Urteil des BVerwG vom 19.03.2015, 2 C 12.14

Entschieden
19.03.2015
Schlagworte
Anwendung des Rechts, Staatliches Handeln, Verfügung, Gestaltung, Beamtenverhältnis, Zahl, Dienstalter, Kausalität, Kausalverlauf, Drucksache
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Sachgebiet:

BVerwGE: ja Fachpresse: ja

Recht des öffentlichen Dienstes einschließlich des Beamtendisziplinarrechts und des Dienstrechts der Soldaten sowie des Rechts der Wehrpflichtigen und der Zivildienstpflichtigen

Rechtsquelle/n:

GG Art. 33 Abs. 2 BGB § 276 Abs. 2, § 280 Abs. 1, § 839 Abs. 3 VwGO § 137 Abs. 2

Titelzeile:

Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung nur bei ernsthafter Beförderungschance des Beamten

Stichworte:

Adäquate Kausalität; Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch; Befähigung; Besetzbare Planstelle; Bewerbungsverfahrensanspruch; dienstliche Beurteilung; Eignungsprognose; Gesamturteil; haushaltsrechtliche Vorgaben; hypothetischer Kausalverlauf; Leistungsnote; Potenzialeinschätzung; rechtmäßiges Alternativverhalten; Verweilzeit; Stellenvermerk; Wartezeit.

Leitsatz:

1. Wartezeiten für die Vergabe eines Beförderungsamts stehen nur dann in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie der Feststellung der praktischen Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt dienen. Sie dürfen jedenfalls nicht länger sein als der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum.

2. Der für einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und dem Schaden setzt voraus, dass der Beamte ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Seine Beförderung muss bei hypothetischer Annahme eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein.

3. Für die Frage, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre, sind die haushaltsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen.

4. "Potenzialeinschätzungen", d.h. nicht auf ein bestimmtes Amt und dessen Anforderungen bezogene Äußerungen zu Befähigungsmerkmalen des Beamten können bei einer Auswahlentscheidung berücksichtigt werden, sie entziehen sich aber einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder

Notenvergabe.

5. Das für eine Auswahlentscheidung maßgebliche Gesamturteil der Eignungsprognose muss auf die Anforderungen des zu vergebenden Amtes bezogen sein.

Urteil des 2. Senats vom 19. März 2015 - BVerwG 2 C 12.14

I. VG Hamburg vom 4. August 2009 Az: VG 20 K 2830/08

II. OVG Hamburg vom 16. November 2012 Az: OVG 1 Bf 304/09

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 12.14 OVG 1 Bf 304/09

Verkündet am 19. März 2015 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden, Dr. Hartung, Dr. Kenntner und Dollinger

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. November 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

I

1Die 1961 geborene Klägerin steht seit 1981 im Polizeidienst der Beklagten. Ab

November 1999 bekleidete sie ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 LBesO, zunächst als Polizeihauptmeisterin im mittleren Dienst und seit Juni 2002 als Polizeikommissarin im gehobenen Dienst. Am 19. Juni 2009 wurde sie zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert. Mit der Klage

begehrt sie Schadensersatz ab 1. Mai 2008 wegen verspäteter Beförderung.

2Die Beklagte beförderte im Jahr 2008 insgesamt 397 Bewerber zu Polizei- oder

Kriminaloberkommissaren. Grundlage hierfür war ein Laufbahnmodell, das einen Regelaufstieg der Polizeivollzugsbeamten bis zur Besoldungsgruppe A 11

LBesO vorsah. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die vorgesehenen Beförderungen waren Regelverweilzeiten im jeweiligen Amt, die für die Beförderung in

ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO sieben Jahre betrugen. Vor Erreichen dieser Wartezeiten waren Beförderungen nur für überdurchschnittlich leistungsstarke Beamte möglich. Das hierfür geregelte Leistungsträgerfeststellungsverfahren sollte einmal jährlich durchgeführt und Ende Oktober abgeschlossen sein. Im Jahr 2008 wurden auf diesem Wege 26 Bewerber befördert.

3Da die Klägerin die vorausgesetzte Verweilzeit von sieben Jahren noch nicht

absolviert hatte, lehnte die Polizeibehörde den Antrag auf Einbeziehung in die

Auswahlverfahren des Jahres 2008 für die Vergabe von Beförderungsämtern

der Besoldungsgruppe A 10 LBesO ab und verwies auf das zum Jahresende

noch ausstehende Leistungsträgerfeststellungsverfahren. Ein Verfahren auf

Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat die Klägerin für erledigt erklärt,

nachdem sie zur Polizeioberkommissarin befördert worden war. Das Laufbahnmodell der Beklagten ist nachfolgend durch Beschluss des Hamburgischen

Oberverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - (ZBR 2010,

265) beanstandet worden.

4Den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung lehnte die Beklagte ab. Auch das Klageverfahren blieb erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt: Zwar habe die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin dadurch schuldhaft

verletzt, dass sie schlechter beurteilte Beamte allein wegen ihrer siebenjährigen

Verweildauer vorgezogen habe. Es fehle aber die erforderliche adäquate Kausalität zwischen dieser schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der unterbliebenen Beförderung.

5Tatsächlich habe die Beklagte zwar 397 Beförderungen vorgenommen. Bei hypothetischer Zugrundelegung eines rechtmäßigen Vorgehens und damit ohne

Berücksichtigung der geforderten Verweilzeit von sieben Jahren im Amt eines

Polizeikommissars hätte sie aber voraussichtlich nur eine geringere Zahl von

Beförderungen ausgesprochen. Dies folge aus dem im Haushaltsplan ausgebrachten Stellenvermerk, der eine Beförderung nur nach Maßgabe der kalkulatorischen Regelverweilzeiten zugelassen habe. Für das Haushaltsjahr 2008

hätten damit nur 4 033 Beförderungsmonate zur Verfügung gestanden. Die Zahl

der Beförderungsstellen hänge damit von der Verweildauer der Ausgewählten

ab, weil die Beförderung dienstjüngerer Beamter zu einer höheren Ausschöpfung von Beförderungsmonaten führe. Für die hypothetische Auswahlrangliste

könne entgegen dem von der Beklagten vorgelegten Alternativmodell nicht allein auf die Leistungsnote zurückgegriffen werden. Zur Berücksichtigung der in

der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Potenzialeinschätzung hat das

Oberverwaltungsgericht eine Potenzialgesamtnote gebildet und alternative Berechnungen ausgehend von einer gleichen Gewichtung der Noten bis zu einer

vierfachen Gewichtung der Leistungsnote angestellt. Da die Klägerin in allen

Modellen einen berücksichtigungsfähigen Rangplatz nicht erreichte, hat das

Oberverwaltungsgericht eine ernsthafte Beförderungsmöglichkeit bei rechtmäßigem Alternativverhalten verneint.

6Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren fort. Sie

beantragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. November 2012 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. August 2009, soweit darin ein Schadensersatzantrag abgelehnt wurde, sowie den Bescheid der Polizei Hamburg vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin dienst-, besoldungsund versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie bereits zum 1. Mai 2008, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert worden.

7Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

8Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt zwar dadurch revisibles Bundes- 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und

Landesbeamtenrecht 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3

Satz 2 BeamtStG), dass es zur Ermittlung der hypothetischen Beförderungsauswahl eine Befähigungsgesamtnote gebildet und diese zur Erstellung einer

Beförderungsrangliste herangezogen hat. Die Entscheidung stellt sich im Ergebnis aber aus anderen Gründen als richtig dar 144 Abs. 4 VwGO). Die

Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch, weil sie bei rechtmäßiger Gestal-

tung des Auswahlverfahrens voraussichtlich nicht im Jahr 2008 befördert worden wäre.

91. Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Begehren ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch. Dieses Rechtsinstitut ist in der Rechtsprechung

seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 -

BVerwGE 13, 17 <18 ff.> mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung

des Reichsgerichts sowie Laubinger, VerwArch, Bd. 99 <2008> S. 278 ff.). Es

findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus

einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen.

Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasivertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl.

zur Bezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung auch

BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl

2010, 303 Rn. 9).

10Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden (vgl. etwa

BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308

<312> für die Verletzung der Pflicht zur Berücksichtigung der Kindergeldberechtigung bei der Besoldung), insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -

BVerwGE 80, 123 <124 f.>).

11Obwohl der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch im Gegensatz zu

§ 839 Abs. 1 BGB ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzt, beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegte Rechtsgedanke vom Vorrang

des Primärrechtsschutzes auch und gerade für Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis wie den hier streitigen Geltung (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998

- 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31 f.>). Die sekundäre Ersatzpflicht für

rechtswidriges staatliches Handeln tritt nicht ein, wenn der Verletzte unmittelbar

gegen die beanstandete Entscheidung mögliche Rechtsbehelfe ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.

12Ein Beamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine

Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei

der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden

Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft

unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE

124, 99 <101 f.>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15,

vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 9 und vom

30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 42).

13Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.).

Die Klägerin hat auch alle ihr zumutbaren Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verhinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (4.). Es fehlt aber an dem Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsverletzung der Beklagten und dem von

der Klägerin geltend gemachten Schaden (5.).

142. Die Nichteinbeziehung der Klägerin in das Auswahlverfahren 2008 wegen

einer fehlenden Verweildauer von mindestens sieben Jahren im Statusamt einer Polizeikommissarin war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 7

Abs. 1 des Hamburgischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 29. November 1977 (HmbGVBl. S. 367) nicht vereinbar.

15Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Beamtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht

auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauswahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrie-

ben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265

<268>). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der

bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte

Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen

trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die

Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen

Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. zuletzt

BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20

Rn. 19 f.).

16Die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit gehört nicht zu den in

Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die

Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die

durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt

jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die

Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen

grundsätzlich nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG

vereinbar (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122,

147 <151>).

17An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen daher nur dann

mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des

Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser

Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundier-

te Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu

ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich

ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu

schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt

der jeweiligen Ämter ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum

wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober

2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <152>; Beschluss vom 25. Oktober 2011

- 2 VR 4.11 - NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 35; Urteil vom 26. September 2012 - 2 C

74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 23; vgl. auch die Vorgabe von zwei Jahren bei

der Erprobung für Führungsämter in BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008

- 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <228>).

18Diesen Vorgaben entspricht die in § 7 Abs. 2 i.V.m. § 11 der Richtlinie vom

18. Dezember 2007 zu einem funktions- und leistungsorientierten Laufbahnverlaufsmodell für die Laufbahnabschnitte I und II des Polizeivollzugsdienstes in

Hamburg (- LVM-RL -) vorgeschriebene Regelverweilzeit für die Beförderung in

ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 von sieben Jahren nicht (ebenso bereits

OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - ZBR 2010,

265 Rn. 16 ff.). Sie überschreitet die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit

von vier Jahren (vgl. Nr. 4.1 der Richtlinie zum Personalbeurteilungssystem für

den Polizeivollzugsdienst der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. März

2007 - Beurteilungs-RL 2007 -) erheblich.

19Der Umstand, dass die Klägerin in das Leistungsträgerfeststellungsverfahren

einbezogen werden konnte, ändert hieran nichts. Für die außerhalb dieses Verfahrens vergebenen Ämter - die im Übrigen quantitativ den weitaus größeren

Teil darstellten - wurde ihre Einbeziehung in das Auswahlverfahren ohne rechtfertigenden Grund abgelehnt.

203. Diese Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat die Beklagte

auch zu vertreten.

21Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von

Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab

des bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -

BVerwGE 124, 99 <104> m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche

Sorgfalt außer Acht lässt 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sachund Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel

gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine

Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der

Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen

am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG,

Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 39).

22Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz

der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls mit Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätte von den verantwortlichen Beamten erkannt werden müssen, dass die Anforderung einer Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt eines Polizeikommissars den rechtlichen

Anforderungen und der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht entspricht. Hieran konnte jedenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - (BVerwGE 122, 147) kein vernünftiger Zweifel

mehr bestehen. Auch die von der Beklagten in Auftrag gegebene gutachtliche

Stellungnahme von Prof. Dr. S. vom Dezember 2007 war zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anciennitätsgrundsatz aus den Beförderungsstrukturen "ganz

und gar eliminiert" werden müsse und sich eine Beschränkung des Bewerberkreises in Anknüpfung an Regelverweildauern von vornherein verbiete.

234. Die Klägerin hat auch die ihr auf Primärebene zumutbaren Möglichkeiten zur

Verfolgung ihres Beförderungsbegehrens ausgeschöpft.

24Effektiven Rechtsschutz gegen eine zu Unrecht verweigerte Einbeziehung in

ein beamtenrechtliches Auswahlverfahren kann der Beamte durch die Erhebung des Widerspruchs 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 und § 63 Abs. 3

Satz 2 BeamtStG) und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

123 Abs. 1 VwGO) gegen die Vergabe des dem Auswahlverfahren zugrunde

liegenden Amtes erlangen. Beide Rechtsschutzmöglichkeiten hat die Klägerin

wahrgenommen.

25Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts muss sich die Klägerin auch

nicht entgegenhalten lassen, den Widerspruchsbescheid vom 9. September

2008 nicht angegriffen zu haben. Dies folgt zunächst schon daraus, dass nicht

klar ist, worauf sich die teilweise Zurückweisung des Widerspruchs bezog und

was damit ggf. in Bestandskraft hätte erwachsen können. Denn die dort angesprochene Teilnahme am Leistungsträgerfeststellungsverfahren war nicht Gegenstand des Antrags der Klägerin und ist von der Beklagten auch nie in Zweifel gezogen worden. Die Unklarheit, worauf sich die ausgesprochene Neubescheidung der Polizeibehörde bezieht, hat die Klägerin bereits in ihrer Klagebegründung angesprochen. Hätte der Widerspruchsbescheid die beantragte Einbeziehung in die außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens stattfindenden Auswahlverfahren abgelehnt, müsste daher auch das Klagebegehren

dahingehend aufgefasst werden, dass nicht nur Schadensersatz, sondern auch

Primärrechtsschutz beantragt worden ist (vgl. zum Grundsatz der rechtsschutzfreundlichen Auslegung BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -

BVerwGE 148, 217 Rn. 15 ff.). Dass die Klägerin trotz der fehlenden Verweilzeit

von sieben Jahren im bisherigen Statusamt befördert werden wollte, ist unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden. Kern ihres Anliegens war stets

der Vortrag, dass sie auch außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens in die Auswahlverfahren einbezogen werden müsse. Dies kommt auch in

ihrem Klageantrag zum Ausdruck, weil sie die Aufhebung des Bescheids vom

28. Mai 2008 beantragt hat.

265. Die Klägerin wäre bei rechtmäßiger Gestaltung des Auswahlverfahrens aber

voraussichtlich nicht befördert worden, sodass es an der Kausalität zwischen

der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden fehlt.

27Der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen

Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Für

diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf

bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des

tatsächlichen Verlaufs getreten und ob der Beamte ausgewählt worden wäre,

wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Gestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C

37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE

141, 361 Rn. 42 f. und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217

Rn. 45).

28Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte hätte bei zutreffender Erkenntnis von der Unzulässigkeit der geforderten Mindestverweilzeit im

vorangegangenen Statusamt wegen der Besonderheiten der haushaltsrechtlichen Vorgaben weniger als die tatsächlich beförderten 397 Beamten ausgewählt (a). Bei einer danach zu treffenden Auswahlentscheidung hätte die Klägerin voraussichtlich keine ernsthafte Beförderungschance besessen (b).

29a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hätte

die Beklagte, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der geforderten Mindestverweilzeit

von sieben Jahren im Amt des Polizeikommissars vor einer Beförderung zum

Polizeioberkommissar bewusst gewesen wäre, nicht 397 Beamte befördert,

sondern nur Beförderungen in derjenigen Anzahl vorgenommen, die durch den

Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses ausfinanziert war.

30aa) Diese Feststellung hypothetischer Tatsachen nimmt an der Bindungswirkung des § 137 Abs. 2 VwGO teil (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO,

Großkommentar, 4. Aufl. 2014, § 137 Rn. 126; Kraft, in: Eyermann, VwGO,

14. Aufl. 2014, § 137 Rn. 47). Dies folgt aus der Aufgabenteilung zwischen Revisionsgericht und Tatsacheninstanz. Die Revision ist darauf beschränkt, neben

der Einhaltung des Verfahrens die Rechtsanwendung des Tatsachengerichts zu

überprüfen. Das Revisionsgericht nimmt daher keine eigenständige Tatsachenfeststellung vor, sondern legt seiner Beurteilung - sofern keine begründeten

Verfahrensrügen erhoben worden sind - den von der Vorinstanz festgestellten

Lebenssachverhalt zugrunde. Die Bindungswirkung aus § 137 Abs. 2 VwGO

erstreckt sich deshalb auf die entscheidungserheblichen Tatsachen, welche die

Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Rechtsnormen ausfüllen sollen. Ausgehend hiervon überprüft das Revisionsgericht die Anwendung des Rechts auf

eine Verletzung von Bundesrecht oder anderen revisiblen Rechtsnormen.

31Zur Beantwortung der Frage, ob eine fehlerhafte Gestaltung des Auswahlverfahrens adäquat kausal für die Nichtbeförderung war, muss das Tatsachengericht den Prozess der Entscheidungsfindung aufklären, um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes gegen Art. 33

Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten (BVerwG, Urteil vom 17. August

2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>). Die eigenständige Feststellung

dieser hypothetischen Tatsachen ist dem Revisionsgericht verwehrt. Die Erkenntnis hierüber ist nicht Teil der Rechtsanwendung, sondern Feststellung des

ihr vorausliegenden Sachverhalts.

32bb) Diese hypothetische Annahme unterstellt ein rechtmäßiges Alternativverhalten der Beklagten und ist daher revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

33Nach § 49 Abs. 1 LHO HH in der Fassung vom 12. Juni 2007 darf ein Amt nur

zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden.

Auch bei der Betrachtung des hypothetischen Alternativverhaltens der Beklagten sind diese haushaltsrechtlichen Vorgaben für mögliche Beförderungen zu

berücksichtigen. Eine andere Gestaltung des Beförderungsgeschehens wäre

nicht rechtmäßig gewesen.

34Die Beschränkung ergibt sich indes nicht bereits aus der Zahl der vom Haushaltsgeber zur Verfügung gestellten Planstellen. Denn durch Beschluss der

Bürgerschaft vom 5. Juli 2007 (Plenarprotokoll 18/85 S. 4552) sind die im

Haushaltsplan 2007/2008 (Stellenplan des Einzelplans 8.1 für die Behörde für

Inneres) bewilligten Polizeivollzugsstellen der Besoldungsgruppen A 7 bis A 11

LBesO gestrichen und in gleicher Zahl als gebündelte Stellen A 7/A 8/A 9/A 10/

A 11 LBesO für die Schutz- und Wasserschutzpolizei und als gebündelte Stellen A 9/A 10/A 11 LBesO für die Kriminalpolizei ausgebracht worden (Bürgerschafts-Drs. 18/6273 S. 3). Eine ausreichende Anzahl von A 10-Planstellen für

die tatsächlich vorgenommenen 397 Beförderungen war deshalb vorhanden.

35Der Haushaltsansatz war jedoch mit dem Stellenvermerk versehen: "Die Stellen

dürfen im Rahmen der in dieser Drucksache genannten Verweilzeiten ausgenutzt werden". Nur in diesem Umfang waren die freien Planstellen nach dem

wirksamen Haushaltsbeschluss der Bürgerschaft deshalb besetzbar.

36Für den Funktionskreis 2 "A 9 - A 10" war in Anlage 1 der Drucksache eine

"kalkulatorische Verweilzeit" von 11 Jahren vorgesehen. Auf Basis dieser Verweilzeiten wurden die jährlich anfallenden Mehrkosten - insgesamt 3,9 Mio.

bis ins Jahr 2027 - berechnet (Anlage 2 der Drucksache). Der Mittelansatz für

die gebündelten Stellen ging daher von einer durch die vorgegebenen Regelverweilzeiten gesteuerten Beförderungspraxis aus und legte der Berechnung

die sich hieraus ergebende Verteilung von A 9, A 10 und A 11 Stellen zugrunde.

Der Stellenvermerk hat damit zwar keinen konkreten Betrag als Begrenzung

möglicher Beförderungen genannt. Er hat jedoch ein Berechnungsmodell vorgegeben, aus dem sich jeweils ein bestimmbarer Betrag ergab. Dementsprechend hat die Beklagte ermittelt, wie viele Beamte in welchem Monat des Jahres 2008 die vorgesehene Regelverweildauer erreicht hätten. Daraus wurde

entnommen, wie viel Geld im Haushaltsjahr für diese Beamten im Falle der Beförderung benötigt würde. Diese in Beförderungsmonaten ausgewiesene Grenze war der haushaltsrechtliche Rahmen, der für Beförderungen zur Verfügung

stand. Für das Jahr 2008 ergaben sich so 4 033 Beförderungsmonate A 10

LBesO. Nur in diesem Umfang standen der Beklagten besetzbare Planstellen

zur Verfügung.

37Dem Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses lag damit zwar als kalkulatorische Grundlage eine an Verweilzeiten orientierte Beförderungspraxis zugrunde,

die Art. 33 Abs. 2 GG nicht entspricht. Dies ändert aber nichts an der Tatsache,

dass besetzbare Planstellen für die Polizei nur in dem ausgebrachten Umfang

zur Verfügung standen. An diese limitierende Vorgabe hätte sich die Beklagte

auch dann halten müssen, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der dem Laufbahnmodell zugrunde liegenden Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt

eines Polizeikommissars bewusst gewesen wäre. In keinem Falle hätte der

Dienstherr den im Haushaltsbeschluss vorgegebenen Rahmen überschreiten

dürfen.

38Ist der Haushaltsplan für das Rechnungsjahr durch Beschluss der Bürgerschaft

aufgestellt worden, so darf der Senat bei der Ausgabe von Haushaltsmitteln die

Haushaltsansätze nicht überschreiten (Art. 66 der Verfassung der Freien und

Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952, HmbGVBl. S. 117). Erweisen sich die

vorhandenen Haushaltsansätze im Laufe des jeweiligen Haushaltsjahres als zu

gering oder ergeben sich sachliche Bedürfnisse, die der Haushaltsbeschluss

nicht berücksichtigt hat, muss der Senat eine Nachbewilligung von Haushaltsmitteln nach Maßgabe des Art. 68 der Verfassung herbeiführen (vgl. zur entsprechenden Lage auf Bundesebene: BVerfG, Urteile vom 25. Mai 1977

- 2 BvE 1/74 - BVerfGE 45, 1 <34> und vom 18. März 2014 - 2 BvR 1390/12

u.a. - NJW 2014, 1505 Rn. 201). Solange ein entsprechender Nachtragshaushalt nicht beschlossen worden ist, stehen weitere Mittel nicht zur Verfügung.

39Auch die Betrachtungen zur hypothetischen Kausalität müssen deshalb von

einem Alternativmodell ausgehen, das den vorgegebenen Haushaltsansatz

wahrt. Bezugspunkt der hypothetischen Erwägungen ist die Pflichtverletzung

des Dienstherrn, hieran knüpft der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch

an. Auf die Frage, ob bereits dem Beschluss der Bürgerschaft selbst ein Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG anhaftet (verneinend

OVG Hamburg, Urteil vom 20. Mai 2011 - 1 Bf 284/09 - S. 16 f.), kommt es daher nicht an. Ebenso ist unerheblich, dass ein Schadensersatzanspruch nicht

unter dem Vorbehalt der haushaltsrechtlichen Bewilligung steht. Streitig ist nicht

die Zahlung eines bestehenden Schadensersatzbetrages, sondern die vorgelagerte Frage, ob ein Schadensersatzanspruch entstanden ist. Für die damit ausschlaggebende Frage, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem

Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Ver-

laufs getreten wäre, sind die haushaltsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen.

Die Anzahl der möglichen Beförderungen hängt damit von der konkreten Zusammensetzung der Bewerberrangliste ab.

40b) Bei einer hypothetischen Auswahlentscheidung, die auch diejenigen Bewerber einbezieht, die nicht über eine Mindestverweilzeit von sieben Jahren im vorangegangenen Statusamt verfügen, wäre die Klägerin voraussichtlich nicht

berücksichtigt worden.

41aa) Entgegen der vom Oberverwaltungsgericht vertretenen Auffassung wäre die

Beklagte dabei nicht verpflichtet gewesen, aus den in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen "Potenzialeinschätzungen" eine Gesamtnote zu bilden und

diese bei der Bildung einer Auswahlrangliste zu berücksichtigen.

42In der dienstlichen Beurteilung der Beklagten werden "Potenzialeinschätzungen" zu den Merkmalen: Teamfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Kommunikationsfähigkeit, schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Entscheidungsfähigkeit, Planungs- und

Organisationsfähigkeit, Selbstständigkeit, Dienstleistungs-/Kundenorientierung,

Flexibilität/Innovationsfähigkeit, kognitive Fähigkeiten, körperliche Belastungsfähigkeit, Stressfähigkeit (und vorliegend nicht bewertet Führungsfähigkeit) verlangt und abgegeben. Damit werden allgemein für die dienstliche Verwendung

bedeutsame Eigenschaften des Beamten angesprochen, die - weil nicht auf ein

bestimmtes Amt und die hierfür bestehenden Anforderungen bezogen (dann

Eignung, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147,

244 Rn. 10) - unter den Begriff der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG

fallen (BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE

110, 304 <322>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE

122, 147 <150 f.> und vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144,

186 Rn. 20; vgl. zum Begriff der Befähigung auch die Legaldefinition in § 2

Abs. 3 BLV).

43Diese personenbezogenen Eigenschaften sind von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst

und können bei einer Auswahlentscheidung daher auch berücksichtigt werden.

Dies gilt insbesondere dann, wenn das angestrebte Amt - etwa im Hinblick auf

mit ihm typischerweise verbundene Führungsaufgaben - andere Anforderungen

stellt als das vom Beamten bislang innegehabte, und der Prognoseschluss für

die künftige Eignung sich daher nicht in der Bewertung der bislang erbrachten

Leistungen erschöpfen kann.

44Befähigungsmerkmale entziehen sich aber einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe. Nach welchen Maßstäben

und zu welchem Zweck die Eigenschaften des Beamten, die weder in der auf

dem Dienstposten gezeigten Leistung Ausdruck gefunden haben noch als Eignungsmerkmale für die Anforderungen des angestrebten Amtes zu berücksichtigen sind, in einer umfassenden persönlichen Befähigungsgesamtnote zusammengefasst werden sollten oder könnten, ist nicht ersichtlich. Eine derartige

Gesamtsaldierung widerspricht vielmehr dem Sinn der Befähigungsanalyse, mit

der individuelle Stärken und Schwächen des Beamten herausdifferenziert werden sollen, um eine fundierte Erkenntnisgrundlage für die künftige Verwendung

des Beamten zu schaffen (vgl. Schäfer, ZBR 1983, 173 <179>; Schnellenbach/

Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand

September 2014, Rn. 257). Folgerichtig war in Nr. 9 der Beurteilungs-RL 2007

auch ausdrücklich vorgegeben, dass eine zusammenfassende Bewertung (Gesamturteil) oder Potenzialeinschätzungen unzulässig ist und zu unterbleiben

hat. Die Forderung des Oberverwaltungsgerichts nach einer Befähigungsgesamtnote entbehrt daher der rechtlichen Grundlage.

45bb) Zutreffend ist allerdings die Ausgangserwägung, dass der Dienstherr für die

Auswahlentscheidung eine Eignungsprognose abzugeben hat, die sich grundsätzlich nicht in der Bewertung der bislang gezeigten Leistungen erschöpft. Das

maßgebliche Gesamturteil muss auf die Anforderungen des zu vergebenden

Amtes bezogen sein. Dies gilt auch für die Einreihung in eine Rangliste, wenn

diese maßgeblich für die nachfolgenden Beförderungen sein soll (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 14). Insbesondere

wenn die Anforderungen des angestrebten Amtes - etwa im Hinblick auf typischerweise wahrzunehmende Führungsaufgaben - nicht identisch mit denjenigen des bisherigen Amtes sind, müssen daher zusätzliche Erwägungen angestellt werden. Hierfür sind die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen

Befähigungseinschätzungen heranzuziehen. Auswahlerwägungen, die diesen

Maßstäben genügen, hat die Beklagte nicht angestellt.

46Die vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen bieten aber eine ausreichende Grundlage für den Schluss, dass eine Auswahl der Klägerin auch bei

ordnungsgemäßem Auswahlverfahren nicht ernsthaft möglich gewesen wäre.

Der Abstand ihrer Leistungsnote von denjenigen Notenwerten, die bei Zugrundelegung der hypothetischen Beförderungsrangliste und der sich aus den

haushaltsrechtlichen Bindungen der Beklagten noch für eine Berücksichtigung

in der Beförderungsrunde 2008 ausgereicht hätten, ist zu weit und die Anzahl

der in ihren bisherigen Leistungen besser beurteilten Mitbewerber damit zu

groß, um bei einer hypothetischen Alternativbetrachtung für das Jahr 2008 von

einer reellen Beförderungschance ausgehen zu können.

47Für diese Feststellung kann auf die zum Stichtagsdatum 19. September 2008

aus Anlass des damaligen Leistungsträgerfeststellungsverfahrens erstellten

dienstlichen Beurteilungen zurückgegriffen werden. Diese nehmen zwar für die

vor dem Stichtagsdatum liegenden Beförderungsentscheidungen nicht auf den

zutreffenden Beurteilungszeitraum Bezug und weisen auch nur hinsichtlich der

rückschauend betrachteten Leistung eine Beurteilung aus. Die hieraus entwickelte Rangliste entspricht daher nicht den an eine ordnungsgemäße Beförderungsauswahl zu stellenden Anforderungen. Die aus dem Jahr 2008 stammenden und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen stellen aber eine hinreichend sichere Vergleichsbasis für die im Rahmen

eines Schadensersatzanspruchs allein zu entscheidende Frage dar, ob die Klägerin bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren im Jahr

2008 voraussichtlich befördert worden wäre.

48Ausreichende Anhaltspunkte für die Rekonstruktion der hypothetischen Auswahlentscheidung lassen sich diesen dienstlichen Beurteilungen insbesondere

deshalb entnehmen, weil bei einer Beförderung innerhalb der Laufbahn des

gehobenen Polizeivollzugsdienstes maßgeblich auf die bisher im niedrigeren

Statusamt der Laufbahn erbrachten fachlichen Leistungen abzustellen ist.

49Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstätigkeit am besten geeignet ist. Die Auswahlentscheidung erfordert daher eine

vorausschauende Aussage darüber, ob und wie der Bewerber die ihm in dem

angestrebtem Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird

(BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282

<296>). Für den Vergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt kann und

muss auf die im bisherigen Amt erbrachten Leistungen zurückgegriffen werden.

Nur die im bisherigen Amt gezeigten Leistungen bieten eine hinreichende Tatsachengrundlage für den Prognoseschluss, ob sich der Beamte auch in dem

angestrebten höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG, Beschluss

vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - BVerwGE 145, 112 Rn. 23 f.).

50Die besondere Bedeutung der bislang gezeigten fachlichen Leistung folgt hier

überdies aus dem Umstand, dass die Polizeivollzugsbeamten der Beklagten auf

gebündelten Dienstposten eingesetzt werden und die Anforderungen des bisherigen und diejenigen des künftigen Amtes nach Auffassung der Beklagten daher

weitgehend identisch sind. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beurteilung der erbrachten Leistung hier grundsätzlich auch der Eignungsprognose

entspricht. Angesichts weitgehend identischer Amtsanforderungen dürfte sich

daher nur in besonders gelagerten Fällen aus den persönlichen Eigenschaften

eine von der Leistungsbeurteilung abweichende Eignungsprognose ergeben.

Dieser Unsicherheit kann im Rahmen der hypothetischen Auswahlerwägungen

durch einen Sicherheitszuschlag Rechnung getragen werden.

51Da die Klägerin mit ihrer Leistungsbeurteilung von 3,25 weit von den für eine

Beförderung erforderlichen Notenwerten entfernt gewesen ist, kann auch bei

Hinzurechnung eines angemessenen Sicherheitszuschlags festgestellt werden,

dass sie im Falle einer rechtmäßigen Gestaltung des Auswahlverfahrens durch

die Beklagte voraussichtlich nicht befördert worden wäre.

526. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Domgörgen Dr. von der Weiden Dr. Hartung

Dr. Kenntner Dollinger

B e s c h l u s s

vom 19. März 2015

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 20 602,44 festgesetzt 47

Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG). Eine Festsetzung anhand der

bloßen Besoldungsdifferenz nach § 52 Abs. 1 GKG scheidet aus, weil beamtenrechtliche Schadensersatzklagen auch dienst- und versorgungsrechtliche Konsequenzen bewirken.

Domgörgen Dr. Hartung Dr. Kenntner

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil