Urteil des BVerwG vom 19.08.2010, 2 C 13.10

Entschieden
19.08.2010
Schlagworte
Dienstliche Tätigkeit, Besitz, Rechtskräftiges Urteil, Körperliche Unversehrtheit, Strafverfahren, Straftat, Geldstrafe, Missbrauch, Verhaltenstherapie, Beamtenverhältnis
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 13.10 OVG 7 A 323/09

Verkündet am 19. August 2010

Mandalla als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Hartung

für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. September 2009 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

I

1Der 1952 geborene Beklagte wurde zum 1. Oktober 1970 als Zollanwärter in

das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen. Mit Wirkung vom 12. August 2005

wurde er zum Zollinspektor ernannt.

2Das Amtsgericht Kandel verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil

vom 20. Juni 2006 wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in 136

tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils hatte der Beklagte im Zeitraum von

Anfang 2004 bis zur Beschlagnahme seines privaten Computers im November

2005 mindestens 102 Bilddateien sowie 34 Video-Sequenzen jeweils mit kinderpornographischem Inhalt, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, auf die Festplatte seines Computers geladen.

3Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten

aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Beru-

fung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, durch

den vorsätzlichen Besitz von mindestens 20 verschiedenen ungelöschten kinderpornographischen Bilddateien und mindestens 17 verschiedenen ungelöschten kinderpornographischen Video-Sequenzen habe der Beklagte ein sehr

schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen. Das hohe Eigengewicht

eines solchen Dienstvergehens leite sich daraus ab, dass die Herstellung

kinderpornographischer Darstellungen den sexuellen Missbrauch von Kindern

durch Erwachsene zwingend voraussetze. Wer als Beamter kinderpornographisches Material besitze, beweise erhebliche Persönlichkeitsmängel mit der Folge

einer nachhaltigen Ansehensschädigung oder gar des völligen Ansehensverlustes. Das im Verlaufe des Straf- und Disziplinarverfahrens erkennbar gewordene Persönlichkeitsbild des Beklagten gebe keine Veranlassung zu der

Annahme, er habe den Unrechtsgehalt seines Handelns erkannt und auf der

Basis einer solchen Erkenntnis Einsicht in seine Mitverantwortung als Konsument kinderpornographischer Darstellungen für den sexuellen Missbrauch von

Kindern gewonnen. Zwar unterziehe sich der Beklagte inzwischen einer Verhaltenstherapie. Seine Äußerungen ließen aber erkennen, dass die bescheinigten

Therapiesitzungen nach wie vor keine Erkenntnis des Unrechtsgehalts der Tat,

Reue oder kritische Betrachtung des eigenen Handelns bewirkt hätten.

4Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. September 2009 und des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 27. Februar 2009 aufzuheben und die Disziplinarklage abzuweisen,

hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Dienst zu erkennen.

5Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

6Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach

§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles

Recht. Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene

Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer Bemessungsentscheidung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2

bis 4 und Abs. 2 Satz 1 BDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Berufungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung

über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben

und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 70

Abs. 2 BDG).

71. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer

Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen

begangen 54 Satz 3 BBG a.F. i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.).

8a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus der Neufassung des Bundesbeamtengesetzes durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz

vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) für den Beklagten kein materiellrechtlich

günstigeres Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 -

Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März

2010 - BVerwG 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - Rn. 17).

9Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein

pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D

1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließlich auf seinen privaten Computern abgespeichert.

10Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der

Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert 54

Satz 3 BBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, so verstößt er gegen diese Pflicht.

11Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tatbestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Voraussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (ebenso § 77 Abs. 1 Satz 2

BBG n.F.) erfüllt sind. Es muss nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet sein, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder

das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die

Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von

der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 BDG zu unterscheiden.

12Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines

außerdienstlichen Dienstvergehens durch das Gesetz zur Neuordnung des

Bundesdisziplinarrechts vom 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725) war das Bestreben

des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außerdienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken. Der geänderten Stellung

der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich

anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung

getragen werden (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE

112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25

und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 15).

13Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten

des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede

Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung

gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam

wäre. Das Merkmal „in bedeutsamer Weise“ bezieht sich auf den „Erfolg“ der

möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung

in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf,

wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz

deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE

114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).

14Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf

das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf

die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf

das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D

37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 -

Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009

- BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).

15b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten

weist keinen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben,

wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung

zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Daran fehlt es.

Weder hatte der Beklagte dienstlich Kontakt mit Kindern noch gehörte die Bekämpfung von Kindesmissbrauch oder Kinderpornographie zu seinen dienstlichen Tätigkeiten. Allein der Umstand, dass der Beklagte als Beamter der

„Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ dienstlich mit der Verfolgung und Ahndung von

Rechtsverstößen Dritter befasst war, begründet ebenfalls keinen solchen

Dienstbezug. Rückschlüsse aus dem außerdienstlichen Fehlverhalten des Klägers auf seine künftige Amtsführung oder eine Beeinträchtigung in derselben

können nicht gezogen werden.

16Bei erstmaligem außerdienstlichem Fehlverhalten ist die Eignung zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen im Hinblick auf das Ansehen des Beamtentums bereits unter Hinweis auf die gesetzgeberischen Wertungen auch

bei der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates (vgl. § 48 Satz 1

Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer

Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat

(vgl. § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG) angenommen

worden (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 26 f. und

vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 18).

17Unabhängig von diesen Fallgruppen lässt der Strafrahmen Rückschlüsse auf

das Maß der disziplinarrechtlich relevanten Ansehensschädigung zu. Die Disziplinarwürdigkeit eines erstmaligen außerdienstlichen Verhaltens eines Beamten im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (n.F.) ist regelmäßig anzunehmen, wenn das außerdienstliche Verhalten im Strafgesetzbuch als Vergehen

mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegt ist. Durch die Festlegung

des Strafrahmens bringt der Gesetzgeber verbindlich den Unrechtsgehalt eines

Delikts zum Ausdruck. An dieser Wertung hat sich auch die Entscheidung über

die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2

BBG a.F. (n.F.) zu orientieren, wenn andere Kriterien, wie etwa ein Dienstbezug

oder die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei einer vorsätzlich begangenen

Straftat ausscheiden. Hierdurch wird hinsichtlich der Frage der Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens eine Entscheidung gewährleistet, die an

nachvollziehbare Kriterien anknüpft.

18Durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die

sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom

27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) hat der Gesetzgeber den Strafrahmen für

den Besitz kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Freiheitsstrafe erhöht. Gemessen an den Kriterien des Strafgesetzbuches handelt

es sich um eine Strafandrohung im mittleren Bereich.

19Wer kinderpornographische Schriften besitzt 184b Abs. 4 Satz 2 StGB), trägt

durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen

Missbrauch von Kindern 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen

ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er

greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die

harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in

die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht

oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell

missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2

WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25

und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38

WDO Nr. 23 S. 19).

202. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 13

Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 2 Satz 1 BDG.

21a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung gemäß § 13 Abs. 1 und 2 BDG auf die erforderliche Disziplinarmaßnahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung 58 BDG sowie § 86

Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm

in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen

begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches

Hindernis entgegensteht 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BDG). Sie sind

dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des klagenden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C

9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März 2010

- BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B

108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

22Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß

§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter

angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung.

23Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.>

= Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG

2 C 9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme

gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt

sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten,

Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht

des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges

Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Bemessungskriterium

„Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

24Aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden

und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung

der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten

(Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 16).

25b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt

worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.),

aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die

Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober

2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13

BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaß-

nahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.)

Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung

nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt für den Besitz kinderpornografischer Schriften namentlich dann, wenn es an einem dienstlichen Bezug des

strafbaren Verhaltens fehlt. In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung

als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die

Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines

Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den Strafrahmen

gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund

einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts

nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den

Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat herangerufen

wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt.

26Auf der Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahr 2003 angehobenen Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, der

im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der

Maßnahme der Zurückstufung 9 BDG) zu orientieren. Anders als das Delikt

der außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt ist der außerdienstliche Besitz kinderpornografischer Schriften in besonderem Maße geeignet, das Ansehen des

Beamtentums in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Dies folgt aus den mit

dem Delikt einhergehenden Eingriff in die Menschenwürde des Kindes, das zum

bloßen Objekt sexueller Begierde degradiert wird. Dieser Unrechtsgehalt hat im

Strafrahmen seinen Ausdruck gefunden.

273. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen in mehrfacher Hinsicht für eine Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme im

konkreten Fall durch den Senat nicht aus:

28a) Das Ausmaß des Dienstvergehens des Beklagten ist vom Berufungsgericht

nicht eindeutig festgestellt worden. Bei der disziplinarrechtlichen Ahndung des

Dienstvergehens des Besitzes kinderpornographischer Schriften kommt es

auch auf deren Anzahl an. Insoweit sind die Angaben im Berufungsurteil unklar.

Einerseits ist das Berufungsgericht im Anschluss an das Verwaltungsgericht

davon ausgegangen, auf den Computern des Beklagten seien 20 verschiedene

ungelöschte kinderpornographische Bilder und 17 verschiedene ungelöschte

kinderpornographische Filme vorhanden gewesen. Andererseits ist im Berufungsurteil mehrfach die Rede davon, der Beklagte habe „mindestens“ diese

Anzahl von verschiedenen ungelöschten Bildern und Videosequenzen abgespeichert. Die Verwendung des Wortes „mindestens“ schließt nicht aus, dass

die tatsächliche Zahl der Dateien höher ist. Damit ist aber das dem Beklagten

zur Last gelegte Fehlverhalten nicht hinreichend deutlich festgestellt. Zugleich

lassen es die häufige Verwendung des Wortes „mindestens“ sowie die Ausführungen zu den vom Berufungsgericht angenommenen Persönlichkeitsmängeln

des Beklagten als möglich erscheinen, dass dem Beklagten der sonstige Inhalt

der Festplatten seiner Computer (gelöschte Bilder und Videosequenzen, sog.

Posingbilder und tierpornographische Filme), doch angelastet worden ist.

29b) Die tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil zu den Auswirkungen der

Verhaltenstherapie, die der Beklagte im März 2009 im Hinblick auf den Besitz

kinderpornographischer Schriften begonnen hat, sind unzureichend. Hierzu

eigene Feststellungen zu treffen, ist dem Revisionsgericht versagt.

30Auch das Verhalten des Beamten nach der Entdeckung der Tat und dem Beginn der Ermittlungen ist für die Entscheidung der Verwaltungsgerichte nach

§ 13 BDG relevant. Dies gilt zu Lasten des Beamten wie auch zu seinen Gunsten. Das Persönlichkeitsbild und die Verhaltensprognose sind ungünstig, wenn

eine im Hinblick auf das Dienstvergehen begonnene Therapie ohne Erfolg

bleibt. Dies macht zudem deutlich, dass der Beamte uneinsichtig ist und sich

die im Strafverfahren ausgesprochene Geldstrafe nicht als Pflichtenmahnung

hat dienen lassen (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O.

Rn. 70 und Beschluss vom 5. März 2010 - BVerwG 2 B 22.09 - NJW 2010,

2229 <2231>). Demgegenüber können nachträgliche Therapiemaßnahmen bei

der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mildernd berücksichtigt werden,

wenn eine günstige Zukunftsprognose gestellt werden kann (Urteil vom 27. November 2001 - BVerwG 1 D 64.00 - Rn. 35 m.w.N., juris). Hieraus ergibt sich

die Notwendigkeit festzustellen, inwieweit eine vom Beamten im Hinblick auf

sein Fehlverhalten begonnene Therapie Erfolg hat. Bei der Würdigung ist zu

berücksichtigen, dass entlastende Umstände nach dem Grundsatz „in dubio pro

reo“ schon dann beachtlich sind, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte

für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht

möglich ist (Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 - Buchholz

235.1 § 55 BDG Nr. 4 Rn. 22 m.w.N.).

31Für die Beurteilung des Erfolgs einer Verhaltenstherapie bedarf es besonderer

Sachkunde, über die Richter regelmäßig nicht verfügen. Das Berufungsgericht

hat eine eigenständige Bewertung der bisherigen Ergebnisse der Therapie vorgenommen, ohne aber die angenommene eigene Sachkunde nachvollziehbar

zu belegen. Für seine erneute Entscheidung wird das Berufungsgericht zur

Aufklärung der Ergebnisse der Therapie entweder den behandelnden Therapeuten als sachverständigen Zeugen vernehmen oder aber einen bisher nicht

mit der Behandlung des Beklagten befassten Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragen müssen.

32c) Bei seiner erneuten Bemessungsentscheidung wird das Berufungsgericht

ferner zu beachten haben, dass dem Beamten bei der Gesamtwürdigung aller

Umstände rechtlich zutreffende Äußerungen nicht zum Vorwurf gemacht werden können. Dies gilt hier insbesondere für das Vorbringen, es handele sich um

ein außerdienstliches Dienstvergehen, für dessen disziplinarrechtliche Ahndung

besondere Regelungen gelten.

334. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Ermessensentscheidung nach

§ 13 BDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme sei

die Zurückstufung des Beklagten nach § 9 BDG, so wäre diese aus laufbahnrechtlichen Gründen von vornherein ausgeschlossen (Urteil vom 12. April 2000

- BVerwG 1 D 12.99 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 20 S. 20). Denn der Beklagte

wurde nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil nach erfolgreichem Abschluss des Aufstiegsverfahrens im August 2005 zum Zollinspektor

ernannt und befindet sich noch im Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen

Dienstes (Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 BLV).

34Ist eine Zurückstufung aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, ist auf die

nächstmildere Maßnahme der Kürzung der Dienstbezüge zu erkennen. In diesem Fall ist § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG zu berücksichtigen, weil gegen den Beklagten wegen desselben Sachverhalts im Strafverfahren unanfechtbar eine Geldstrafe verhängt worden ist. Bleibt der Beamte aus laufbahnrechtlichen Gründen

von der an sich gebotenen Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung nach § 9

BDG verschont und wird allein deshalb eine Kürzung der Dienstbezüge 8

BDG) ausgesprochen, so sind die besonderen Voraussetzungen des § 14

Abs. 1 Nr. 2 BDG stets erfüllt. Der Ausschluss der Zurückstufung lässt die mildere Maßnahme der Kürzung der Dienstbezüge neben der im Strafverfahren

verhängten Strafe als erforderlich erscheinen, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Auf das Vorliegen konkreter Umstände für eine Wiederholungsgefahr (vgl. Urteil vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE

123, 75 <80> = Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 8 S. 18) kommt es in diesem Fall

nicht an.

35Nach § 15 Abs. 4 und 5 BDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des Beklagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.

Herbert Dr. Heitz Thomsen

Dr. Maidowski Dr. Hartung

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BDG §§ 5, 8, 9, 13, § 14 Abs. 1 Nr. 2 und § 70 Abs. 2 BBG a.F. § 48 Satz 1 Nr. 1, § 54 Satz 3 und § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 77 Abs. 1 Satz 2 StGB § 11 Abs. 3 und § 184b Abs. 4 Satz 2

Stichworte:

Disziplinarbefugnis der Verwaltungsgerichte; außerdienstliches Fehlverhalten; Disziplinarwürdigkeit; Besitz kinderpornographischer Schriften; Dienstbezug; Bemessung der Disziplinarmaßnahme; Sozialverhalten von Beamten; Ansehen des Beamtentums; Strafandrohung des StGB; Unrechtsgehalt; Schwere des Dienstvergehens; Zuordnung; Regeleinstufung; Orientierungsrahmen; Zurückstufung; Eingangsamt; Kürzung der Dienstbezüge neben einer im Strafverfahren verhängten Strafe.

Leitsätze:

Wird der Beamte wegen einer vorsätzlich begangenen außerdienstlichen Straftat verurteilt, für die das Strafgesetzbuch zumindest eine mittelschwere Strafdrohung (Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren) vorsieht, so liegt in aller Regel ein Dienstvergehen im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG vor.

Dem außerdienstlichen Besitz kinderpornographischer Schriften lässt sich wegen der Variationsbereite der denkbaren Fallgestaltungen nicht eine bestimmte Disziplinarmaßnahme im Sinne einer Regelmaßnahme zuordnen.

Weist der erstmalige außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften keinen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beamten auf, so ist die Schwere des Dienstvergehens und damit die angemessene Disziplinarmaßnahme in Anlehnung an die gesetzliche Strafdrohung zu ermitteln.

Kann eine im konkreten Fall als angemessen anzusehende Zurückstufung des Beamten aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht verhängt werden, so ist die Kürzung der Dienstbezüge auch neben einer im Strafverfahren ausgesprochenen Geldstrafe stets im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG erforderlich, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten.

Urteil des 2. Senat vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10

I. VG Saarlouis vom 27.02.2009 - Az.: VG 4 K 2118/07 - II. OVG Saarlouis vom 29.09.2009 - Az.: OVG 7 A 323/09 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil