Urteil des BVerwG, Az. 2 C 14.02

Verteilung der Beweislast, Verfassungskonforme Auslegung, Subjektives Recht, Mitbewerber
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 14.02
Verkündet
OVG 2 A 323/99
am 21. August 2003
Schütz
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
- 2 -
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. August 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. S i l b e r k u h l
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof.
D a w i n , Dr. K u g e l e ,
G r o e p p e r und Dr. B a y e r
für Recht erkannt:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt
Bremen vom 28. November 2001 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-
dung an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt
Bremen zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbe-
halten.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger ist Verwaltungsamtmann der Beklagten. Diese schrieb 1990 die nach der
Besoldungsgruppe A 12 bewertete Stelle des Leiters des Sachgebiets Sozialhilfe
beim Ortsamt H. aus. Die Stelle übertrug sie dem Verwaltungsamtmann Y., der zum
Ortsamt H. versetzt wurde, und lehnte die Bewerbung des Klägers im Januar 1991
ab.
1992 traf der Senator für Inneres eine erneute Auswahlentscheidung zu Gunsten des
Mitbewerbers Y. Daraufhin erklärte der Kläger in Übereinstimmung mit der Beklagten
den Rechtsstreit wegen der ersten Auswahlentscheidung für erledigt, erhob aber
Klage gegen die neue Auswahlentscheidung. Durch einstweilige Anordnung vom
31. März 1992 (Az. 6 V 79/92) gab das Verwaltungsgericht der Beklagten auf, die
dem Dienstposten des Leiters des Sachgebiets Sozialhilfe beim Ortsamt H. zugeord-
nete Planstelle freizuhalten. Dennoch beförderte die Beklagte den Mitbewerber Y. mit
Wirkung vom 24. Juni 1992 zum Amtsrat. Nachdem die Beklagte ihre Auswahlent-
scheidung von Januar 1992 wiederum aufgehoben hatte, wurde das Klageverfahren
wegen Hauptsacheerledigung eingestellt.
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Im November 1995 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm rückwirkend seit
dem 25. August 1991 den Unterschiedsbetrag zwischen seiner bisherigen Besoldung
und der auf der ausgeschriebenen Stelle zu erzielenden Besoldung nebst 4 % Zin-
sen seit den monatlichen Fälligkeitszeitpunkten zu zahlen.
Nach Ablehnung des Antrags und erfolglosem Widerspruch hat das Verwaltungsge-
richt die Klage abgewiesen, mit der der Kläger neben dem Ausgleich des Vermö-
gensnachteils seit dem 24. Juni 1992 auch die Verpflichtung der Beklagten begehrt
hat, über sein Bewerbungsgesuch erneut zu entscheiden. Das Oberverwaltungsge-
richt hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung im Wesent-
lichen ausgeführt:
Soweit der Kläger die erneute Bescheidung seiner Bewerbung begehre, sei die Kla-
ge mangels Rechtschutzbedürfnisses unzulässig. Das Auswahl- und Besetzungsver-
fahren habe sich durch die Beförderung des Mitbewerbers und dessen Einweisung in
die ausgeschriebene Stelle erledigt. Die vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
vom 13. September 2001 (BVerwG 2 C 39.00) gerügte Rechtsschutzlücke bestehe
nicht. Das Bundesverfassungsgericht habe im Ausschluss der so genannten Konkur-
rentenklage im Beamtenrecht keinen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG gesehen.
Die Klage auf Schadensersatz sei unbegründet. Die Beklagte habe zwar bei der zu
Gunsten des Mitbewerbers getroffenen, zur Stellenbesetzung führenden Auswahl-
entscheidung ihre Pflichten gegenüber dem Kläger in zweifacher Weise verletzt.
Denn sie habe zum einen eine Auswahlentscheidung ohne verwertbare aktuelle
dienstliche Beurteilung des Klägers getroffen und zum anderen die Beförderungsstel-
le unter Missachtung der im Verfahren des Verwaltungsgerichts 6 V 79/92 erlasse-
nen Sicherungsanordnung besetzt und damit die Verfahrensrechte des Klägers ver-
eitelt. Diese Pflichtverletzungen seien jedoch nicht adäquat-kausal für den Schaden,
da die Beklagte auch bei Vermeidung dieser Fehler den Mitbewerber Y. hätte vorzie-
hen dürfen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung
formellen und materiellen Rechts und beantragt,
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die Urteile des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen
vom 28. November 2001 und des Verwaltungsgerichts Bremen vom
17. Dezember 1998 sowie die Bescheide der Beklagten vom
11. Dezember 1995 und vom 14. Februar 1996 aufzuheben und die
Beklagte zu verpflichten,
1. den Kläger so zu stellen, als ob er bereits zum 24. Juni 1992 zum
Amtsrat befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12
eingewiesen worden wäre, und auf den Ausgleich des Vermögensnach-
teils 4 % Zinsen seit den monatlichen Fälligkeitszeitpunkten zu zahlen;
2. über das Bewerbungsgesuch des Klägers vom 2. Juli 1990 betreffend
die im Amtsblatt der Beklagten vom 26. Juni 1990 ausgeschriebene
Stelle des Leiters des Sachgebietes Sozialhilfe beim Ortsamt H. inner-
halb von sechs Wochen nach Rechtskraft der gerichtlichen Entschei-
dung zu entscheiden.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht schließt sich
der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts an, dass mit der endgültigen Beset-
zung einer Planstelle das Auswahlverfahren beendet sei.
II.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-
rückverweisung des Rechtsstreits an die Vorinstanz. Für eine abschließende Sach-
entscheidung bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen.
Die Klage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insgesamt zulässig. Dem
Kläger fehlt für sein Begehren, die Beklagte zur Neubescheidung seiner Bewerbung
zu verpflichten, nicht das Rechtsschutzinteresse. Das Auswahl- und Besetzungsver-
fahren hat sich durch die Beförderung des Mitbewerbers und dessen Einweisung in
die ausgeschriebene Planstelle nicht erledigt, weil die Beklagte sich damit über eine
vom Kläger erwirkte einstweilige Anordnung hinweggesetzt hat.
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Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf glei-
chen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 <184>). Ein Beförderungsbewerber hat dementspre-
chend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermes-
sens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom
9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - NVwZ 2002, 1367 und vom 24. September 2002 - 2 BvR
857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG
2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 ff. und vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 -
BVerwGE 101, 112 <114 f.>). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich al-
lein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern.
Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit
dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewer-
bungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung
des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die
umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruch-
nahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsa-
che versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich
mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und
Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen. Das hat der er-
kennende Senat in ständiger Rechtsprechung entschieden (vgl. Urteile 25. August
1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <129 f.> und vom 9. März 1989
- BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom
30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10). Dem ha-
ben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6. April 1995 - III ZR 183/94 - BGHZ 129,
226 <229 f.>) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2. Dezember 1997 - 9 AZR
445/96 - BAGE 87, 165 <169 f.> und - 9 AZR 668/96 - BAGE 87, 171 <178 f.> sowie
vom 11. August 1998 - 9 AZR 155/97 - BAGE 89, 300 <301> und vom 28. Mai 2002
- 9 AZR 751/00 - ZTR 2003, 146 <147>) angeschlossen. Das Bundesverfassungsge-
richt hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (Kammerbe-
schluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501 f.). Die im Urteil
des Senats vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89
<91 f.>) geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken hat es durch seinen erneuten
Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl 2002, 1633 f.)
entkräftet. Die Auslegung einfachen Rechts, die endgültige Besetzung der umstritte-
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nen Planstelle mit dem erfolgreichen Mitbewerber schneide dem Unterlegenen die
Verfolgung seines verfassungsrechtlich gewährleisteten Bewerbungsverfahrensan-
spruchs ab, ist danach nur dann mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar,
wenn ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber seinen Anspruch aus
Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz zur Abwendung vollendeter Tat-
sachen wirksam sichern kann. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle
Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine
tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.;
stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher
und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewer-
bungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjek-
tives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des
Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewer-
bung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneu-
ten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Im Verfahren über sei-
nen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist derselbe Maßstab wie im
Hauptsacheverfahren anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dür-
fen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsachever-
fahren genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002, a.a.O.).
Im Streit um den Zugang zu einem öffentlichen Amt muss der unter Verstoß gegen
Art. 33 Abs. 2 GG abgelehnte Bewerber vor Gericht seinen Bewerbungsverfahrens-
anspruch durchsetzen können. Die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit des sein
Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Verwaltungsakts oder die Verweisung auf
Schadensersatz in Geld genügen seinem Rechtsschutzanspruch nicht, wenn nicht
tatsächliche Umstände oder zwingende Gründe des allgemeinen Wohls der Beseiti-
gung des angegriffenen Verwaltungsakts entgegenstehen (vgl. BVerfG, Kammerbe-
schluss vom 19. September 1989, a.a.O). Wird die Verletzung eines subjektiven
Rechts, hier des grundrechtsgleichen Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentli-
chen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG), gerügt, fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes
die Möglichkeit einer vollständigen rechtlichen und tatsächlichen Nachprüfung durch
ein Gericht und dessen ausreichende Entscheidungsmacht, um drohende Rechtsver-
letzungen abzuwenden und geschehene Rechtsverletzungen wirksam zu beheben
(vgl. BVerfGE 61, 82 <111>; 101, 106 <123>; stRspr). Praktische Schwierigkeiten
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rechtfertigen es nicht, den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutz
einzuschränken (vgl. BVerfGE 84, 34 <55>).
Sowohl die Behörden als auch die Verwaltungsgerichte müssen dem Gebot effekti-
ven Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit sorgfältig Rechnung
tragen. Das Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet werden, dass es den
gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. BVerfG, Kam-
merbeschluss vom 19. September 1989, a.a.O.). Der Dienstherr muss seine Aus-
wahlentscheidung dem Unterlegenen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewer-
bers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes
zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. September 1989, a.a.O.).
Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 20 Abs. 3 GG ver-
bieten dem Dienstherrn, entgegen einer einstweiligen Anordnung statusverändernde
Maßnahmen zu treffen. Die Gerichte müssen das Verfahrensrecht in einer Weise
auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt (vgl.
BVerfGE 79, 69 <74>; 97, 298 <315>).
Mit diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG ist
die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann
mangels Erfüllbarkeit durch den Dienstherrn unter, wenn dieser unter Verstoß gegen
eine den Anspruch sichernde einstweilige Anordnung einen Konkurrenten befördere.
Ebenso wie es Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, wenn der unterle-
gene Bewerber vom Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens erst nach der Er-
nennung des Mitbewerbers erfährt, ist dies auch dann der Fall, wenn der Dienstherr
sich mit der Ernennung des Konkurrenten unter zusätzlicher Verletzung des Art. 20
Abs. 3 GG über eine einstweilige Anordnung hinwegsetzt. Der Dienstherr kann den
verfassungsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz weder von vornherein
noch nachträglich vereiteln. Der Betroffene hat vielmehr einen Anspruch auf Wieder-
herstellung, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen
Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hin-
weg gesetzt hat (vgl. auch BAG, Urteil vom 28. Mai 2002, a.a.O. S. 148). Das ergibt
die gebotene verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Verfahrens- und
des materiellen Rechts. Nach den in § 162 Abs. 2 BGB sowie in den §§ 135, 136
BGB zum Ausdruck kommenden, auch im öffentlichen Recht geltenden allgemeinen
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Rechtsgedanken (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1996 - BVerwG 8 C 24.96 - BVerwGE
102, 194 <199> und vom 18. April 1997 - BVerwG 8 C 38.95 - Buchholz 454.71 § 27
WoGG Nr. 2 S. 10 m.w.N.) kann der Dienstherr einem zu Unrecht übergangenen
Bewerber nicht durchgreifend entgegenhalten, dessen Bewerbungsverfahrensan-
spruch könne er mangels Besetzbarkeit der unter Verstoß gegen eine einstweilige
Anordnung vergebenen Planstelle nicht mehr erfüllen. Der Betroffene kann vielmehr
verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als sei
die einstweilige Anordnung beachtet worden. Sein durch diese gesicherter Bewer-
bungsverfahrensanspruch ist im Hauptsacheverfahren unverändert gerichtlich um-
fassend zu prüfen. Erweist er sich als begründet, ist der Klage stattzugeben. Die Be-
förderung eines erweislich zu Unrecht nicht ausgewählten Bewerbers ist von Rechts
wegen nicht ausgeschlossen, wenn der Dienstherr eine einstweilige Sicherungsan-
ordnung missachtet hat. Das trifft auch für das Haushaltsrecht zu. Ebenso wenig wie
der Dienstherr einem Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig und schuldhaft
unterbliebener Beförderung einen Mangel an Haushaltsmitteln entgegenhalten kann,
vermag er sich auf das Fehlen einer besetzbaren Planstelle zu berufen, wenn er die-
se unter Verstoß gegen eine einstweilige Anordnung mit einem Konkurrenten besetzt
hat. So wie ggf. Schadensersatz aus Haushaltsmitteln geleistet werden muss, ist Be-
soldung zu zahlen und erforderlichenfalls eine benötigte weitere Planstelle zu schaf-
fen (vgl. auch Urteil vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - a.a.O. S. 94).
Eine erneut zu treffende Auswahlentscheidung kann allerdings nur zu einer Ernen-
nung mit Wirkung für die Zukunft führen. Für die Vergangenheit kommt ausschließ-
lich Schadensersatz in Betracht.
Nach den für das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO verbindlichen Fest-
stellungen des Oberverwaltungsgerichts hat die Beklagte die ausgeschriebene Stel-
le, auf die sich der Kläger beworben hat, mit dem Mitbewerber Y. besetzt und dabei
die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts vom 31. März 1992, nach der
sie verpflichtet war, die dem Dienstposten des Leiters des Sachgebiets Sozialhilfe
beim Ortsamt H. zugeordnete Planstelle freizuhalten, bewusst übergangen. Damit
hat die Beklagte den vom Kläger nur im Eilverfahren erreichbaren und erreichten
Rechtsschutz zunichte gemacht.
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Unerheblich ist, dass die Beklagte für den Fall, dass der Kläger im Rechtsstreit "ob-
siegen" sollte, zunächst eine andere Planstelle freigehalten hat. Ungeachtet des Vor-
trags der Beklagten, dass die andere Planstelle zwischenzeitlich besetzt worden sei
und deshalb ohnehin nicht mehr verfügbar wäre, hatte dieses "Freihalten" keine Be-
deutung hinsichtlich der Vereitelung der Rechtsposition, die der Kläger auf Grund der
Sicherungsanordnung erlangt hatte. Es unterliegt grundsätzlich nicht der Disposi-
tionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber
eine andere als die zu besetzende Planstelle quasi als "Reserve" freizuhalten und
später mit dem im Auswahlverfahren zunächst unterlegenen Bewerber zu besetzen,
wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung he-
rausstellen sollte. Auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle darf erst nach ei-
nem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden. Soweit eine von mehre-
ren Beförderungsstellen, auf die sich das Auswahlverfahren bezog, vorübergehend
unbesetzt bleibt, um sie ggf. mit dem im Rechtsstreit Obsiegenden zu besetzen (Ur-
teil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 C 8.97 - BVerwGE 106, 129 <131>), geht es
nicht um eine "Stellenreserve", sondern um die Besetzung der Stelle, die nach Ab-
schluss des Auswahlverfahrens durch den Dienstherrn hätte besetzt werden können,
wenn nicht Klage erhoben worden wäre.
Sowohl über den Bewerbungsverfahrens- als auch über den Schadensersatzan-
spruch kann auf der Grundlage der bisher vom Oberverwaltungsgericht getroffenen
Feststellungen nicht abschließend entschieden werden. Nach der Rechtsprechung
des erkennenden Senats entspricht es dem bei der Beförderung zu beachtenden
Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender
Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen;
regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung -
aktuellsten Beurteilungen (vgl. Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 -
IÖD 2003, 147 - und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - IÖD 2003, 170
<171>). Im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung hat der Dienstherr
dafür zu sorgen, dass die Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt wer-
den. Die dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das innegehabte Amt bezogenen Be-
wertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung dient vor allem dem Ver-
gleich zwischen den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die
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Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten (vgl. Urteil
vom 2. März 2000 - BVerwG 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2).
Neben diesen aktuellen dienstlichen Beurteilungen sind auch frühere dienstliche Be-
urteilungen zu berücksichtigen. Aus ihnen ergeben sich keine Hilfskriterien für die
Auswahlentscheidung. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswe-
gen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind. Vor allem bei einem Vergleich zwischen
den Bewerbern um ein Beförderungsamt können sie bedeutsame Rückschlüsse und
Prognosen für die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Die
daraus ableitbaren Entwicklungstendenzen haben nicht nur Bedeutung für den Ver-
gleich von Bewerbern mit gleichwertigen aktuellen Beurteilungen (vgl. Urteil vom
19. Dezember 2002, a.a.O.). Sie vermögen auch Aufschluss darüber zu geben, ob
ein Bewerber bei einer Beurteilung im Hinblick auf die Besetzung eines Beförderung-
samtes bevorteilt oder benachteiligt wird. Unter diesem Gesichtspunkt unterliegen
auch die anlassbezogenen Beurteilungen der Mitbewerber in einem Konkurrenten-
streitverfahren der gerichtlichen Kontrolle.
Das angefochtene Urteil wird diesen Vorgaben nicht gerecht. Es hat bei der Überprü-
fung der Auswahlentscheidung zum Teil auf dienstliche Beurteilungen abgestellt, die
wegen Rechtsfehler aufgehoben worden sind. Auf Aussagen solcher insgesamt un-
wirksamen Beurteilungen kann eine Auswahlentscheidung nicht gestützt werden. In-
soweit kommt es nicht darauf an, ob von dem Gericht die "Gesamtnote" oder nur die
Benotung einzelner Merkmale herangezogen wird. Zudem haben dienstliche Beurtei-
lungen, die sich auf einen Zeitraum nach dem 24. Juni 1992 erstrecken, keinen Aus-
sagewert dahin gehend, ob der Mitbewerber Y. zum Zeitpunkt der vollzogenen Be-
förderung nach dem Grundsatz der Bestenauslese den Vorzug erhalten musste.
Schließlich hätte das Oberverwaltungsgericht die Leistungsentwicklung der Bewerber
nachzeichnen müssen, bevor es auf so genannte Hilfskriterien abstellen durfte. Erst
wenn sich nach den vorrangigen Kriterien kein Vorsprung eines anderen Bewerbers
gegenüber dem Kläger ergibt, darf die Beklagte leistungs- und eignungsbezogene
Hilfskriterien bestimmen, nach denen die Auswahl erfolgt (vgl. Urteil vom 25. August
1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <125 f.>).
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Soweit wirksame dienstliche Beurteilungen im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahl-
entscheidung fehlen, hindert dies nicht, das Stellenbesetzungsverfahren durchzufüh-
ren (vgl. Urteil vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG
Nr. 16). Von der Behörde sind jedoch die eignungs-, leistungs- und befähigungsrele-
vanten Merkmale des Bewerbers zu ermitteln, die einen Vergleich nach den Anforde-
rungen des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen. Auch dabei ist die originäre, durch die
Verwaltungsgerichte nicht ersetzbare Beurteilungskompetenz des Dienstherrn zu
beachten. Hat dieser es indessen versäumt, die Auswahlentscheidung auf fehlerfreie
Grundlagen zu stützen, und ist es nicht mehr möglich, eine gesicherte Vergleichsba-
sis zu rekonstruieren, so trägt der Dienstherr die materielle Beweislast dafür, dass
der nicht ernannte Bewerber auch nach einem fehlerfreien Auswahlverfahren ohne
Erfolg geblieben wäre. Dies gilt sowohl für die nachzuholende Auswahl als auch für
den Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung.
Die Beförderung des Mitbewerbers Y. ohne eine fehlerfreie Beurteilung der Leistung,
Eignung und Befähigung sämtlicher Bewerber indiziert zwar nicht, dass die getroffe-
ne Maßnahme auch im Ergebnis fehlerhaft war. Das Versäumnis der Beklagten führt
jedoch zu einer Umkehrung der materiellen Beweislast. Ist unter Berücksichtigung
der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit der erforderlichen richterlichen
Überzeugung festzustellen, dass der Kläger aller Voraussicht nach auch dann nicht
ausgewählt worden wäre, wenn die Beklagte die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG
beachtet hätte, muss dem Begehren stattgegeben werden.
Welche Partei im Verwaltungsprozess die materielle Beweislast trägt, bestimmt sich
mittels Auslegung derjenigen Norm, deren Tatbestand durch den nicht feststellbaren
Umstand verwirklicht würde. Lässt sich dieser Norm keine besondere Anordnung
über die Verteilung der Beweislast entnehmen, gilt die beweislastrechtliche Grundre-
gel. Nach ihr ist die zweifelhaft gebliebene Tatsache als nicht existent zu behandeln,
so dass der Nachteil der Beweislosigkeit diejenige Prozesspartei trifft, für die sich
aus dieser Tatsache günstige Rechtsfolgen ergeben würden (stRspr; vgl. Urteil vom
20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 4 S. 3
m.w.N.). Danach trifft die Beweislast für die Fehlerhaftigkeit einer Auswahlentschei-
dung wie auch für die Ursächlichkeit von Pflichtverletzung und Schaden grundsätz-
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lich den Beförderungsbewerber. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind an-
spruchsbegründend.
Fehlen jedoch bereits die Grundlagen für eine ordnungsgemäße Auswahlentschei-
dung, so trägt die Behörde die materielle Beweislast dafür, dass der unterlegene
Bewerber auch bei fehlerfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre (vgl. Urteil
vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz/Maiwald, BeamtR ES/B III 8
Nr. 10). Denn die Beschaffung und die Erhaltung der für die Auswahlentscheidung
erforderlichen Grundlagen liegt ausschließlich in dem Verantwortungs- und Verfü-
gungsbereich der zuständigen Behörde (vgl. zu diesem Kriterium für die Beweislast-
verteilung Urteile vom 16. Januar 1974 - BVerwG 8 C 117.72 - BVerwGE 44, 265
<271>, vom 30. März 1978 - BVerwG 5 C 20.76 - BVerwGE 55, 288 <297>, vom
29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - BVerwGE 109, 174 und vom 20. Januar 2000
- BVerwG 2 C 13.99 - a.a.O.). Dabei geht es nicht nur darum, mit welcher Eignung
seinerzeit Bewerber für das Beförderungsamt zur Verfügung gestanden haben; viel-
mehr geht es auch um die Kriterien, nach denen die Beklagte die Auswahl getroffen
hat. Grundsätzlich hat die Behörde die Folgen von Fehlern zu tragen, die ausschließ-
lich ihrem Verantwortungsbereich zuzuordnen sind.
Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele
Groepper Dr. Bayer
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Revisionsverfahren auf 22 360 € fest-
gesetzt (§ 13 Abs. 4 Satz 1 Buchstabe a i.V.m. Satz 2, Abs. 5 GKG).
Dr. Silberkuhl Groepper Dr. Bayer
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Beamtenrecht:
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2
VwGO § 123
BGB
§ 162
Stichworte:
Bestenauslese; Bewerbungsverfahrensanspruch; materielle Beweislast; Schadens-
ersatz wegen Nichtbeförderung.
Leitsatz:
Wird entgegen einer einstweiligen Anordnung ein Mitbewerber befördert, so kann der
im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungsverfahrensan-
spruch im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen. Dies setzt nicht die Möglichkeit vor-
aus, die bereits erfolgte Ernennung aufzuheben.
Urteil des 2. Senats vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02
I. VG Bremen vom 17.12.1998 - Az.: VG 6 K 16218/96 -
II. OVG Bremen vom 28.11.2001 - Az.: OVG 2 A 323/99 -