Urteil des BVerwG vom 21.09.2006, 2 C 13.05

Aktenzeichen: 2 C 13.05

Beförderung, Rektor, Ausnahme, Schule

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet BVerwG 2 C 13.05 am 21. September 2006 OVG 2 A 10994/04 Hardtmann als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kugele, Groepper, Dr. Bayer und Dr. Heitz

für Recht erkannt:

Die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. November 2004 und des Verwaltungsgerichts Mainz vom 28. April 2004 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Entscheidung des Beklagten, den Kläger nicht zum Rektor nach der Besoldungsgruppe A 14 zu befördern, rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Gründe:

I

1Der Kläger ist Rektor (BesGr A 13 mit Amtszulage) im Dienst des Beklagten.

Von 1993 bis Ende Juli 2003 war er Schulleiter an einer Grundschule in W. Seit

September 2000 ist er freigestelltes Mitglied des Bezirkspersonalrats für die

Staatlichen Lehrerinnen und Lehrer an Grund-, Haupt- und Regionalen Schulen. Trotz der Freistellung gab er die Schulleitertätigkeit wegen der Doppelbelastung erst ab August 2003 auf.

2Im Juli 2002 bewarb sich der Kläger auf die zum 1. August 2003 ausgeschriebene, nach BesGr A 14 bewertete Stelle eines Rektors an der „P.-Schule“, einer

Grund- und Hauptschule in W., und wurde als der von drei Bewerbern am

besten Geeignete ausgewählt. Die Benachrichtigung über diese Auswahlent-

scheidung war verbunden mit dem Hinweis, dass die endgültige Übertragung

des Amtes und die damit verbundene Beförderung erst möglich sei, wenn die

Eignung für den neuen Dienstposten im Rahmen einer Erprobungszeit festgestellt werden konnte. Der Kläger entgegnete, er werde von der Freistellung als

Personalratsmitglied weiterhin uneingeschränkt Gebrauch machen; eine eventuell erforderliche Erprobungszeit wolle er fiktiv erbringen. Unter dem 8. August

2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Bewerbung sei aus rechtlichen

Gründen gegenstandslos geworden; es sei beabsichtigt, die Stelle mit dem

zweitbesten Bewerber kommissarisch zu besetzen.

3Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Kläger Klage mit dem sinngemäßen Antrag erhoben festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, seine Bewerbung zu verwerfen.

4Die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt (u.a. ZfPR 2005, 8):

5Eine Ausnahme von der gesetzlichen Voraussetzung, dass eine Beförderung

erst nach Feststellung der Eignung für den höher bewerteten Dienstposten in

einer Erprobungszeit zulässig ist, sei für Mitglieder von Personalvertretungen

nicht vorgesehen. Mit der Einführung des Eignungsnachweises der Erprobungszeit habe der Landesgesetzgeber einer rahmenrechtlichen Vorgabe

Rechnung getragen. Zwar ordne die Ausführungsbestimmung des § 9a LbVO

für verschiedene Fallgruppen eine Fiktion des Eignungsnachweises an; die Tätigkeit des freigestellten Mitglieds einer Personalvertretung sei in diesem Katalog jedoch nicht erwähnt. Aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot könne kein Anspruch des Personalratsmitglieds abgeleitet werden,

auch von solchen Voraussetzungen für eine Beförderung befreit zu werden, die

- für alle Bewerber gleich - im Gesetz ausdrücklich und zwingend vorgesehen

seien. Die Vorgaben des Personalvertretungsrechts und das beamtenrechtliche

Erfordernis eines Eignungsnachweises in einer Erprobungszeit nähmen in der

Normenhierarchie den gleichen Rang ein. Die Nachteile, die das Ableisten einer

Erprobungszeit für die Personalratstätigkeit des bis dahin freigestellten Be-

amten und damit auch für die Arbeit des Personalrats insgesamt habe, müssten

im Interesse einer bestmöglichen Besetzung der Ämter, zumal solcher mit

Führungsverantwortung, hingenommen werden. Da der aktuelle Leistungsstand

langjährig freigestellter Personalräte bereits aufgrund einer Nachzeichnung ihrer letzten dienstlichen Beurteilung ermittelt worden sei, bestehe in besonderem

Maße ein Interesse, dass die daran anknüpfende Auswahlentscheidung durch

einen tatsächlich erbrachten Eignungsnachweis bestätigt werde. Den Mitgliedern der Personalvertretungen sei es auch zumutbar, wegen der Notwendigkeit

der Erprobung die Freistellung aufzugeben.

6Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger die

Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 8. November 2004 und des Verwaltungsgerichts Mainz vom 28. April 2004 aufzuheben und festzustellen, dass die Entscheidung des Beklagten, den Kläger nicht zum Rektor nach der Besoldungsgruppe A 14 zu befördern, rechtswidrig gewesen ist.

7Der Beklagte tritt der Revision entgegen und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8Die Vertreterin des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht vertritt

die Auffassung, dass auch bei freigestellten Personalratsmitgliedern auf gesetzlich geforderte Bewährungszeiten nicht verzichtet werden dürfe.

II

9Die Revision ist begründet. Die Entscheidung des Beklagten, den Kläger als

bestgeeigneten Bewerber wegen fehlender tatsächlicher Erprobung auf dem

Dienstposten des Rektors an der Grund- und Hauptschule „P.-Schule“ in W.

nach Ablauf einer fiktiven Erprobungszeit nicht zum Rektor nach der Besoldungsgruppe A 14 zu befördern, ist rechtswidrig gewesen.

10Gemäß § 12 Satz 3 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG -, der

durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a des Vierten Landesgesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20. Juli 1998 (GVBl S. 205) eingefügt worden ist,

ist eine Beförderung erst nach Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit zulässig, die mindestens sechs Monate beträgt. Die Vorschrift sieht zwar ausdrücklich nur eine Ausnahme für die

Mitglieder des Rechnungshofs vor. Eine weitere Ausnahme rechtfertigt jedoch

das Verbot der beruflichen Benachteiligung von Mitgliedern der Personalvertretungen.

11§ 12 Satz 3 LBG - und in Ausführung dieser Bestimmung § 9a der Laufbahnverordnung des Landes Rheinland-Pfalz - LbVO - vom 26. Juni 1971 (GVBl

S. 143), der durch die Zehnte Landesverordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung vom 9. September 2003 (GVBl S. 275) eingefügt und durch § 15

der Laufbahnverordnung vom 20. Februar 2006 (GVBl S. 102) ersetzt worden

ist, konkretisiert § 12 Abs. 2 Nr. 4 BRRG, wonach der Beamte nicht befördert

werden darf „vor Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit, für die durch Rechtsvorschrift eine Dauer von

mindestens drei Monaten festzulegen ist“. Die bundeseinheitlich vorgeschriebene laufbahnrechtliche Erprobung dient der Bestätigung der im Auswahlverfahren getroffenen Prognose, dass der ausgewählte Bewerber um das Beförderungsamt unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit auf einem höher bewerteten Dienstposten den Anforderungen des angestrebten höheren Statusamtes

genügen werde (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE

115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54; Beschluss vom 7. August 2001

- BVerwG 2 VR 1.01 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 2). Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht

auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine

Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht.

12Der Eignungsnachweis auf der Grundlage einer Erprobung ist grundsätzlich vor

jeder Beförderung zu erbringen. Ob die Ausnahmen von dem Gebot der Erprobung auf einem Beförderungsdienstposten - neben den Mitgliedern des Rech-

nungshofes nach § 12 Satz 3 LBG - gemäß § 9a LbVO a.F./§ 15 LbVO n.F. den

Vorgaben des § 12 Abs. 2 Nr. 4 BRRG entsprechen, bedarf keiner weiteren

Erörterung. Jedenfalls sind Mitglieder von Personalvertretungsorganen nicht in

den Katalog der Ausnahmen aufgenommen, der einer erweiternden Auslegung

nicht zugänglich ist.

13Indessen ergibt sich auch ohne ausdrückliche Ausnahmeregelung eine Modifizierung des Erprobungserfordernisses für freigestellte Mitglieder von Personalvertretungen aus § 39 Abs. 1 Satz 3 - für die Mitglieder der Stufenvertretungen

i.V.m. § 55 Abs. 1 - des Personalvertretungsgesetzes für das Land Rheinland-

Pfalz - LPersVG - i.d.F. vom 24. November 2000 (GVBl S. 529). Danach darf

die Tätigkeit im Personalrat nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Diese Vorschrift, die das in den Ländern bundeseinheitlich und

unmittelbar geltende Benachteiligungsverbot gemäß § 107 BPersVG konkretisiert, enthält eine für die Arbeit der Personalvertretungen konstituierende Regelung (vgl. Lorenzen/Eckstein/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, Stand

Juli 2006, § 8 Rn. 2 - „tragende Vorschrift“). Sie bezweckt den Schutz sowohl

der Institutionen als auch der beteiligten Personen (vgl. Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl., § 8 Rn. 1; Fischer/Goeres, GKÖD,

Stand Juli 2006, Band V K § 8 Rn. 1; Altvater/Hamer/ Ohnesorg/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl., § 8 Rn. 1). Das Benachteiligungsverbot

dient ebenso wie das Ehrenamtsprinzip und das Begünstigungsverbot der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Personalratsmitglieder (so BAG, Urteile

vom 31. Oktober 1985 - 6 AZR 129/83 - PersV 1988, 406, vom 29. Oktober

1998 - 7 AZR 676/96 - BAGE 90, 106, vom 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 -

BAGE 98, 164 und vom 16. Februar 2005 - 7 AZR 95/04 - PersV 2005, 429).

Die Schutznorm soll gewährleisten, dass die Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Furcht vor Benachteiligungen und unbeeinflusst von der

Aussicht auf Begünstigungen wahrnehmen. Darüber hinaus wird vermieden,

dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der

ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen. Demzufolge stellt es auch eine verbotene Benachteiligung dar, wenn das

berufliche Fortkommen eines Personalratsmitglieds davon abhängig gemacht

wird, dass er seine Freistellung aufgibt.

14Allerdings genießen das Recht auf Freistellung und der Schutz vor beruflicher

Benachteiligung keinen absoluten Vorrang. Obgleich es sich bei dem Erprobungsgebot gemäß § 12 LBG um Landesrecht und bei dem Benachteiligungsverbot gemäß § 107 BPersVG um unmittelbar geltendes Bundesrecht handelt,

dem Art. 31 GG den Vorrang einräumt, begegnen sich Erprobungspflicht und

Benachteiligungsverbot hinsichtlich der Normqualität auf gleicher Stufe. § 12

Abs. 2 Nr. 4 BRRG ist ebenso Bundesrecht wie § 107 BPersVG; die das Bundesrecht ausfüllenden und konkretisierenden § 12 LBG und § 39 LPersVG sind

ranggleiches Landesrecht. Das durch Rahmenrecht vorgeschriebene Landesrecht kann nicht durch - vermeintlich - widerstreitendes unmittelbar geltendes

Bundesrecht gebrochen werden.

15Andererseits besitzt - entgegen der Auffassung des Beklagten - § 12 LBG nicht

deshalb einen höheren Rang, weil die Vorschrift durch Art. 33 Abs. 2 GG legitimiert ist. Das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Gebot der Bestenauslese

schreibt den Eignungsnachweis für die Beförderungsstelle in einer praktischen

Erprobungszeit nicht zwingend vor. Vielmehr geht die Besetzungsentscheidung

davon aus, dass der Bewerber sämtlichen Anforderungen des probehalber

übernommenen Dienstpostens und damit des angestrebten Amtes bereits gerecht wird. Der Grundsatz, dass öffentliche Ämter nach Eignung, Befähigung

und fachlicher Leistung zu besetzen sind, bleibt davon unberührt. Eine besondere Form des Nachweises fordert das Verfassungsrecht nicht und war in

Rheinland-Pfalz bei unveränderter Verfassungslage bis 1998 auch nicht vorgesehen.

16Von dem „ganz freigestellten“ Personalratsmitglied kann nicht prinzipiell verlangt werden, dass es seine Freistellung vollständig oder teilweise aufgibt, um

die Chance der Beförderung zu erhalten. Die Erprobung besteht darin, dass

Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens tatsächlich wahrgenommen werden, und ist somit Dienst, von dem das Personalratsmitglied nach § 40

LPersVG (entsprechend § 46 BPersVG) befreit ist, um den Aufgaben des Per-

sonalrats gerecht zu werden. Über die Freistellung bestimmen mittelbar die

wahlberechtigten Beschäftigten und im Übrigen der Personalrat (vgl. § 40

Abs. 4 LPersVG). Der Dienstherr hat hierauf keinerlei Einfluss. Selbst dienstliche Notwendigkeiten sind nicht geeignet, die Befugnis der Personalvertretungen zu beschränken, sich selbst zu organisieren. Das Erfordernis tatsächlicher

Erprobung zwingt das freigestellte Personalratsmitglied jedoch zu der Entscheidung, entweder die Freistellung und damit seine durch die Personalratswahl

erlangte Stellung aufzugeben oder - da die Erprobung ausnahmslos vor Beförderungen verlangt wird - jegliches berufliche Fortkommen zurückzustellen. Gerade dieser Konflikt soll vermieden werden.

17Vielmehr ist die Kollision der widerstreitenden Rechtsgrundsätze auf der Ebene

des materiellen Rechts auszugleichen. Bei diesem Ausgleich ist von folgenden

Überlegungen auszugehen: Aufgrund des Benachteiligungsverbotes hat der

Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu

lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre (vgl. Urteil vom 10. April 1997

- BVerwG 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16; Beschluss vom 7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - BVerwGE 93, 188; BAG, Urteile vom

31. Oktober 1985 a.a.O. und vom 27. Juni 2001 a.a.O.). Wie dieser Grundsatz

im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt im Ermessen des Dienstherrn (Urteil vom

10. April 1997 a.a.O.). Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert

ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung

dienstlich zu beurteilen (vgl. z.B. Beschluss vom 7. November 1991 a.a.O.),

auch wenn dies - ebenfalls - die Vorschriften über die dienstliche Beurteilung

nicht ausdrücklich vorsehen, ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen

(vgl. Beschluss vom 7. November 1991 a.a.O.; BAG, Urteile vom 31. Oktober

1985 a.a.O. und vom 27. Juni 2001 a.a.O.; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51

m.w.N.; Goeres, PersV 2004, 124 m.w.N.).

18Der Ausgleich zwischen dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot und dem Gebot, die Eignung für den Beförderungsdienstposten zu vergewissern, kann dadurch hergestellt werden, dass aufgrund des bisherigen beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Bedienste-

ter prognostisch festgestellt wird, ob der vom Dienst freigestellte Bewerber den

Anforderungen der Erprobung aller Voraussicht nach gerecht werden würde.

19Die Prognose ist auf sämtliche Erkenntnisse über den Bewerber zu stützen, die

auch für dienstliche Beurteilungen verwertet werden. Insbesondere sind die

dienstlichen Anforderungen, denen das Personalratsmitglied bis zu seiner Freistellung gerecht werden musste und die das angestrebte Beförderungsamt

stellt, wie auch die bisherigen Leistungen zu berücksichtigen. Je ähnlicher die

dienstlichen Aufgaben, die das Personalratsmitglied bereits vorher wahrgenommen hat, den auf dem Erprobungsdienstposten anfallenden Aufgaben sind,

je länger und je qualifizierter das Personalratsmitglied seine früheren dienstlichen Aufgaben erledigt hat und je kürzer dies zurückliegt, umso gesicherter ist

die Erwartung, dass der Bewerber dauerhaft den Anforderungen des höherwertigen Statusamtes gerecht werden wird. Haben sich die dem freigestellten Personalratsmitglied nach Leistungsstand und Tätigkeit vergleichbaren Beamten

später bei einer Erprobung ähnlicher Art überwiegend bewährt, ist ebenfalls

abzusehen, dass auch das freigestellte Personalratsmitglied Erfolg haben würde. Andererseits wird die Prognose umso ungewisser, wenn und je mehr das

freigestellte Personalratsmitglied einer seinem Statusamt entsprechenden Tätigkeit seit längerer Zeit nicht mehr nachgegangen ist oder wenn es sich um

einen Dienstposten bewirbt, der erhebliche Unterschiede zu der bisherigen

dienstlichen Tätigkeit aufweist.

20Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, dass das freigestellte Personalratsmitglied den Anforderungen des Beförderungsdienstpostens während

der Erprobungsphase gerecht würde, kann von einer tatsächlichen Erprobung

nicht abgesehen werden. Das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot findet seine Grenzen in den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG.

Dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung

sind auch Personalratsmitglieder unterworfen (vgl. BAG, Urteile vom 29. Oktober 1998 a.a.O. und vom 27. Juni 2001 a.a.O.). Erfüllt das Personalratsmitglied nicht das Anforderungsprofil des zur Erprobung vorgesehenen Dienstpostens - fehlen ihm also die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen -, so verschafft das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, von

bestimmten Qualifikationsmerkmalen dispensiert zu werden (vgl. auch z.B.

Beschluss vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - Buchholz 236.1 § 3 SG

Nr. 26). Die verfassungsrechtliche Beschränkung des Benachteiligungsverbots

hat zugleich zur Folge, dass verbleibende Zweifel an der Eignung des Personalratsmitglieds für ein höherwertiges Statusamt zu dessen Lasten gehen und

diese Zweifel erst ausgeräumt sind, wenn sich der Beamte auf dem Erprobungsdienstposten tatsächlich bewährt hat (vgl. Urteil vom 10. Februar 2000

- BVerwG 2 A 10.98 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 1).

21Nach diesen Maßstäben war die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die

Beförderung zur versagen, weil er die Erprobung auf dem Posten des Schulleiters der Grund- und Hauptschule „P.-Schule“ in W. abgelehnt hat, rechtswidrig.

Der Beklagte war zu Unrecht der Auffassung, dass sich freigestellte Personalratsmitglieder vor einer Beförderung ausnahmslos der Erprobung unterziehen

müssten. Vielmehr hatte der Beklagte zunächst das Ergebnis einer „fiktiven

Erprobung“ des Klägers prognostisch zu ermitteln. Insoweit liegt die Annahme

nahe, dass der Kläger aufgrund seiner bisherigen Leistungsstärke im Dienst

und aufgrund seiner langjährigen und erst kurze Zeit zurückliegenden Tätigkeit

auf einem Schulleiterposten aller Wahrscheinlichkeit nach auch die Erprobung

auf dem ausgeschriebenen Posten des Leiters einer Grund- und Hauptschule

mit Erfolg abgeschlossen hätte. Wegen der dem Beklagten vorbehaltenen Ermessens- und Beurteilungsspielräume hat er die fiktive Nachzeichnung bei

nächster Gelegenheit nachzuholen.

22Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beklagte abschließend unterliegt, hat er die Kosten des Verfahrens aller Instanzen zu tragen.

Albers Dr. Kugele Groepper

Dr. Bayer Dr. Heitz

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird für das Revisionsverfahren auf 28 255 festgesetzt 52

Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 GKG).

Albers Groepper Dr. Bayer

Sachgebiet: BVerwGE: ja

Beamtenrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BRRG § 12 Abs. 2 Nr. 4 BPersVG § 107 LBG Rheinland-Pfalz § 12 LPersVG Rheinland-Pfalz § 39 Abs. 1

Stichworte:

Beförderung freigestellter Personalratsmitglieder; Benachteiligungsverbot für -; laufbahnrechtliche Erprobung; fiktive Laufbahnnachzeichnung.

Leitsatz:

Vom Dienst freigestellte Mitglieder von Personalvertretungen sind vor einer Beförderung nicht ausnahmslos verpflichtet, die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens zum Zwecke der Erprobung tatsächlich wahrzunehmen und damit auf die Freistellung zu verzichten.

Urteil des 2. Senats vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 13.05

I. VG Mainz vom 28.04.2004 - Az.: VG 7 K 1255/03 - II OVG Koblenz vom 08.11.2004 - Az.: OVG 2 A 10994/04 -

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