Urteil des BVerwG, Az. 2 C 13.10

Dienstliche Tätigkeit, Besitz, Rechtskräftiges Urteil, Körperliche Unversehrtheit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 13.10
OVG 7 A 323/09
Verkündet
am 19. August 2010
Mandalla
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 19. August 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski und Dr. Hartung
für Recht erkannt:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes
vom 29. September 2009 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwie-
sen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
I
Der 1952 geborene Beklagte wurde zum 1. Oktober 1970 als Zollanwärter in
das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen. Mit Wirkung vom 12. August 2005
wurde er zum Zollinspektor ernannt.
Das Amtsgericht Kandel verurteilte den Beklagten durch rechtskräftiges Urteil
vom 20. Juni 2006 wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in 136
tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen. Nach den tat-
sächlichen Feststellungen des Strafurteils hatte der Beklagte im Zeitraum von
Anfang 2004 bis zur Beschlagnahme seines privaten Computers im November
2005 mindestens 102 Bilddateien sowie 34 Video-Sequenzen jeweils mit kin-
derpornographischem Inhalt, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Ge-
schehen wiedergeben, auf die Festplatte seines Computers geladen.
Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten
aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das Oberwaltungsgericht hat die Beru-
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fung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, durch
den vorsätzlichen Besitz von mindestens 20 verschiedenen ungelöschten kin-
derpornographischen Bilddateien und mindestens 17 verschiedenen unge-
löschten kinderpornographischen Video-Sequenzen habe der Beklagte ein sehr
schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen. Das hohe Eigengewicht
eines solchen Dienstvergehens leite sich daraus ab, dass die Herstellung
kinderpornographischer Darstellungen den sexuellen Missbrauch von Kindern
durch Erwachsene zwingend voraussetze. Wer als Beamter kinderpornographi-
sches Material besitze, beweise erhebliche Persönlichkeitsmängel mit der Folge
einer nachhaltigen Ansehensschädigung oder gar des völligen Ansehens-
verlustes. Das im Verlaufe des Straf- und Disziplinarverfahrens erkennbar ge-
wordene Persönlichkeitsbild des Beklagten gebe keine Veranlassung zu der
Annahme, er habe den Unrechtsgehalt seines Handelns erkannt und auf der
Basis einer solchen Erkenntnis Einsicht in seine Mitverantwortung als Konsu-
ment kinderpornographischer Darstellungen für den sexuellen Missbrauch von
Kindern gewonnen. Zwar unterziehe sich der Beklagte inzwischen einer Verhal-
tenstherapie. Seine Äußerungen ließen aber erkennen, dass die bescheinigten
Therapiesitzungen nach wie vor keine Erkenntnis des Unrechtsgehalts der Tat,
Reue oder kritische Betrachtung des eigenen Handelns bewirkt hätten.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, mit der er beantragt,
die Urteile des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes
vom 29. September 2009 und des Verwaltungsgerichts
des Saarlandes vom 27. Februar 2009 aufzuheben und
die Disziplinarklage abzuweisen,
hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die
Entfernung aus dem Dienst zu erkennen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
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II
Die Revision des Beklagten ist mit der Maßgabe der Zurückverweisung nach
§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles
Recht. Das Berufungsgericht hat die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund einer Bemessungsentschei-
dung bestätigt, die nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2
bis 4 und Abs. 2 Satz 1 BDG genügt. Da die Tatsachenfeststellungen im Beru-
fungsurteil nicht ausreichen, um dem Senat eine abschließende Entscheidung
über die Disziplinarklage zu ermöglichen, ist das Berufungsurteil aufzuheben
und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Ober-
verwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 70
Abs. 2 BDG).
1. Der Beklagte hat durch den vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer
Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, die ein tatsächliches oder wirklich-
keitsnahes Geschehen wiedergeben, ein außerdienstliches Dienstvergehen
begangen (§ 54 Satz 3 BBG a.F. i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F.).
a) Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus der Neufas-
sung des Bundesbeamtengesetzes durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz
vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) für den Beklagten kein materiellrechtlich
günstigeres Recht ergibt (Urteile vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 -
Buchholz 232.0 § 77 BBG 2009 Nr. 1, Rn. 33 und 51 bis 53 und vom 25. März
2010 - BVerwG 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssamm-
lungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - Rn. 17).
Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein
pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und in die damit verbundene dienstli-
che Tätigkeit eingebunden war (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D
1.08 - a.a.O. Rn. 54). Er hatte die kinderpornographischen Dateien ausschließ-
lich auf seinen privaten Computern abgespeichert.
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Das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der
Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert (§ 54
Satz 3 BBG a.F.). Besitzt ein Beamter vorsätzlich kinderpornographische Schrif-
ten im Sinne von § 11 Abs. 3 StGB, so verstößt er gegen diese Pflicht.
Ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes erfüllt den objektiven Tat-
bestand eines Dienstvergehens, wenn die besonderen qualifizierenden Vor-
aussetzungen des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (ebenso § 77 Abs. 1 Satz 2
BBG n.F.) erfüllt sind. Es muss nach den Umständen des Einzelfalls in beson-
derem Maße geeignet sein, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder
das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Die
Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens nach diesen Kriterien ist von
der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 BDG zu unterscheiden.
Grund für die Einfügung der besonderen Anforderungen für die Annahme eines
außerdienstlichen Dienstvergehens durch das Gesetz zur Neuordnung des
Bundesdisziplinarrechts vom 20. Juli 1967 (BGBl I S. 725) war das Bestreben
des Gesetzgebers, den Tatbestand des Dienstvergehens im Bereich außer-
dienstlichen Verhaltens von Beamten einzuschränken. Der geänderten Stellung
der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich
anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, sollte Rechnung
getragen werden (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE
112, 19 <23 und 26 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25
und vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 15).
Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Ach-
tungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten
des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede
Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchti-
gung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung
gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam
wäre. Das Merkmal „in bedeutsamer Weise“ bezieht sich auf den „Erfolg“ der
möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung
in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf,
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wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienst-
lichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz
deutlich überschreitet (Urteil vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE
114, 212 <219 f.> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40).
Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf
das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf
die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf
das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und geset-
zestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D
37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 -
Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f. und vom 25. August 2009
- BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52).
b) Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten
weist keinen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben,
wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung
zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Daran fehlt es.
Weder hatte der Beklagte dienstlich Kontakt mit Kindern noch gehörte die Be-
kämpfung von Kindesmissbrauch oder Kinderpornographie zu seinen dienstli-
chen Tätigkeiten. Allein der Umstand, dass der Beklagte als Beamter der
„Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ dienstlich mit der Verfolgung und Ahndung von
Rechtsverstößen Dritter befasst war, begründet ebenfalls keinen solchen
Dienstbezug. Rückschlüsse aus dem außerdienstlichen Fehlverhalten des Klä-
gers auf seine künftige Amtsführung oder eine Beeinträchtigung in derselben
können nicht gezogen werden.
Bei erstmaligem außerdienstlichem Fehlverhalten ist die Eignung zur Beein-
trächtigung von Achtung und Vertrauen im Hinblick auf das Ansehen des Be-
amtentums bereits unter Hinweis auf die gesetzgeberischen Wertungen auch
bei der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates (vgl. § 48 Satz 1
Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat
(vgl. § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG) angenommen
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worden (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 26 f. und
vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 18).
Unabhängig von diesen Fallgruppen lässt der Strafrahmen Rückschlüsse auf
das Maß der disziplinarrechtlich relevanten Ansehensschädigung zu. Die Dis-
ziplinarwürdigkeit eines erstmaligen außerdienstlichen Verhaltens eines Beam-
ten im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (n.F.) ist regelmäßig anzuneh-
men, wenn das außerdienstliche Verhalten im Strafgesetzbuch als Vergehen
mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich belegt ist. Durch die Festlegung
des Strafrahmens bringt der Gesetzgeber verbindlich den Unrechtsgehalt eines
Delikts zum Ausdruck. An dieser Wertung hat sich auch die Entscheidung über
die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2
BBG a.F. (n.F.) zu orientieren, wenn andere Kriterien, wie etwa ein Dienstbezug
oder die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei einer vorsätzlich begangenen
Straftat ausscheiden. Hierdurch wird hinsichtlich der Frage der Disziplinarwür-
digkeit außerdienstlichen Verhaltens eine Entscheidung gewährleistet, die an
nachvollziehbare Kriterien anknüpft.
Durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die
sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom
27. Dezember 2003 (BGBl I S. 3007) hat der Gesetzgeber den Strafrahmen für
den Besitz kinderpornographischer Schriften von einem auf zwei Jahre Frei-
heitsstrafe erhöht. Gemessen an den Kriterien des Strafgesetzbuches handelt
es sich um eine Strafandrohung im mittleren Bereich.
Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB), trägt
durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen
Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) und damit zum Verstoß gegen
ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Miss-
brauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er
greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die
harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in
die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinrei-
chenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht
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oder nur schwer verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell
missbrauchten kindlichen Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt ge-
schlechtlicher Begierde oder Erregung (Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2
WD 9.00 - BVerwGE 111, 291 <294 f.> = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 33 S. 25
und vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38
WDO Nr. 23 S. 19).
2. Die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts verstößt gegen § 13
Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 2 Satz 1 BDG.
a) Die Verwaltungsgerichte erkennen aufgrund einer eigenen Bemessungsent-
scheidung gemäß § 13 Abs. 1 und 2 BDG auf die erforderliche Disziplinarmaß-
nahme, wenn sie nach umfassender Sachaufklärung (§ 58 BDG sowie § 86
Abs. 1 und 2 VwGO) zu der Überzeugung gelangen, dass der Beamte die ihm
in der Disziplinarklageschrift zur Last gelegten dienstpflichtwidrigen Handlungen
begangen hat, und dem Ausspruch der Disziplinarmaßnahme kein rechtliches
Hindernis entgegensteht (§ 60 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 BDG). Sie sind
dabei an die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen des kla-
genden Dienstherrn nicht gebunden (Urteile vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C
9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 11 und vom 25. März 2010
- BVerwG 2 C 83.08 - Rn. 9 sowie Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B
108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter
angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Um-
fangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchti-
gung.
Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urtei-
len vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.>
= Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 21 ff.) und vom 3. Mai 2007 - BVerwG
2 C 9.06 - (a.a.O. Rn. 13 ff.; seitdem stRspr) näher bestimmt. Danach ist maß-
gebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme
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gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt
sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten,
Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbege-
hung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht
des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges
Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Fol-
gen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbeson-
dere nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Bemessungskriterium
„Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allge-
meinheit“ gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert eine Würdigung des Fehl-
verhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tä-
tigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.
Aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG folgt die Verpflichtung der Verwaltungsge-
richte, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognosti-
schen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden
und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Gegenstand der disziplinar-
rechtlichen Bewertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung
der Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öf-
fentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums zu gewährleisten
(Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 16).
b) Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpor-
nographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung wie sie in der Recht-
sprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt
worden ist (Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - a.a.O. Rn. 20 m.w.N.),
aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst (bzw. die
Aberkennung des Ruhegehalts) dann in Betracht, wenn die Schwere des inner-
dienstlichen Dienstvergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwen-
dige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat (z.B. Urteil vom 20. Oktober
2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <261> = Buchholz 235.1 § 13
BDG Nr. 1 Rn. 28). Im Bereich der Sexualdelikte hat der Senat den mit Frei-
heitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes
(§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaß-
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nahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlasten-
den Umständen fehlt (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - a.a.O.)
Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbe-
stimmung ist beim Besitz kinderpornografischer Schriften eine Regeleinstufung
nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außer-
dienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt für den Besitz kinderpornografi-
scher Schriften namentlich dann, wenn es an einem dienstlichen Bezug des
strafbaren Verhaltens fehlt. In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung
als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die
Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines
Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den Strafrahmen
gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige diszipli-
narrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Ebenso wie bei einer Regeleinstu-
fung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientie-
rungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund
einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzel-
fall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Verwal-
tungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts
nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den
Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Das Ausmaß des Ansehens-
schadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat herangerufen
wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt.
Auf der Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahr 2003 angehobenen Straf-
rahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, der
im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer Disziplinarmaß-
nahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der
Maßnahme der Zurückstufung (§ 9 BDG) zu orientieren. Anders als das Delikt
der außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt ist der außerdienstliche Besitz kinder-
pornografischer Schriften in besonderem Maße geeignet, das Ansehen des
Beamtentums in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Dies folgt aus den mit
dem Delikt einhergehenden Eingriff in die Menschenwürde des Kindes, das zum
bloßen Objekt sexueller Begierde degradiert wird. Dieser Unrechtsgehalt hat im
Strafrahmen seinen Ausdruck gefunden.
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3. Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen in mehrfa-
cher Hinsicht für eine Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme im
konkreten Fall durch den Senat nicht aus:
a) Das Ausmaß des Dienstvergehens des Beklagten ist vom Berufungsgericht
nicht eindeutig festgestellt worden. Bei der disziplinarrechtlichen Ahndung des
Dienstvergehens des Besitzes kinderpornographischer Schriften kommt es
auch auf deren Anzahl an. Insoweit sind die Angaben im Berufungsurteil unklar.
Einerseits ist das Berufungsgericht im Anschluss an das Verwaltungsgericht
davon ausgegangen, auf den Computern des Beklagten seien 20 verschiedene
ungelöschte kinderpornographische Bilder und 17 verschiedene ungelöschte
kinderpornographische Filme vorhanden gewesen. Andererseits ist im Beru-
fungsurteil mehrfach die Rede davon, der Beklagte habe „mindestens“ diese
Anzahl von verschiedenen ungelöschten Bildern und Videosequenzen abge-
speichert. Die Verwendung des Wortes „mindestens“ schließt nicht aus, dass
die tatsächliche Zahl der Dateien höher ist. Damit ist aber das dem Beklagten
zur Last gelegte Fehlverhalten nicht hinreichend deutlich festgestellt. Zugleich
lassen es die häufige Verwendung des Wortes „mindestens“ sowie die Ausfüh-
rungen zu den vom Berufungsgericht angenommenen Persönlichkeitsmängeln
des Beklagten als möglich erscheinen, dass dem Beklagten der sonstige Inhalt
der Festplatten seiner Computer (gelöschte Bilder und Videosequenzen, sog.
Posingbilder und tierpornographische Filme), doch angelastet worden ist.
b) Die tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil zu den Auswirkungen der
Verhaltenstherapie, die der Beklagte im März 2009 im Hinblick auf den Besitz
kinderpornographischer Schriften begonnen hat, sind unzureichend. Hierzu
eigene Feststellungen zu treffen, ist dem Revisionsgericht versagt.
Auch das Verhalten des Beamten nach der Entdeckung der Tat und dem Be-
ginn der Ermittlungen ist für die Entscheidung der Verwaltungsgerichte nach
§ 13 BDG relevant. Dies gilt zu Lasten des Beamten wie auch zu seinen Guns-
ten. Das Persönlichkeitsbild und die Verhaltensprognose sind ungünstig, wenn
eine im Hinblick auf das Dienstvergehen begonnene Therapie ohne Erfolg
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bleibt. Dies macht zudem deutlich, dass der Beamte uneinsichtig ist und sich
die im Strafverfahren ausgesprochene Geldstrafe nicht als Pflichtenmahnung
hat dienen lassen (Urteil vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O.
Rn. 70 und Beschluss vom 5. März 2010 - BVerwG 2 B 22.09 - NJW 2010,
2229 <2231>). Demgegenüber können nachträgliche Therapiemaßnahmen bei
der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mildernd berücksichtigt werden,
wenn eine günstige Zukunftsprognose gestellt werden kann (Urteil vom 27. No-
vember 2001 - BVerwG 1 D 64.00 - Rn. 35 m.w.N., juris). Hieraus ergibt sich
die Notwendigkeit festzustellen, inwieweit eine vom Beamten im Hinblick auf
sein Fehlverhalten begonnene Therapie Erfolg hat. Bei der Würdigung ist zu
berücksichtigen, dass entlastende Umstände nach dem Grundsatz „in dubio pro
reo“ schon dann beachtlich sind, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte
für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht
möglich ist (Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 - Buchholz
235.1 § 55 BDG Nr. 4 Rn. 22 m.w.N.).
Für die Beurteilung des Erfolgs einer Verhaltenstherapie bedarf es besonderer
Sachkunde, über die Richter regelmäßig nicht verfügen. Das Berufungsgericht
hat eine eigenständige Bewertung der bisherigen Ergebnisse der Therapie vor-
genommen, ohne aber die angenommene eigene Sachkunde nachvollziehbar
zu belegen. Für seine erneute Entscheidung wird das Berufungsgericht zur
Aufklärung der Ergebnisse der Therapie entweder den behandelnden Thera-
peuten als sachverständigen Zeugen vernehmen oder aber einen bisher nicht
mit der Behandlung des Beklagten befassten Sachverständigen mit der Erstel-
lung eines Gutachtens beauftragen müssen.
c) Bei seiner erneuten Bemessungsentscheidung wird das Berufungsgericht
ferner zu beachten haben, dass dem Beamten bei der Gesamtwürdigung aller
Umstände rechtlich zutreffende Äußerungen nicht zum Vorwurf gemacht wer-
den können. Dies gilt hier insbesondere für das Vorbringen, es handele sich um
ein außerdienstliches Dienstvergehen, für dessen disziplinarrechtliche Ahndung
besondere Regelungen gelten.
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4. Sollte das Berufungsgericht bei seiner neuen Ermessensentscheidung nach
§ 13 BDG zu dem Ergebnis kommen, angemessene Disziplinarmaßnahme sei
die Zurückstufung des Beklagten nach § 9 BDG, so wäre diese aus laufbahn-
rechtlichen Gründen von vornherein ausgeschlossen (Urteil vom 12. April 2000
- BVerwG 1 D 12.99 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 20 S. 20). Denn der Beklagte
wurde nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil nach erfolgrei-
chem Abschluss des Aufstiegsverfahrens im August 2005 zum Zollinspektor
ernannt und befindet sich noch im Eingangsamt der Laufbahn des gehobenen
Dienstes (Anlage 1 zu § 9 Abs. 1 BLV).
Ist eine Zurückstufung aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen, ist auf die
nächstmildere Maßnahme der Kürzung der Dienstbezüge zu erkennen. In die-
sem Fall ist § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG zu berücksichtigen, weil gegen den Beklag-
ten wegen desselben Sachverhalts im Strafverfahren unanfechtbar eine Geld-
strafe verhängt worden ist. Bleibt der Beamte aus laufbahnrechtlichen Gründen
von der an sich gebotenen Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung nach § 9
BDG verschont und wird allein deshalb eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 8
BDG) ausgesprochen, so sind die besonderen Voraussetzungen des § 14
Abs. 1 Nr. 2 BDG stets erfüllt. Der Ausschluss der Zurückstufung lässt die mil-
dere Maßnahme der Kürzung der Dienstbezüge neben der im Strafverfahren
verhängten Strafe als erforderlich erscheinen, um den Beamten zur Pflichterfül-
lung anzuhalten. Auf das Vorliegen konkreter Umstände für eine Wiederho-
lungsgefahr (vgl. Urteil vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 D 13.04 - BVerwGE
123, 75 <80> = Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 8 S. 18) kommt es in diesem Fall
nicht an.
Nach § 15 Abs. 4 und 5 BDG ist eine Ahndung des Dienstvergehens des Be-
klagten mit einer Kürzung der Dienstbezüge noch möglich.
Herbert
Dr. Heitz
Thomsen
Dr. Maidowski
Dr. Hartung
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Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BDG
§§ 5, 8, 9, 13, § 14 Abs. 1 Nr. 2 und § 70 Abs. 2
BBG a.F.
§ 48 Satz 1 Nr. 1, § 54 Satz 3 und § 77 Abs. 1 Satz 2
BBG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 77 Abs. 1 Satz 2
StGB
§ 11 Abs. 3 und § 184b Abs. 4 Satz 2
Stichworte:
Disziplinarbefugnis der Verwaltungsgerichte; außerdienstliches Fehlverhalten;
Disziplinarwürdigkeit; Besitz kinderpornographischer Schriften; Dienstbezug;
Bemessung der Disziplinarmaßnahme; Sozialverhalten von Beamten; Ansehen
des Beamtentums; Strafandrohung des StGB; Unrechtsgehalt; Schwere des
Dienstvergehens; Zuordnung; Regeleinstufung; Orientierungsrahmen; Zurück-
stufung; Eingangsamt; Kürzung der Dienstbezüge neben einer im Strafverfah-
ren verhängten Strafe.
Leitsätze:
Wird der Beamte wegen einer vorsätzlich begangenen außerdienstlichen Straf-
tat verurteilt, für die das Strafgesetzbuch zumindest eine mittelschwere Straf-
drohung (Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren) vorsieht, so liegt in aller Regel ein
Dienstvergehen im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG vor.
Dem außerdienstlichen Besitz kinderpornographischer Schriften lässt sich we-
gen der Variationsbereite der denkbaren Fallgestaltungen nicht eine bestimmte
Disziplinarmaßnahme im Sinne einer Regelmaßnahme zuordnen.
Weist der erstmalige außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften
keinen Bezug zu den dienstlichen Pflichten des Beamten auf, so ist die Schwe-
re des Dienstvergehens und damit die angemessene Disziplinarmaßnahme in
Anlehnung an die gesetzliche Strafdrohung zu ermitteln.
Kann eine im konkreten Fall als angemessen anzusehende Zurückstufung des
Beamten aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht verhängt werden, so ist die
Kürzung der Dienstbezüge auch neben einer im Strafverfahren ausgesproche-
nen Geldstrafe stets im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG erforderlich, um den
Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten.
Urteil des 2. Senat vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10
I. VG Saarlouis vom 27.02.2009 - Az.: VG 4 K 2118/07 -
II. OVG Saarlouis vom 29.09.2009 - Az.: OVG 7 A 323/09 -