Urteil des BVerwG vom 27.02.2003
Beförderung, Verschulden, Kollegialgericht, Vergleich
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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 16.02
Verkündet
OVG 2 LB 1087/01
am 27. Februar 2003
Schütz
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. S i l b e r k u h l und die Richter am Bundesverwal-
tungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e ,
G r o e p p e r und Dr. B a y e r
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
27. November 2001 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsver-
fahrens.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger wurde 1993 zum Bewährungsaufstieg in die Laufbahn
des gehobenen Dienstes der Kriminalpolizei zugelassen. Seit
1996 standen der Beklagten für den Laufbahnwechsel von Bewäh-
rungsaufsteigern sechs Planstellen der Besoldungsgruppe A 10
zur Verfügung, auf die fünf Bewerber zu Kriminaloberkommissa-
ren und einer zum Kriminalkommissar ernannt werden sollten.
Ende 1996 teilte die Beklagte dem Kläger mit, er könne bei der
zum 1. Dezember 1996 vorgesehenen Beförderungsaktion nicht be-
rücksichtigt werden, weil er nach der internen Rangliste le-
diglich Platz 7 einnehme. Auf Grund gerichtlicher Eilentschei-
dungen kam es nicht zur Besetzung der freien Stellen. Die Be-
klagte wiederholte die Auswahlentscheidung und teilte dem Klä-
ger im Juni 1997 mit, er sei lediglich für eine Beförderung
zum Kriminalkommissar (A 9) berücksichtigt; die nach A 10 be-
soldeten Stellen seien kontingentiert und anderen Dienststel-
len zugewiesen worden. In einem vom Kläger angestrengten wei-
teren gerichtlichen Eilverfahren wurde der Beklagten erneut
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untersagt, die fünf Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 zu
besetzen. Zugleich wurde ihr aufgegeben, das Auswahlverfahren
mit den ursprünglichen Bewerbern fortzusetzen. Im September
1997 wurde der Kläger zum Kriminaloberkommissar befördert und
in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 eingewiesen.
Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 27. Oktober 1997 erfolg-
los beantragt hatte, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungs-
rechtlich so zu stellen, als sei er bereits zum 1. Dezember
1996 zum Kriminaloberkommissar befördert worden, hat er diesen
Antrag im Klagewege weiterverfolgt. Das Verwaltungsgericht hat
seiner Klage stattgegeben, das Oberverwaltungsgericht hat sie
abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger
nicht zu. Bei der Entscheidung, ihn bei den beiden Auswahlent-
scheidungen Ende 1996 und Juni 1997 nicht zu berücksichtigen,
habe die Beklagte nicht rechtswidrig gehandelt. Sie habe
rechtsfehlerfrei die aktuellen Leistungsstände der Bewerber
zugrunde gelegt, ohne auf die länger zurückliegenden letzten
Regelbeurteilungen zurückzugreifen. Der Kläger und seine Mit-
bewerber um die Dienstposten der Besoldungsgruppe A 10 hätten
jeweils das Gesamturteil "gut" erhalten und seien damit im We-
sentlichen gleich beurteilt worden, wobei unerheblich sei,
dass die Bewerber innerhalb der Gesamtnote unterschiedliche
Punktzahlen (zwischen 11 und 13) erzielt hätten. Deshalb habe
es dem Dienstherrn freigestanden, weitere den Leistungsgrund-
satz wahrende Kriterien wie etwa das Dienst- und Lebensalter
heranzuziehen, ohne dabei an eine bestimmte Reihenfolge der
Kriterien gebunden zu sein. Es sei infolgedessen nicht zu be-
anstanden, dass die Beklagte, nachdem sie auch die Zeiten der
Zugehörigkeit der Bewerber zu den Laufbahnen des mittleren und
gehobenen Polizeivollzugsdienstes berücksichtigt habe, letzt-
lich maßgebend auf das Lebensalter als Hilfskriterium abge-
stellt habe.
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Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitere auch daran,
dass die verantwortlichen Bediensteten der Beklagten nicht
schuldhaft gehandelt hätten. Daran fehle es regelmäßig, wenn
ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das
umstrittene Verwaltungshandeln gebilligt habe. Etwas anderes
ergebe sich auch nicht daraus, dass die in den Eilverfahren
ergangenen verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse, in denen das
Auswahlverfahren der Beklagten missbilligt worden sei, rechts-
kräftig geworden seien. Die Rechtskraft dieser Beschlüsse sei
für das Ergebnis einer Prüfung in der Hauptsache nicht bin-
dend. Auch die auf einzelne Mitbewerber bezogenen Ausführungen
des Klägers seien nicht geeignet, seiner Klage zum Erfolg zu
verhelfen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers. Er
rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsge-
richts vom 27. November 2001 aufzuheben und die Beru-
fung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsge-
richts Lüneburg vom 18. Mai 2000 zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses tritt der Auffassung des
Berufungsgerichts bei, dass der Dienstherr bei der Heranzie-
hung von Hilfskriterien nicht gehalten sei, eine bestimmte
Reihenfolge einzuhalten.
II.
Die Revision ist unbegründet. Die Entscheidungsgründe des Be-
rufungsurteils verletzen zwar revisibles Recht. Die Entschei-
dung selbst ist aber im Ergebnis richtig.
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In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl.
u.a. Urteil vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE
80, 123 <125>) geht das Berufungsurteil davon aus, dass dem
Kläger wegen Unterlassens seiner Beförderung nur dann ein
Schadensersatzanspruch zustehen kann, wenn der Dienstherr ver-
pflichtet war, ihn zu befördern, die Verletzung dieser Pflicht
auf Verschulden beruht und das Unterbleiben der Beförderung
durch die Pflichtverletzung adäquat verursacht worden ist. Die
Voraussetzung des Verschuldens hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei verneint.
Der Beamte hat keinen Anspruch auf Beförderung. Soll ein Be-
förderungsamt besetzt werden, ist der Dienstherr verpflichtet,
über die Bewerbungen unter Beachtung der verfassungsrechtli-
chen Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung zu ent-
scheiden und bei der Besetzung des Beförderungsamtes keinen
Bewerber zu übergehen, der im Vergleich mit den anderen Bewer-
bern die vom Dienstherrn aufgestellten Kriterien am besten er-
füllt (vgl. zuletzt Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A
3.00 - BVerwGE 115, 58 <59> und vom 23. Mai 2002 - BVerwG 2 C
29.01 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 41) und der Dienstherr den
Posten weiterhin besetzen will (vgl. Urteil vom 25. April 1996
- BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114 f.>).
Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Besten-
auslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 BRRG und § 8
Abs. 1 NBG ergibt, entspricht es nach der Rechtsprechung des
Senats (vgl. Urteil vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 C 41.00 -
Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22, S. 4), zur Ermittlung des Leis-
tungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf un-
mittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmä-
ßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen. Auch davon ist das
Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Seine Auffassung, es
sei unerheblich, dass die Beförderungsbewerber innerhalb der
ihnen in den letzten dienstlichen Beurteilungen zuerkannten Ge-
samtnote "gut" unterschiedliche Punktzahlen (11 bis 13) erzielt
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hätten, weil die sich daraus ergebenden Leistungsunterschiede
unwesentlich seien, verletzt jedoch revisibles Recht.
Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verord-
nungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr Verfahren und
Inhalt dienstlicher Beurteilungen weitgehend durch Richtlinien
festlegen (vgl. Urteile vom 30. April 1981 - BVerwG 2 C
26.78 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 20 und - BVerwG 2 C 8.79 -
Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 1). Er kann nach den Erfordernis-
sen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Be-
urteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und fest-
legen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen
haben. Das gewählte Beurteilungssystem muss aber gleichmäßig
auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen
Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches
Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Dienstli-
che Beurteilungen dienen der Verwirklichung des mit Verfas-
sungsrang ausgestatteten Gebots, Beamte nach Eignung, Befähi-
gung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu
befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Sie tragen zugleich dem berech-
tigten Anliegen der Beamten Rechnung, in ihrer Laufbahn ent-
sprechend ihrer Eignung, Befähigung und Leistung angemessen
voranzukommen. Beurteilungen haben entscheidende Bedeutung bei
der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erfor-
derlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation". Ihre wesentli-
che Aussagekraft erhalten sie erst auf Grund ihrer Relation zu
den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu
der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten
zu führen und die Vergleichbarkeit der beurteilten Beamten zu
gewährleisten, muss soweit wie möglich gleichmäßig verfahren
werden. Die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich
angewendet werden. Die beurteilenden Vorgesetzten müssen ihrer
Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde legen
und diese mit demselben Aussagegehalt verwenden. Das gilt ins-
besondere für das die Beurteilungen abschließende Gesamtur-
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teil. Es ist nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beur-
teilung die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den
Dienstherrn. Das Gesamturteil ermöglicht vornehmlich den Ver-
gleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Aus-
lese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (Anstel-
lung, Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung,
Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den Aufstieg) abzuhe-
ben ist. Für die Dienstbehörde wie für den Beamten muss es zu-
verlässig Aufschluss geben über den Standort des einzelnen Be-
amten im Leistungswettbewerb untereinander. Das setzt verbalen
Zusätzen zur abgestuften Bewertung innerhalb von Gesamtnoten
(sog. Binnendifferenzierungen) von Rechts wegen Grenzen. Sol-
che verbalen Zusätze sind nur zulässig, wenn sie einheitlich
verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben,
der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischen-
stufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Letzteres ist
etwa bei Zusätzen wie "obere Grenze" ("oberer Bereich") und
"untere Grenze" ("unterer Bereich") zu bejahen. Ihre Bedeutung
ist nach dem Sprachgebrauch eindeutig. Für Zusätze wie "unein-
geschränkt und "insgesamt" trifft das nicht gleichermaßen zu.
Der Zusatz "uneingeschränkt" bedeutet nach dem üblichen
Sprachgebrauch keine Hervorhebung. Er ordnet den Beurteilten
vielmehr dem Mittelfeld eines nach oben und unten abgegrenzten
dreigeteilten Bewertungsfeldes zu. "Insgesamt" bezeichnet das
folgende Gesamturteil als Ergebnis einer Abwägung. Dies ist
nicht ohne weiteres in einschränkendem Sinne zu verstehen.
Derartigen Zusätzen kann jedenfalls kein dem Sprachgebrauch
zuwiderlaufender Aussagewert beigelegt werden, wenn ihre Ver-
wendung mit anderweitiger Bedeutung nicht in den Beurteilungs-
richtlinien oder sonst wie ausdrücklich und zweifelsfrei fest-
gelegt worden ist. Binnendifferenzierungen, die nicht in
Rechtsvorschriften oder den Beurteilten zugänglichen Verwal-
tungsvorschriften vorgesehen sind, müssen hinsichtlich ihrer
Bezeichnung und ihres abstufenden Aussagegehalts den Beurteil-
ten allgemein bekannt gegeben werden. Anderenfalls können die
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Beurteilungen nicht ihren Zweck erfüllen, auch den Beurteilten
Kenntnis über ihren Standort im Leistungswettbewerb zu ver-
schaffen. Verbale Binnendifferenzierungen, deren Verwendung
und abstufende Bedeutung nicht allgemein bekannt sind, führen
die Beurteilten in die Irre. Sie sind rechtswidrig und unbe-
achtlich (vgl. auch Schnellenbach, ZBR 1997, 169 <176>).
Ordnet ein Beurteilungssystem - wie im vorliegenden Fall ge-
schehen - an Stelle verbaler Binnendifferenzierungen den Ge-
samtnoten einen Bereich jeweils mehrerer Punktwerte zu, sollen
hierdurch nach der maßgeblichen Einschätzung des Dienstherrn
messbare und beachtliche Bewertungsunterschiede zum Ausdruck
gebracht werden. Dies ist gerade der Sinn des statt verbaler
Differenzierungen gewählten Punktsystems, das Abstufungen in-
nerhalb des vergebenen Gesamturteils zum Zwecke eines Leis-
tungsvergleichs ermöglichen soll.
Revisibles Recht verletzt das angefochtene Urteil ferner mit
seiner Annahme, ältere dienstliche Beurteilungen seien ledig-
lich Hilfskriterien, für deren Heranziehung bei dienstrechtli-
chen Auswahlentscheidungen keine Rangfolge vorgegeben sei. Der
erkennende Senat hat im Urteil vom 19. Dezember 2002 - BVerwG
2 C 31.01 - (zur Veröffentlichung vorgesehen) klargestellt,
dass ältere Beurteilungen keine Hilfskriterien für eine zu
treffende Auswahlentscheidung darstellen. Es handelt sich
vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben. Zwar ver-
halten sie sich nicht zu dessen nunmehr erreichtem Leistungs-
stand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl
können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeut-
same Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in
einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann
in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative
Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten,
Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche wei-
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tere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere
bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beur-
teilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungsten-
denzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurtei-
lungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Be-
rücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf
Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter
zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Be-
amten zu treffen ist.
Die rechtsfehlerhaften Entscheidungsgründe des Berufungsur-
teils führen im Revisionsverfahren nicht zu einer anderen Ent-
scheidung, weil diese sich im Ergebnis als richtig darstellt.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, der Anspruch
des Klägers auf Schadensersatz scheitere daran, dass ein Ver-
schulden der entscheidenden Amtswalter nicht gegeben ist. Ein
solches Verschulden ist in der Regel auszuschließen, wenn ein
rechtskundig besetztes Kollegialgericht das Verhalten der Be-
hörde als rechtmäßig gebilligt hat (vgl. Beschluss vom 14. Mai
1996 - BVerwG 2 B 73.96 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 52, S. 5
m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht getan. Zwar steht seine
Auffassung über die Bedeutung zurückliegender Beurteilungen
nicht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Senats in
dem nach dem angefochtenen Urteil ergangenen Urteil vom
19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 -, doch bedeutet das
nicht, dass seine abweichende Auffassung als handgreiflich
falsch oder gar als unhaltbar anzusehen wäre. Ohne Bedeutung
ist in diesem Zusammenhang, dass das Verwaltungsgericht in
zwei vom Berufungsgericht nicht nachgeprüften, unanfechtbar
gewordenen Eilentscheidungen das Auswahlverfahren der Beklag-
ten als rechtswidrig beanstandet hat. Aus der Unanfechtbarkeit
folgt nicht, dass das Berufungsgericht nunmehr bindend von der
Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens auszugehen hatte. Es
liegt im Wesen der nach § 123 Abs. 1 VwGO ergangenen Entschei-
dungen, dass die in Bezug auf den Streitgegenstand zu treffen-
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de Regelung - hier: Untersagung der Stellenbesetzung und Fort-
setzung des Auswahlverfahrens – eine vorläufige ist. Eine ab-
schließende Bewertung in einem Hauptsacheverfahren bleibt da-
von unberührt.
Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele
Groepper Dr. Bayer
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfah-
ren auf 18 195 € festgesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a,
Satz 2 GKG).
Dr. Silberkuhl Dr. Kugele Groepper
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Beamtenrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
GG Art. 33 Abs. 2
BRRG § 7
NBG § 8 Abs. 1
Stichworte:
Aufstieg; Beförderung; Beurteilung; Binnendifferenzierung;
Dienstalter; dienstliche Beurteilung; Hilfskriterien; im
Wesentlichen gleiche Beurteilung; Beurteilungsrichtlinien;
Kollegialgericht; Lebensalter; Leistungsgrundsatz; Leistungs-
kriterien; Leistungsstand; Notenstufe; Reihenfolge der Krite-
rien, Schadensersatz; Verschulden; verspätete Beförderung.
Leitsätze:
1. Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung
eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststel-
lungen über Eignung, Befähigung und Leistung in erster Linie
auf dienstliche Beurteilungen zu stützen; dabei kommt auch zu-
rückliegenden Beurteilungen Erkenntniswert zu. Erst wenn alle
unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft
sind und die Bewerber "im Wesentlichen gleich" einzustufen
sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen. Dabei ist der Dienst-
herr nicht an eine bestimmte Reihenfolge gebunden.
2. Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe sind bei
der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, soweit sie zuläs-
sig sind.
Urteil des 2. Senats vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02
I. VG Lüneburg vom 18.05.2000 - Az.: VG 1 A 35/98 -
II. OVG Lüneburg vom 27.11.2001 - Az: OVG 2 LB 1087/01 -