57 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in

der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 - LBG NRW a.F. - (GVBl

S. 234), weil diese Regelungen während des Tatzeitraums gegolten haben.

Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. begeht der Beamte ein Dienstverge-

hen, wenn er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Nach Satz 2 ist

ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn

es nach den Umständen des Einzelfalles im besonderen Maße geeignet ist,

Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen

Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Der gesetzliche Begriff des

Dienstvergehens umfasst alle disziplinarrechtlich bedeutsamen Dienstpflichtver-

letzungen des Beamten. Diese werden durch eine einheitliche Disziplinarmaß-

nahme geahndet, die aufgrund einer Gesamtwürdigung des Verhaltens und der

Persönlichkeit des Beamten zu bestimmen ist (Grundsatz der Einheit des

Dienstvergehens; vgl. Urteil vom 14. Februar 2007 - BVerwG 1 D 12.05 -

BVerwGE 128, 125 = Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 26 ).

Die Begriffsbestimmung des außerdienstlichen Dienstvergehens in § 83 Abs. 1

Satz 2 LBG NRW a.F. schränkt die disziplinarrechtliche Bedeutung außer-

dienstlichen Verhaltens ein (vgl. auch § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG; § 47 Abs. 1

Satz 2 BeamtStG). Der Regelung liegt die Einschätzung des Gesetzgebers

zugrunde, dass sich die gesellschaftlichen Anschauungen über die Stellung der

Beamten gewandelt haben. Von ihnen wird kein wesentlich anderes Sozialver-

halten erwartet als von anderen Bürgern. Daher ist außerdienstliches Fehlver-

halten nicht mehr generell geeignet, das Ansehen des Beamtentums in diszipli-

narrechtlich bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen (Urteile vom 30. August

2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 <23 f.> = Buchholz 232 § 54

Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 f., vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE

114, 212 <216 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 37 ff. und vom

25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buchholz 235.1 § 13

BDG Nr. 11 ).

Anforderungen an das außerdienstliche Verhalten des Beamten beschreibt le-

diglich die Generalklausel des § 57 Satz 3 LBG NRW a.F. Danach muss sein

Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrau-

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en gerecht werden, die sein Beruf erfordert. Die beruflichen Erfordernisse, die

eine Pflicht des Beamten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten au-

ßerhalb des Dienstes begründen, sind inhaltlich in Einklang mit § 83 Abs. 1

Satz 2 LBG NRW a.F. zu konkretisieren. Sie ergeben sich vor allem aus dem

Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinn, d.h. aus seinem dienstlichen

Aufgabenbereich, daneben aus der Notwendigkeit, das Ansehen des Beamten-

tums zu wahren, wenn dies nach heutigen Vorstellungen erforderlich erscheint.

Danach verstößt ein außerdienstliches Verhalten des Beamten gegen die

Wohlverhaltenspflicht des § 57 Satz 3 LBG NRW a.F., wenn es bei fallbezoge-

ner Würdigung nachteilige Rückschlüsse auf die Wahrnehmung der dienstli-

chen Aufgaben zulässt. Dieser dienstliche Bezug ist gegeben, wenn aufgrund

des außerdienstlichen Verhaltens Zweifel bestehen, ob der Beamte seine in-

nerdienstlichen Pflichten beachten wird. Die Dienstausübung ist auch betroffen,

wenn zu befürchten ist, dass der Beamte wegen der gegen ihn bestehenden

Vorbehalte nicht mehr die Autorität genießt, auf die er für die Erfüllung seiner

dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. Ansonsten verstößt ein au-

ßerdienstliches Verhalten gegen berufliche Erfordernisse im Sinne von § 57

Satz 3 LBG NRW a.F., wenn dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in das

Beamtentum als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung be-

einträchtigt werden kann (Urteile vom 30. August 2000 a.a.O. <26> bzw. S. 25,

vom 8. Mai 2001 a.a.O. <218 f.> bzw. S. 39 f. und vom 25. März 2010 a.a.O.

Eine Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht des § 57 Satz 3

LBG NRW a.F. hat disziplinarrechtliche Bedeutung, wenn die qualifizierten Vor-

aussetzungen des § 83 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. erfüllt sind. Die danach

erforderliche besondere Eignung des Fehlverhaltens zur Beeinträchtigung des

Vertrauens in die Amtsführung des Beamten oder des Ansehens des öffentli-

chen Dienstes setzt voraus, dass die befürchteten nachteiligen Rückschlüsse

oder Auswirkungen auf die Dienstausübung oder die Ansehensschädigung mit

überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Die Nachteile des Fehlver-

haltens sind bedeutsam im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F., wenn

seine disziplinarrechtliche Relevanz das jeder außerdienstlichen Pflichtverlet-

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zung innewohnende Maß deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 a.a.O.

<219 f.> bzw. S. 40).

Der Senat hat diese gesetzlichen Vorgaben dahingehend konkretisiert, dass ein

außerdienstliches Fehlverhalten, das keinen Bezug zur Dienstausübung auf-

weist, regelmäßig ein disziplinarrechtliches Sanktionsbedürfnis auslöst, wenn

es sich dabei um eine Straftat handelt, deren gesetzlicher Strafrahmen bis zu

einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren reicht, und der daran gemes-

sene Unrechtsgehalt der konkreten Tat nicht gering wiegt. Durch die Bewertung

eines Fehlverhaltens als strafbar hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben,

dass er dieses Verhalten als in besonderem Maße verwerflich ansieht. Dies

lässt ohne Weiteres darauf schließen, dass das Fehlverhalten das Ansehen des

Beamtentums in einer Weise beschädigt, die im Interesse der Akzeptanz des

öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung und damit seiner Funktionsfähigkeit

nicht hingenommen werden kann. An dem objektiven Maßstab des gesetzlichen

Strafrahmens hat sich die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe der § 57

Satz 3, § 83 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zu orientieren. Eine derartige Straftat ei-

nes Beamten ist nur dann nicht disziplinarrechtlich relevant, wenn ihr Unrechts-

gehalt nach den konkreten Umständen des Falles erkennbar an der unteren

Schwelle liegt (Urteile vom 25. März 2010 a.a.O. und vom

19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12

Rn. 17).

Die Steuerhinterziehungen des Beklagten weisen keinen Bezug zu seiner frühe-

ren dienstlichen Tätigkeit auf. Weder ließen sie nachteilige Rückschlüsse auf

die Erfüllung der Dienstpflichten zu noch waren sie geeignet, die für die Amts-

führung unabdingbare Autorität zu beeinträchtigen. Ihre disziplinarrechtliche

Relevanz folgt aus dem erheblichen Ansehensschaden, den der Beklagte durch

sein Fehlverhalten herbeigeführt hat. Der Beklagte hat von 1991 bis 2000 jähr-

lich eine Straftat begangen, die nach § 370 Abs. 1 AO mit Freiheitsstrafe von

bis zu fünf Jahren belegt ist. Der Unrechtsgehalt seines strafbaren Verhaltens

wiegt besonders schwer, weil die Gesamthöhe der hinterzogenen Steuern eine

Million Euro übersteigt. Dass er aufgrund der Selbstanzeige nach § 371 AO

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straffrei geblieben ist, lässt den Unrechtsgehalt seines strafbaren Verhaltens

und damit dessen disziplinarrechtliche Relevanz unberührt.

2. Die Bemessungsentscheidung des Oberverwaltungsgerichts, wonach die

Aberkennung des Ruhegehalts allein wegen der Gesamthöhe der hinterzoge-

nen Steuern geboten ist, verstößt gegen die Bemessungsvorgaben nach § 13

Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW. Der Senat kann die angemessene Disziplinar-

maßnahme schon deshalb nicht selbst festsetzen, weil das Berufungsurteil

nicht alle bemessungsrelevanten Gesichtspunkte enthält (Urteile vom 3. Mai

2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 26 f. und vom

29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 Rn. 25 f.).

a) Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW ist die Disziplinarmaßnahme insbeson-

dere nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen. Nach Satz 2 ist das

Persönlichkeitsbild des Beamten angemessen zu berücksichtigen. Nach Satz 3

soll ferner berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Vertrauen des

Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist.

Die Regelungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW verlangen ebenso wie

die inhaltsgleichen Regelungen des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG, dass die

Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter

Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichts-

punkte bestimmt wird. Dabei ist fallbezogen dem auch im Disziplinarrecht gel-

tenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu

tragen (stRspr; vgl. Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 -

BVerwGE 124, 252 <258> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 22 und vom

3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 30).

Wie Satz 1 des § 13 Abs. 2 LDG NRW durch die Verwendung des Wortes „ins-

besondere“ zum Ausdruck bringt, ist die Schwere des Dienstvergehens rich-

tungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Die

Schwere beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und

Bedeutung der Dienstpflichtverletzungen, den besonderen Umständen der Tat-

begehung sowie Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, nach

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subjektiven Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des

Beamten, den Beweggründen für sein Verhalten sowie nach den unmittelbaren

Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Das Dienstvergehen ist nach

der festgestellten Schwere einer der im Katalog des § 5 LDG NRW (§ 5 BDG)

aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen. Davon ausgehend kommt es

darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Ver-

trauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine ande-

re als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme gebo-

ten ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. <258 f.> bzw. Rn. 22 und vom

3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 20).

Eine vollständige und richtige Gesamtwürdigung setzt voraus, dass die Verwal-

tungsgerichte die im Einzelfall bemessungsrelevanten, d.h. die für die Schwere

und das Persönlichkeitsbild bedeutsamen Tatsachen ermitteln und mit dem ih-

nen zukommenden Gewicht in die Gesamtbewertung einbeziehen. Dabei findet

der Grundsatz „in dubio pro reo“ Anwendung: Die Verwaltungsgerichte dürfen

nur solche belastenden Tatsachen in die Gesamtwürdigung einstellen, die zur

Überzeugung des Gerichts feststehen. Demgegenüber müssen entlastende

(mildernde) Umstände schon dann zugunsten des Beamten berücksichtigt wer-

den, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben

sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (Urteile vom

20. Oktober 2005 a.a.O. <258 f.> bzw. Rn. 22 f. und vom 3. Mai 2007 a.a.O.

Rn. 17).

Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW ist ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis

zu entfernen, wenn er durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn

oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Befindet er sich bereits im Ruhe-

stand, so ordnet Satz 2 stattdessen die Aberkennung des Ruhegehalts an. Die-

se Regelungen enthalten keine zusätzlichen Bemessungskriterien. Ebenso wie

die inhaltsgleichen Regelungen des § 13 Abs. 2 Satz 1 und 2 BDG stellen sie

klar, dass das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aufzulösen ist, wenn die Maß-

nahmebemessung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW zu dem Ergebnis

führt, dass der Beamte untragbar geworden ist. Dies ist anzunehmen, wenn der

Beamte ein schweres Dienstvergehen begangen hat und die prognostische Ge-

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samtwürdigung ergibt, er werde auch künftig in erheblicher Weise gegen

Dienstpflichten verstoßen oder die von ihm zu verantwortende Ansehensschä-

digung sei bei einem Verbleib im Beamtenverhältnis nicht wieder gutzumachen.

Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto näher liegt eine derartige Prog-

nose (stRspr; vgl. Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O. <258 f.> bzw. Rn. 21 f.

und vom 3. Mai 2007 a.a.O. Rn. 18).

Die Disziplinarmaßnahme der Aberkennung des Ruhegehalts stellt sicher, dass

sich der Beamte der Sanktionierung eines schweren Dienstvergehens, das er

im aktiven Dienst begangen hat, nicht durch den Eintritt in den Ruhestand ent-

ziehen kann. Sie findet ihre Rechtfertigung in der Wahrung der Integrität des

Beamtentums und des Ansehens des öffentlichen Dienstes sowie in dem Gebot

der Gleichbehandlung (BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. November 2001

- 2 BvR 2138/00 - NVwZ 2002, 467; BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 2005

- BVerwG 2 B 19.05 - Buchholz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 6).

Die Entscheidung des Gesetzgebers, die disziplinarrechtliche Relevanz außer-

dienstlichen Fehlverhaltens einzuschränken, wirkt sich auch auf die Bemes-

sungsentscheidung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW aus. Sie führt da-

zu, dass ein Dienstvergehen außerhalb des Dienstes jedenfalls dann regelmä-

ßig nicht die Beendigung des Beamtenverhältnisses nach sich zieht, wenn es

keine Rückschlüsse auf die Dienstausübung des Betroffenen zulässt, seine dis-

ziplinarrechtliche Relevanz sich vielmehr ausschließlich aus dem damit verbun-

denen Ansehensschaden ergibt. In diesen Fällen kommen Entfernung aus dem

Beamtenverhältnis bzw. Aberkennung des Ruhegehalts nur in Betracht, wenn

das Dienstvergehen im Einzelfall durch vom Regelfall abweichende, besonders

erschwerende Umstände gekennzeichnet ist.

Für die Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens kann auf die Maßstäbe

zurückgegriffen werden, die der Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsge-

richts für einzelne Fallgruppen entwickelt hat. Nach dessen Rechtsprechung ist

die Disziplinarmaßnahme für außerdienstliche Steuerhinterziehungen ohne

dienstlichen Bezug wegen der Variationsbreite der möglichen Verfehlungen,

insbesondere wegen der sehr unterschiedlichen Hinterziehungsbeträge, grund-

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sätzlich nach den Umständen des jeweiligen Falles festzulegen. Ist der Umfang

der hinterzogenen Steuern besonders hoch oder sind mit der Steuerhinterzie-

hung zusätzliche Straftatbestände oder andere nachteilige Umstände mit erheb-

lichem Eigengewicht verbunden, so soll eine Zurückstufung angemessen sein.

Eine außergewöhnliche Höhe des Hinterziehungsbetrags nimmt der Disziplinar-

senat bei einem sechsstelligen DM-Betrag an (stRspr; vgl. Urteil vom

8. September 2004 - BVerwG 1 D 18.03 - Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 7

S. 14). Davon ausgehend kommt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts in Betracht, wenn der Hinterziehungs-

betrag wie im vorliegenden Fall einen siebenstelligen Euro-Betrag erreicht.

b) Die Strafaufhebung nach § 371 AO kann nicht unbesehen als Milderungs-

grund in die Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG

NRW übernommen werden. Der Verzicht auf den Strafanspruch ist vorrangig

dem fiskalischen Interesse an der Erschließung unbekannter Steuerquellen ge-

schuldet (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2010 - 1 StR 577/09 - NJW 2010, 2146

Rn. 7). Dieses Interesse stellt keinen Gesichtspunkt dar, der dem Bemessungs-

kriterium des Persönlichkeitsbildes des Beamten im Sinne von § 13 Abs. 2

Satz 2 LDG NRW zugeordnet werden kann. Daher ist für die Bestimmung des

Gewichts einer Selbstanzeige nach § 371 AO in erster Linie auf die disziplinar-

rechtlichen Milderungsgründe zurückzugreifen, die Elemente des Persönlich-

keitsbildes zum Ausdruck bringen.

Danach kommt der Selbstanzeige entscheidendes Gewicht für die Maßnahme-

bemessung zu, wenn der Beamte dadurch den Milderungsgrund der freiwilligen

Offenbarung erfüllt. Der Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat

diesen Milderungsgrund für die Fallgruppe der Veruntreuung amtlich anvertrau-

ter Gelder entwickelt, jedoch auch auf Steuerhinterziehungen angewandt. Er

liegt vor, wenn der Beamte das Dienstvergehen vor seiner Aufdeckung aus ei-

genem Antrieb ohne Furcht vor konkreter Entdeckung vorbehaltlos und voll-

ständig offenlegt. Der Milderungsgrund greift nicht mehr ein, wenn der Beamte

das Dienstvergehen offenbart, weil er damit rechnet, dass deswegen gegen ihn

ermittelt wird (Urteile vom 5. Oktober 1994 - BVerwG 1 D 31.94 - BVerwGE

103, 177 <180 f.>, vom 6. Juni 2000 - BVerwG 1 D 66.98 - Buchholz 235 § 17

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BDO Nr. 1 S. 4 und vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE

123, 75 <78 f.>).

Durch die freiwillige Offenbarung zeigt der Beamte, dass er sein Fehlverhalten

bereut und aus innerer Einsicht entschlossen ist, sich künftig rechtstreu zu ver-

halten. Sein Persönlichkeitsbild im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 2 LDG NRW er-

scheint in einem günstigeren Licht, sodass die Erwartung gerechtfertigt ist, die

von dem Beamten verursachte Ansehensschädigung könne wettgemacht wer-

den. Mit dem Zweck des Milderungsgrundes der freiwilligen Offenbarung lässt

sich nicht vereinbaren, den in die Tat umgesetzten Persönlichkeitswandel gene-

rell für unbeachtlich zu erklären. Vielmehr führt die Umkehr des Beamten aus

freien Stücken selbst bei schwerwiegenden innerdienstlichen Pflichtenverstö-

ßen regelmäßig zur Bestimmung einer Disziplinarmaßnahme, die um eine Stufe

niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maß-

nahme. Dies gilt nur dann nicht, wenn dem Milderungsgrund erschwerende

Umstände von ganz erheblichem Gewicht entgegenstehen. Dazu gehört eine

enorme Schadenshöhe bei Vermögens- und Abgabedelikten nicht, wenn der

Beamte seine Bereitschaft zur Wiedergutmachung des Schadens gezeigt hat

und dazu in der Lage ist. Die Fähigkeit zur Wiedergutmachung des Schadens

ist im Allgemeinen wegen des Einsatzes der Dienst- oder Versorgungsbezüge

zu bejahen (Urteile vom 5. Oktober 1994 a.a.O. <181>, vom 6. Juni 2000 a.a.O.

S. 4 und vom 23. Februar 2005 a.a.O. <78 f.>).

Demgegenüber kommt einer Selbstanzeige nach § 371 AO, die der Beamte aus

Furcht vor Entdeckung abgibt, naturgemäß ein geringeres Gewicht zu. Dies gilt

unabhängig davon, ob der Beamte dadurch Straffreiheit erlangt. Hier muss da-

von ausgegangen werden, dass der Beamte weniger aus innerer Einsicht als

vielmehr in dem Bestreben tätig wird, die nachteiligen Folgen seines Fehlver-

haltens so gering als möglich zu halten. Daher hängt es vom Hinzutreten weite-

rer, dem Persönlichkeitsbild zuzuordnenden mildernden Umständen ab, welche

Disziplinarmaßnahme angemessen ist. Jedenfalls bei einer siebenstelligen

Größenordnung der hinterzogenen Steuern kann die höchste Disziplinarmaß-

nahme angezeigt sein, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen, de-

nen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass eine

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Gesamtbetrachtung noch den Schluss rechtfertigt, der Beamte sei noch tragbar.

Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer Gesamtheit zu Buche schla-

gen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein. Den Milderungs-

gründen darf nicht unabhängig von ihrem Gewicht unter Verweis auf die Grö-

ßenordnung des Hinterziehungsbetrags jede entscheidungserhebliche Bedeu-

tung abgesprochen werden.

Ein beachtlicher Milderungsgrund, der die Dienstentfernung oder die Aberken-

nung des Ruhegehalts bei Fehlen besonderer Erschwerungsgründe aus-

schließt, liegt darin, dass der Beamte nach der Selbstanzeige aus Furcht vor

Entdeckung den Schaden alsbald ausgeglichen, nämlich die zu seinen Gunsten

hinterzogenen Steuern innerhalb der ihm gesetzten Frist (§ 371 AO) entrichtet

und dadurch Straffreiheit erlangt hat (vgl. Urteil vom 5. Oktober 1994 a.a.O.

<181>). Gleiches gilt, wenn der Beamte durch seine Mitwirkung die Aufklärung

des Dienstvergehens ermöglicht oder erheblich vereinfacht hat (Urteil vom

6. Juni 2000 a.a.O. S. 4). Auch kann zugunsten des Beamten zu berücksichti-

gen sein, dass er sich nicht selbst bereichert, sondern Dritten auf deren Drän-

gen ungerechtfertigte Vorteile verschafft hat (Urteil vom 23. Februar 2005

a.a.O. <77>).

c) Das Oberverwaltungsgericht ist den Anforderungen an die prognostische

Gesamtwürdigung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW nicht gerecht ge-

worden. Es hat zwar verschiedene bemessungsrelevante Gesichtspunkte auf-

geführt, die Aberkennung des Ruhegehalts jedoch abweichend von der Recht-

sprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts allein schon

wegen der enormen Größenordnung der Steuerhinterziehungen des Beklagten

für zwingend geboten gehalten. Nach seiner Auffassung kann bei der hier fest-

gestellten Schadenshöhe dem Milderungsgrund der freiwilligen Offenbarung,

d.h. einer Selbstanzeige aus freien Stücken, unter keinen Umständen entschei-

dungserhebliches Gewicht zukommen. Dementsprechend hat das Oberverwal-

tungsgericht dahingestellt sein lassen, ob der Beklagte die Selbstanzeige aus

freien Stücken oder bereits aus Furcht vor Entdeckung abgegeben hat. Dies

wird es aufzuklären haben, wobei dem Beklagten möglicherweise der Grund-

satz „in dubio pro reo“ zugute kommt. Es wird insbesondere darauf ankommen,

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ob der Beklagte bei Abgabe der Selbstanzeige damit rechnen musste, dass

wegen der hinterzogenen Steuern bereits gegen ihn ermittelt wird. Ist von einer

Selbstanzeige aus freien Stücken auszugehen, so kommt die Aberkennung des

Ruhegehalts nach Lage der Dinge nicht in Betracht.

Gewinnt das Oberverwaltungsgericht nach erschöpfender Sachaufklärung die

Überzeugung, dass der Beklagte die Selbstanzeige aus Furcht vor Entdeckung

abgegeben hat, so wird es aufzuklären haben, ob dem Beklagten neben der

Schadenshöhe weitere Erschwerungsgründe anzulasten sind. Auf der anderen

Seite wird es zu berücksichtigen haben, dass der Beklagte den gesamten Hin-

terziehungsbetrag nebst Zinsen und Zuschlägen fristgerecht entrichtet hat. Ge-

gebenenfalls wird das Oberverwaltungsgericht weiter nachzuprüfen haben, ob

einer der dargestellten weiteren Milderungsgründe hinzutritt.

Dr. Heitz

Thomsen

Dr. Maidowski

Dr. Wysk

Dr. Hartung

Sachgebiet:

BVerwGE: ja

Beamtendisziplinarrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

LDG NRW

§ 3 Abs. 1

§ 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3

§ 59 Abs. 2

§ 35 Abs. 1

LBG NRW a.F.

§ 57 Satz 3, § 83 Abs. 1

§§ 370, 371

VwGO

§ 128

StPO

§ 318

Stichworte:

Außerdienstliche Steuerhinterziehung; Hinterziehungsbetrag in siebenstelliger

Höhe; Dienstbezug; Ansehensschädigung; Aberkennung des Ruhegehalts;

Maßnahmebemessung; prognostische Gesamtwürdigung; Schwere des Dienst-

vergehens; Persönlichkeitsbild; Erschwerungsgründe; Milderungsgründe;

Selbstanzeige nach § 370 AO; Rückkehr zu gesetzestreuem Verhalten; freiwilli-

ge Offenbarung; Furcht vor Entdeckung; Schadensausgleich; wesentlicher Bei-

trag zur Aufklärung; Steuerhinterziehung zugunsten Dritter.

Leitsatz:

Die VwGO lässt die Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß in Dis-

ziplinarklageverfahren nicht zu.

Bei außerdienstlichen Steuerhinterziehungen kommt bei einem Hinterziehungs-

betrag in siebenstelliger Höhe die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder

die Aberkennung des Ruhegehalts in Betracht.

Auch bei enormer Höhe des Hinterziehungsbetrags kann die höchste Diszipli-

narmaßnahme nicht verhängt werden, wenn der Milderungsgrund der freiwilli-

gen Offenbarung (Selbstanzeige aus freien Stücken) eingreift.

Dies gilt bei einer Selbstanzeige aus Furcht vor Entdeckung nur dann, wenn

weitere mildernde Umstände von erheblichem Gewicht hinzutreten.

Urteil des 2. Senats vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10

I. VG Düsseldorf vom 18.06.2008 - Az.: VG 31 K 5/07.O -

II. OVG Münster vom 23.09.2009 - Az.: OVG 3d A 1849/08.O -