Urteil des BVerwG vom 20.10.2005

Beamtenverhältnis, Öffentliches Dienstrecht, Die Post, Disziplinarverfahren

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 12.04

OVG 7 R 1/03

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 20. Oktober 2005

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. M ü l l e r , G r o e p p e r ,

Dr. B a y e r und Dr. H e i t z

ohne weitere mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom

8. März 2004 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-

dung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens

bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

Der im Jahre … geborene Beklagte, der am … als auszubildende "Dienstleistungs-

fachkraft im Postbetrieb" in den Dienst der Deutschen Bundespost getreten war,

wurde nach erfolgreichem Abschluss der Berufsausbildung im Jahre … von der Klä-

gerin unter gleichzeitiger Ernennung zum Postoberschaffner z.A. in das Beamten-

verhältnis auf Probe übernommen. Die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit

wurde dem im Jahre … zum Posthauptschaffner beförderten Beklagten am … verlie-

hen. Bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung im … war er als Briefzusteller einge-

setzt. Mit Beurteilung vom … wurden ihm gerade noch befriedigende Leistungen be-

scheinigt.

- 3 -

Wegen des Verdachts, ein Dienstvergehen begangen zu haben, hatte der örtliche

Leiter der Niederlassung Produktion BRIEF der Deutschen Post AG am 6. Novem-

ber 2001 gegen den ledigen Beklagten disziplinarische Vorermittlungen eingeleitet.

Aufgrund des Ermittlungsergebnisses wurde ihm zur Last gelegt, von August bis

Dezember 2001 folgende Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben:

- nicht termingerechte Zustellung von 75 Postwurfsendungen,

- Unterschlagung von Briefnachentgelten in Höhe von insgesamt 106,90 DM,

- "Schieben" von Nachnahmebeträgen in Höhe von insgesamt 557,80 DM (ohne

Nachentgelt).

Das gegen den Beklagten wegen des Vorwurfs der Unterschlagung oder Untreue

eingeleitete Strafverfahren wurde nach Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 400 €

von der Staatsanwaltschaft am 1. August 2002 gemäß § 153 a Abs. 1 StPO endgül-

tig eingestellt.

Nachdem die Klägerin aufgrund des Ermittlungsergebnisses beschlossen hatte, ge-

gen den Beklagten Disziplinarklage mit dem Antrag auf Entfernung aus dem Beam-

tenverhältnis zu erheben, teilte der vom Beklagten angerufene örtliche Betriebsrat

der Niederlassung durch Schreiben vom 3. Juli 2002 mit, er könne gegen die Erhe-

bung der Disziplinarklage keine Einwendungen vorbringen, die sich auf die in § 77

Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG bezeichneten Gründe stützen ließen. Vorsorglich weise

er jedoch darauf hin, dass er im Hinblick auf die Rechtsprechung zu den außerge-

wöhnlichen Milderungsgründen eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis für

überzogen erachte. Der Niederlassungsleiter erwiderte mit Schreiben vom 10. Juli

2002, dass er mangels vorgebrachter Einwendungen im Sinne des Gesetzes keinen

Anlass sehe, von der Klageerhebung Abstand zu nehmen.

Die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost stimmte

der beabsichtigten Klageerhebung zu.

Das Verwaltungsgericht hat auf die Disziplinarklage den Beklagten aus dem Beam-

tenverhältnis entfernt. Seine Berufung hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil

vom 8. März 2004 (IÖD 2004, 131) im Wesentlichen aus folgenden Gründen zurück-

gewiesen:

- 4 -

Der Stattgabe der Disziplinarklage stehe kein Mangel des personalvertretungsrechtli-

chen Beteiligungsverfahrens entgegen. Der nach § 28 PostPersRG zuständige Be-

triebsrat habe "bei Erhebung der Disziplinarklage" (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG) keine

Einwendungen im Sinne des Gesetzes erhoben. Der vorsorgliche Hinweis des Be-

triebsrats, er halte eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis für

überzogen, stelle keine Einwendung im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BPersVG

dar.

Das vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellte Dienstvergehen wiege so

schwer, dass der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müsse (§ 13

Abs. 2 Satz 1 BDG). Maßgebend für die Bestimmung der angemessenen Diszipli-

narmaßnahme sei der Zugriff auf die Nachentgelte und Nachnahmebeträge. Der Be-

klagte habe in insgesamt 54 Fällen über mehr als drei Monate dienstlich erlangtes

Geld für private Zwecke - bei den Nachentgelten 106,90 DM auf Dauer, bei den

Nachnahmen (einschließlich Nachentgelt) 569,80 DM vorübergehend - für private

Zwecke verwendet und damit ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich der ihm

obliegenden Dienstpflichten begangen. Ein so handelnder Beamter verliere das Ver-

trauen seines Dienstherrn und müsse aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden,

sofern nicht die Voraussetzungen eines von der Rechtsprechung anerkannten Milde-

rungsgrundes vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall. Der Beklagte könne sich auch

nicht mit Erfolg auf verminderte Schuldfähigkeit zur Tatzeit berufen. Schließlich sei

die ausgesprochene Disziplinarmaßnahme auch nicht unverhältnismäßig. Bei der

gebotenen Gesamtschau bestehe kein Anlass zur Milde.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Beklagte die Verlet-

zung formellen und materiellen Rechts. Er beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 8. März 2004 und

des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 12. September 2003 aufzuheben

und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Verfahren einzustellen,

hilfsweise,

auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.

- 5 -

Die Klägerin tritt der Revision entgegen und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht verteidigt eben-

falls das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Revision, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO, § 70 Abs. 1, § 66

Satz 1, § 3 BDG ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist

begründet. Das angefochtene Berufungsurteil verletzt Bundesrecht. Dies führt zur

Aufhebung und Zurückverweisung (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, § 70 Abs. 2

BDG).

1. Das Berufungsurteil leidet nicht an Verfahrensfehlern. Das Berufungsgericht

brauchte der Klägerin keine Frist zur Beseitigung eines wesentlichen Mangels des

behördlichen Disziplinarverfahrens zu setzen (vgl. § 65 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 3

Satz 1 BDG). Die Mitwirkung des Betriebsrats gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1

PostPersRG, § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG weist keinen rechtserheblichen Mangel auf.

Daher kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Mangel im Verfahren gemäß § 55

Abs. 1 bis 3 BDG geheilt werden kann.

Der Begriff des Mangels des behördlichen Disziplinarverfahrens im Sinne dieser Vor-

schriften erfasst auch die Verletzung von Verfahrensregeln außerhalb des Rege-

lungsbereichs des Bundesdisziplinargesetzes. Allein die weite Auslegung dieses

Begriffs entspricht dem gesetzlichen Kontrollauftrag des Gerichts, zum Schutz der

Rechte des beklagten Beamten den gesamten behördlichen Verfahrensabschnitt vor

Erhebung der Disziplinarklage, soweit nicht ohnehin gerügt, von Gerichts wegen (vgl.

§ 55 Abs. 3 Satz 1 BDG) auf Mängel und deren Folgen zu überprüfen. Dabei verfolgt

§ 55 BDG den weiteren Zweck, die notwendige gerichtliche Kontrolle mit dem Inte-

resse an einer zügigen Verfahrensdurchführung in Einklang zu bringen (vgl.

BTDrucks 14/4659 S. 49 - zu § 55 BDG). Dass sich der Prüfungsrahmen des Ge-

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richts nicht nur auf Verfahrensfehler aus dem Regelungsbereich der §§ 17 ff. BDG

beschränkt, wird bereits an dem Umstand deutlich, dass sich wesentliche Mängel

des behördlichen Disziplinarverfahrens z.B. aus der Verletzung von Vorschriften über

den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes (§§ 1, 2 BDG) und

der Nichtbeachtung von Maßnahmeverboten (§§ 14, 15 BDG) ergeben können. So-

weit solche Mängel gemäß § 32 BDG zur Einstellung des behördlichen Disziplinar-

verfahrens führen würden, haben sie regelmäßig zugleich die Unzulässigkeit einer

Disziplinarklage zur Folge. Der weiten Auslegung des Begriffs "behördliches Diszipli-

narverfahren" in § 55 BDG steht auch nicht die Verwendung derselben Formulierung

als Überschrift über den Regelungsbereich der §§ 17 ff. BDG entgegen. Trotz identi-

schen Wortlauts kann einem Begriff in unterschiedlichen Regelungszusammenhän-

gen eines Gesetzes unterschiedliche Bedeutung zukommen. Dies ist hier der Fall.

Während die Verwendung des Begriffs "Behördliches Disziplinarverfahren" als Über-

schrift von Teil 3 des Gesetzes nur der Abgrenzung zum Regelungsbereich des "Ge-

richtlichen Disziplinarverfahrens" - Überschrift von Teil 4 des Gesetzes - dient, be-

schreibt der gleichlautende Begriff in § 55 BDG den umfassenden Prüfungsrahmen

des Gerichts hinsichtlich des gesamten behördlichen Verfahrensabschnitts vor Kla-

geerhebung zur Feststellung der notwendigen Sachentscheidungsvoraussetzungen

der Disziplinarklage.

Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass sich die Mitwirkung

des Betriebsrats bei Erhebung der Disziplinarklage nur auf die grundlegende Ent-

scheidung bezieht, Disziplinarklage zu erheben. Der Inhalt der Klageschrift, insbe-

sondere die Antragstellung unterliegt nicht der Mitwirkung. Demzufolge müssen Ein-

wendungen des Betriebsrats inhaltlich das "Ob" der Klageerhebung zum Gegenstand

haben. Dabei kann der Betriebsrat gemäß § 78 Abs. 2 Satz 3 BPersVG, § 29 Abs. 5

Satz 2 PostPersRG Einwendungen auf die in § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG be-

zeichneten Gründe stützen.

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Die personalvertretungsrechtliche Mitwirkung "bei" Erhebung der Disziplinarklage

gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BPersVG knüpft schon vom Wortlaut her an die "Er-

hebung der Disziplinarklage" gemäß § 34 BDG als eine Form der "Abschlussent-

scheidung" im behördlichen Disziplinarverfahren an (vgl. amtliche Überschrift zu Ka-

pitel 3 in Teil 3 des Bundesdisziplinargesetzes). Soll aufgrund des Ergebnisses der

disziplinarbehördlichen Ermittlungen gegen den Beamten auf Zurückstufung, auf Ent-

fernung aus dem Beamtenverhältnis oder auf Aberkennung des Ruhegehalts erkannt

werden, so ist gegen ihn Disziplinarklage zu erheben (§ 34 Abs. 1 BDG). Mit dem

Entschluss des Dienstherrn zur Klageerhebung entsteht der Mitwirkungstatbestand

des § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG, der sich - nach Erfüllung der personalvertretungs-

rechtlichen Hinweispflicht gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BPersVG - aber

erst auf Antrag des Beamten aktualisiert.

Ein Sachantrag in der Klageschrift einer Disziplinarklage ist lediglich Folge des Ent-

schlusses des Dienstherrn zur Klageerhebung. Zwar wird dem betroffenen Beamten

und auch der Beschäftigtenvertretung das mit der Klage verfolgte Ziel verdeutlicht;

der Beamte kann sein Verteidigungsverhalten entsprechend einstellen. Für das Ge-

richt ist ein Sachantrag jedoch unverbindlich. Es hat nach Feststellung des dem Be-

amten gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 BDG in der Disziplinarklage zur Last gelegten

Sachverhalts und dessen disziplinarrechtlicher Würdigung von Gerichts wegen auf

die erforderliche und zulässige Disziplinarmaßnahme zu erkennen; andernfalls hat es

die Disziplinarklage abzuweisen oder das Disziplinarverfahren einzustellen (vgl. ins-

besondere § 60 Abs. 2 Satz 2, § 59 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 3 Satz 3 BDG). Die Kla-

geschrift muss deshalb auch keinen Antrag enthalten. Das ergibt sich aus § 52

Abs. 1 BDG, der die formalen Anforderungen an eine Disziplinarklage regelt. Die

Formulierung eines bestimmten Antrags ist dort, anders als bei § 82 Abs. 1 Satz 2

VwGO, der wegen des abschließenden Sonderregelungscharakters des § 52 Abs. 1

BDG auch über § 3 BDG auf Disziplinarklagen keine Anwendung findet (vgl. Gansen,

BDG, Stand 2005, § 3 Rn. 8 und § 52 Rn. 19; Köhler/Ratz, BDG, 3. Auflage, § 52

Rn. 11 am Ende; Lemhöfer, RiA 2002, 55; Weiß, PersV 2004, 448), noch nicht ein-

mal als Soll-Vorschrift vorgesehen.

Die Entstehungsgeschichte des § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG steht einer Beschrän-

kung des Mitwirkungstatbestandes auf das "Ob" der Disziplinarklageerhebung nicht

- 8 -

entgegen. Die derzeitige Fassung der Vorschrift beruht auf Artikel 9 Nr. 1 des Geset-

zes zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 9. Juli 2001, BGBl I S. 1510,

1529. Sie ersetzt mit Inkrafttreten des Bundesdisziplinargesetzes am 1. Januar 2002

den unter der Geltung der Bundesdisziplinarordnung bestehenden Mitwirkungstatbe-

stand des § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG a.F., der auf die "Einleitung des förmlichen

Disziplinarverfahrens" abgestellt hat. Da das neue Disziplinarverfahrensrecht ein

förmliches Disziplinarverfahren nicht mehr kennt und "an die Stelle seiner Einleitung

nunmehr unmittelbar die Erhebung der Disziplinarklage tritt, muss die personalvertre-

tungsrechtliche Mitwirkung nunmehr für dieses Verfahrensstadium vorgesehen wer-

den", wie es in der amtlichen Gesetzesbegründung zu § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG

n.F. heißt (BTDrucks 14/4659 S. 54 - zu Artikel 10); die Neuregelung "enthält die

notwendige Anpassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes an das neue Dis-

ziplinarverfahren". Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine Beteili-

gung der Beschäftigtenvertretung bei Erhebung der Disziplinarklage auch hinsichtlich

der Stellung eines Klageantrags gewollt hat. Nach altem Recht bezog sich das Mit-

wirkungsrecht nur auf das "Ob" der Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens.

Da das förmliche Disziplinarverfahren ergebnisoffen durchzuführen war und sich

daran noch das Verfahren vor den Disziplinargerichten anschließen konnte, bestand

"bei Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens" kein Mitwirkungsrecht der Per-

sonalvertretung hinsichtlich der Frage, welche Disziplinarmaßnahme der Beamte

voraussichtlich verwirkt haben könnte. An dieser Rechtslage sollte sich durch die

Anpassung des § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG an die Neuregelungen des Bundesdiszip-

linargesetzes nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nichts ändern.

Der Niederlassungsleiter hat die Einwendungen des Betriebsrats, der hier als Perso-

nalrat handelte, wegen des seiner Ansicht nach fehlenden Bezuges zum "Ob" der

Klageerhebung sinngemäß für unbeachtlich erklärt. Daher hat er sich nicht für ver-

pflichtet gehalten, die Einwendungen mit dem Betriebsrat zu erörtern (vgl. § 29

Abs. 5 Satz 2 PostPersRG, § 72 Abs. 1 BPersVG). Diese Vorgehensweise wäre nur

dann rechtsfehlerfrei gewesen, wenn die Einwendungen selbst bei der gebotenen

großzügigen Betrachtungsweise offensichtlich nicht vom Mitwirkungsrecht gedeckt

gewesen wären (vgl. Beschlüsse vom 27. September 1993 - BVerwG 6 P 4.93 -

BVerwGE 94, 178 <179> und vom 6. September 1995 - BVerwG 6 P 41.93 -

BVerwGE 99, 201 <203>). Dies ist zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Denn

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das Mitwirkungsverfahren war bei Erhebung der Disziplinarklage abgeschlossen, weil

der Betriebsrat sein Mitwirkungsrecht endgültig nicht weiter ausgeübt hat. Weder hat

der Betriebsrat der Auffassung des Niederlassungsleiters widersprochen und eine

Erörterung der Einwendungen verlangt, noch hat er die Angelegenheit gemäß § 29

Abs. 6 PostPersRG binnen drei Tagen dem zuständigen Vorstandsmitglied vorge-

legt. Auf diese Möglichkeit war er vom Niederlassungsleiter hingewiesen worden.

2. Nach den von der Revision nicht angegriffenen und daher das Revisionsgericht

bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO,

§ 69 BDG) hat der Beklagte insbesondere auf Nachentgelte und Nachnahmegelder

zugegriffen, indem er in insgesamt 54 Fällen über mehr als drei Monate dienstlich

anvertrautes Geld für private Zwecke, bei den Nachentgelten 106,90 DM auf Dauer,

bei den Nachnahmen 569,80 DM vorübergehend, verwendet hat. Diese Zugriffe, so

die Würdigung des festgestellten Sachverhalts durch das Berufungsgericht, seien als

ein so schweres Dienstvergehen im Kernbereich der dem Beklagten obliegenden

Dienstpflichten zu bewerten, dass nach ständiger Rechtsprechung gemäß § 13

Abs. 2 Satz 1 BDG in der Regel die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Be-

tracht komme, sofern nicht die Voraussetzungen eines von der Rechtsprechung an-

erkannten Milderungsgrundes vorlägen. Dies sei hier nicht der Fall. Es könne dahin-

gestellt bleiben, ob der Beklagte das "Schieben" der Nachnahmebeträge freiwillig

offenbart habe. Dieser Milderungsgrund könne ihm schon deshalb nicht zugute

kommen, weil er nicht auch hinsichtlich der Unterschlagung der Nachentgelte vorlie-

ge.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme

sind mit § 13 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BDG nicht vereinbar: Nach § 13 Abs. 2 Satz 1

BDG ist ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des

Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, aus dem Beamtenverhält-

nis zu entfernen. Die Vorschrift trifft keine Aussage, unter welchen Voraussetzungen

die Tatbestandsmerkmale "schweres Dienstvergehen" und "endgültiger Vertrauens-

verlust" anzunehmen sind.

Maßstäbe für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG

lassen sich allein aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG gewinnen. Wenn § 13 Abs. 2

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Satz 1 BDG die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis von einem prognostisch zu

beurteilenden endgültigen Vertrauensverlust durch ein schweres Dienstvergehen

abhängig macht, greift er die generell geltenden Bemessungskriterien des § 13

Abs. 1 Satz 2 BDG - Schwere des Dienstvergehens - und des § 13 Abs. 1 Satz 4

BDG - Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der All-

gemeinheit - auf. Diese Bemessungskriterien sind bei jedem Dienstvergehen, gleich-

gültig zu welcher Disziplinarmaßnahme es letztlich führt, in Betracht zu ziehen. Als

drittes Kriterium für die Bestimmung einer Disziplinarmaßnahme nennt § 13 Abs. 1

Satz 3 BDG das Persönlichkeitsbild des Beamten, das angemessen, das heißt so-

wohl entlastend als auch belastend, zu berücksichtigen ist. Auch wenn § 13 Abs. 2

Satz 1 BDG das Persönlichkeitsbild des Beamten nicht ausdrücklich erwähnt, gibt es

keinen Grund, dieses Bemessungskriterium bei Dienstvergehen im Regelungsbe-

reich des § 13 Abs. 2 BDG unberücksichtigt zu lassen. Damit ist allerdings noch

nichts darüber gesagt, welches Gewicht einem Umstand, der einem dieser Bemes-

sungskriterien zuzuordnen ist, z.B. einem entlastenden Aspekt des Persönlichkeits-

bildes des Beamten, im Einzelfall zukommt.

Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass die

sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskriterien mit dem ih-

nen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 BDG) und

in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem

im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Ver-

hältnismäßigkeit (Übermaßverbot). Danach muss die gegen den Beamten ausge-

sprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung aller belastenden und ent-

lastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des

Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (vgl. BVerfG, Kammer-

beschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - NJW 2005, 1344 <1346> m.w.N.).

Dies konkretisieren die für Dienstvergehen von Soldaten geltenden "Richtlinien für

das Bemessen der Disziplinarmaßnahme" in § 38 Abs. 1 WDO in deutlichen Worten:

"Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind Eigenart und Schwere des Dienst-

vergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bis-

herige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen."

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Nicht anders ist die weniger deutliche Konkretisierung der genannten Grundsätze in

den Sätzen 2 bis 4 des § 13 Abs. 1 BDG zu verstehen. Diesen Anforderungen wird

die fallbezogene Handhabung der Bemessungskriterien des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4

BDG und damit die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 1

BDG dann gerecht, wenn die bereits in der bisherigen Disziplinarrechtsprechung un-

ter Geltung der Bundesdisziplinarordnung als bemessungserheblich eingestuften und

auch in § 38 Abs. 1 WDO erwähnten Umstände einschließlich so genannter

Erschwerungs- und Milderungsgründe berücksichtigt werden:

Bei der Auslegung des Begriffs "Schwere des Dienstvergehens" ist danach maßge-

bend auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Hierfür können bestimmend

sein objektive Handlungsmerkmale (insbesondere Eigenart und Bedeutung der

Dienstpflichtverletzung, z.B. Kern- oder Nebenpflichtverletzung, sowie besondere

Umstände der Tatbegehung, z.B. Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlver-

haltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht der

Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen

des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte (z.B. materieller

Schaden).

Wenn es in § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG heißt, das Persönlichkeitsbild des Beamten sei

angemessen zu berücksichtigen, so bedeutet dies, dass es für die Bestimmung der

Disziplinarmaßnahme auch auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige

dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen ankommt,

insbesondere soweit es mit seinem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild überein-

stimmt oder davon abweicht (z.B. persönlichkeitsfremdes Verhalten in Notstands-

und Konfliktsituationen).

Die prognostische Frage nach dem Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens

des Dienstherrn oder der Allgemeinheit (§ 13 Abs. 1 Satz 4 BDG) betrifft die Erwar-

tung, dass sich der Beamte aus der Sicht des Dienstherrn und der Allgemeinheit so

verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich

(§ 54 Satz 3, § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG) erwartet wird. Das Vertrauen des Dienstherrn

oder der Allgemeinheit in die Person des Beamten bezieht sich in erster Linie auf

dessen allgemeinen Status als Beamter (vgl. dazu Urteil des Disziplinarsenats vom

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20. Januar 2004 - BVerwG 1 D 33.02 - BVerwGE 120, 33 <53 f.>), daneben aber

auch auf dessen konkreten Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung, z.B. als Poli-

zei- oder Zollbeamter, und auf dessen konkret ausgeübte Funktion, z.B. als Vorge-

setzter. Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Beeinträchtigung des Vertrauens des

Dienstherrn vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Entschei-

dend ist nicht die subjektive Einschätzung des jeweiligen Dienstvorgesetzten, son-

dern die Frage, inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstverge-

hens auf der Basis der festgestellten belastenden und entlastenden Umstände noch

darauf vertrauen kann, dass der Beamte in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungs-

gemäß nachkommen wird. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang

die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße

Amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich

der belastenden und entlastenden Umstände bekannt würde. Dies unterliegt unein-

geschränkter verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Ein Beurteilungsspielraum des

Dienstherrn besteht nicht.

Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte ein schweres Dienstvergehen im Sinne

des § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG begangen. Insoweit ist der Würdigung durch das Beru-

fungsgericht zuzustimmen. Im Vordergrund der Zumessungserwägungen nach der

"Schwere des Dienstvergehens" (objektive und subjektive Handlungsmerkmale, un-

mittelbare Folgen des Dienstvergehens) steht die Feststellung, dass der Beklagte in

54 Fällen über mehr als drei Monate ihm dienstlich anvertraute Nachentgelte und

Nachnahmegelder veruntreut hat, wodurch der Post und ihren Kunden ein Schaden

von insgesamt etwa 675 DM entstanden ist. Durch den Zugriff auf die dienstlich an-

vertrauten Gelder hat der Beklagte nicht nur beamtenrechtliche Nebenpflichten ver-

letzt, sondern hat im Kernbereich der ihm obliegenden Dienstpflichten versagt

(stRspr des Disziplinarsenats, vgl. z.B. Urteil vom 21. September 1993 - BVerwG

1 D 39.92 - BVerwGE 103, 1 <2> m.w.N.). Mit dem Kernbereich ist derjenige Pflich-

tenkreis des Beamten angesprochen, der im Mittelpunkt seines konkreten Amtes im

funktionellen Sinne (Dienstposten) steht (vgl. Urteil des Disziplinarsenats vom

23. August 1988 - BVerwG 1 D 136.87 - NJW 1989, 851). Zu den Kernpflichten eines

Postbeamten als Briefzusteller gehört z.B., dass dieser ihm dienstlich anvertraute

Nachnahmegelder und Nachentgelte ordnungsgemäß verwaltet und abrechnet. Der

Dienstherr - und hier auch die Post - sind auf die absolute Ehrlichkeit und Zuverläs-

- 13 -

sigkeit eines solchen Beamten beim Umgang mit dienstlich anvertrauten Geldern

angewiesen. Schon aus Gründen einer sparsamen Verwaltung der Haushaltsmittel

ist eine ständige und lückenlose Kontrolle eines jeden Mitarbeiters unmöglich und

muss deshalb weitgehend durch Vertrauen ersetzt werden. Diese Anforderungen

sind für jeden Beamten leicht einsichtig.

Das Berufungsurteil verletzt jedoch insoweit Bundesrecht, als es bei seiner Entschei-

dung gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG einen endgültigen Verlust des Vertrauens des

Dienstherrn oder der Allgemeinheit angenommen hat, ohne zuvor eine umfassende

Prognoseentscheidung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des

Einzelfalls zu treffen. Einer solchermaßen umfassenden disziplinargerichtlichen

Prognose bedarf es zur Vermeidung von Schematisierung auch dann, wenn sich der

Beamte, wie vorliegend, bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermö-

genswerten, die seinem Gewahrsam unterliegen, vergriffen hat. Ein solches Dienst-

vergehen ist "regelmäßig" geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Februar 2003 - 2 BvR 1413/01 - NVwZ 2003,

1504 <1504 f.> m.w.N.), sodass in diesen Fällen die Entfernung aus dem Beamten-

verhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der angemessenen Diszip-

linarmaßnahme ist. Die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwir-

kung entfällt, wenn gewichtige und im Einzelfall durchgreifende Entlastungsgründe

festgestellt werden. Dann hat das Dienstvergehen keinen endgültigen Vertrauensver-

lust zur Folge. Deshalb darf sich die Würdigung nicht auf die Verneinung "anerkann-

ter Milderungsgründe" beschränken.

In der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts sind

unter Geltung der Bundesdisziplinarordnung speziell zu den so genannten Zugriffs-

delikten entsprechende gewichtige "Milderungsgründe" entwickelt und "anerkannt"

worden (vgl. dazu näher Köhler/Ratz, a.a.O., B II 10 Rn. 12 ff. und Vogelgesang in:

Öffentliches Dienstrecht im Wandel, Festschrift für Walther Fürst, 2002, S. 369 ff.,

jeweils m.w.N.). Diese "Milderungsgründe", die besondere Konfliktsituationen (Han-

deln in einer wirtschaftlichen Notlage, in einer psychischen Ausnahmesituation oder

in einer besonderen Versuchungssituation) und Verhaltensweisen mit noch günsti-

gen Persönlichkeitsprognosen (freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder

Offenbarung des Fehlverhaltens vor Tatentdeckung, Zugriff auf geringwertige Gelder

- 14 -

oder Güter) umschreiben, sind auch unter Geltung des § 13 BDG geeignet, bei ei-

nem Beamten, der dienstlich im Kernbereich versagt hat, noch einen Rest an Ver-

trauen anzunehmen. Der Wortlaut des § 13 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BDG und die

Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 37: "Abs. 2 Satz 1

regelt die Voraussetzungen der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Einklang

mit der bisherigen Rechtsprechung") stehen einer Fortgeltung der "anerkannten Mil-

derungsgründe" nicht entgegen. Sie stellen jedoch keinen abschließenden Kanon der

bei den hier in Rede stehenden Dienstvergehen berücksichtigungsfähigen Entlas-

tungsgründe dar (vgl. auch Vogelgesang, a.a.O., S. 380 f.; Köhler/Ratz-Köhler, BDG,

A.IV.2 Rn. 77; vgl. zu Ansätzen aus der Rspr des Senats: Urteile vom 3. Februar

2004 - BVerwG 1 D 27.03 -, vom 22. Oktober 2002 - BVerwG 1 D 6.02 -, vom

23. Oktober 2002 - BVerwG 1 D 5.02 -, vom 25. September 2001 - BVerwG 1 D

62.00 - und vom 24. Oktober 2001 - BVerwG 1 D 47.00 -). Soweit eine Erweiterung

in Betracht gezogen wird, bilden die in der bisherigen Rechtsprechung anerkannten

Milderungsgründe einen Vergleichsmaßstab, wie außergewöhnlich eine Ausnahme-

situation sein muss, um davon ausgehen zu können, dass ein an normalen Maßstä-

ben orientiertes pflichtmäßiges Verhalten von dem Beamten auch in Zukunft nicht

erwartet werden kann (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD

51.02 -, vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 und vom

28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBerB 2004, 178).

Bei der prognostischen Frage, ob bei einem Beamten aufgrund eines schweren

Dienstvergehens ein endgültiger Vertrauensverlust im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1

BDG eingetreten ist, gehören zur Prognosebasis demnach alle für diese Einschät-

zung bedeutsamen belastenden und entlastenden Bemessungsgesichtspunkte, bei

einem so genannten Zugriffsdelikt im Rahmen entlastender Umstände also nicht nur

die bislang von der Rechtsprechung "anerkannten Milderungsgründe". Dies gebieten

sowohl das gesetzliche Bemessungskriterium "angemessene Berücksichtigung des

Persönlichkeitsbildes des Beamten" als auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

(Übermaßverbot). Die gesamte Prognosegrundlage muss in der Entscheidung des

Gerichts dargelegt werden; ob sie dann den Schluss auf einen noch verbliebenen

Rest an Vertrauen in die Person des Beamten zulässt, ist eine Frage der Gesamtab-

wägung im Einzelfall.

- 15 -

Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil nicht gerecht. Es hat sich im We-

sentlichen darauf beschränkt, das Vorliegen "anerkannter Milderungsgründe" zu prü-

fen und im Ergebnis zu verneinen. Erheblich verminderte Schuldfähigkeit ist aus tat-

sächlicher und rechtlicher Sicht als unmaßgeblich angesehen worden. Mit Blick auf

den dienstlichen Werdegang, die Beurteilung der dienstlichen Leistungen des Be-

klagten und sein sonstiges dienstliches Verhalten hat das Berufungsgericht die Ent-

fernung aus dem Beamtenverhältnis als nicht unverhältnismäßig bezeichnet; bei der

"gebotenen Gesamtschau" bestehe kein Anlass zur Milde.

Diese Darlegungen lassen nicht erkennen, dass das Berufungsgericht die erforderli-

che Prognoseentscheidung zum Umfang der vom Beklagten verursachten Vertrau-

ensbeeinträchtigung getroffen hat. In die Gesamtabwägung waren danach auf der

Seite der den Beklagten belastenden Umstände zunächst diejenigen einzustellen,

die der dienstlichen Verfehlung das Gewicht eines "schweren Dienstvergehens" ge-

geben haben. Zu Lasten des Beklagten waren ferner zu berücksichtigen die schuld-

hafte nicht termingerechte Zustellung der Postwurfsendungen (vorübergehende nicht

eigennützige Postunterdrückung, vgl. dazu Urteil des Disziplinarsenats vom

7. Februar 2001 - BVerwG 1 D 59.99 - ZBR 2002, 50 <52 f.> m.w.N.), die Tatsache,

dass der Beklagte bereits ein halbes Jahr nach seiner Ernennung zum Beamten auf

Lebenszeit schwer versagt hatte und dienstlich zuletzt nicht positiv beurteilt worden

war, sowie der Umstand, dass er aus der Beobachtung, dass ein Kollege wegen des

gleichen Dienstvergehens disziplinarisch belangt worden war, nicht rechtzeitig den

Entschluss zur freiwilligen vollständigen Wiedergutmachung des Schadens oder je-

denfalls zur Offenbarung des Fehlverhaltens gefasst hatte. Auf der Seite der den Be-

klagten entlastenden Umstände hat das Berufungsgericht zunächst zu Recht geprüft,

ob sich der Beklagte mit Erfolg auf einen "anerkannten Milderungsgrund" berufen

kann; dabei hätte es nach dem auch im Verfahren nach dem Bundesdisziplinarge-

setz fortgeltenden Grundsatz "in dubio pro reo" (vgl. BTDrucks 14/4659 S. 35 - zu § 3

BDG) ausgereicht, wenn nur hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorlie-

gen eines solchen "Milderungsgrundes" gegeben wären (vgl. Urteil des Disziplinar-

senats vom 30. September 1992 - BVerwG 1 D 32.91 - BVerwGE 93, 294 <297>).

Da es für die Frage des endgültigen Vertrauensverlusts aber nicht nur auf das Vor-

handensein eines "anerkannten Milderungsgrundes", sondern auf eine Gesamtab-

wägung aller auch entlastender Umstände ankommt, durfte das Berufungsgericht

- 16 -

nicht aus Rechtsgründen offen lassen, ob der Beklagte das "Schieben" der Nach-

nahmebeträge freiwillig, d.h. ohne Furcht vor Entdeckung (Urteil vom 27. November

2002 - BVerwG 1 D 10.02 -) offenbart hatte. Die Nachnahmebeträge einschließlich

des Nachentgelts in Höhe von insgesamt 569,80 DM betreffen etwas mehr als 4/5

des Gesamtschadens; der Zugriff auf die 106,90 DM Nachentgelt bewegt sich im Be-

reich der Bagatellgrenze (vgl. Urteil des Disziplinarsenats vom 11. Juni 2002

- BVerwG 1 D 31.01 - BVerwGE 116, 308). Das Berufungsgericht ist hinsichtlich der

Nachnahmebeträge davon ausgegangen, dass der Beklagte die "geschobenen"

Nachnahmen ohne die Vernehmung durch die Betriebssicherung am 3. Dezember

2001, spätestens aber am folgenden Tag von sich aus nachträglich abgerechnet und

eingezahlt hätte. Anhaltspunkte dafür, ob insoweit tatsächlich schon etwas ins Werk

gesetzt war, hat es allerdings nicht festgestellt. Gegebenenfalls hätte das Berufungs-

gericht dann auch zu prüfen gehabt, ob nicht die vom Disziplinarsenat entwickelte

Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2002 - BVerwG 1 D 11.02 - Buchholz

232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 29), wonach bei einem so genannten Zugriffsdelikt, das aus

mehreren Zugriffen besteht, sich eine mildere Disziplinarmaßnahme ohne Hinzutre-

ten weiterer gewichtiger Milderungsgründe nicht darauf stützen lässt, dass für einen

Teil der Zugriffe der Milderungsgrund der Offenbarung oder der Wiedergutmachung

des Schadens vor Tatentdeckung und für den anderen Teil der Milderungsgrund des

Zugriffs auf geringwertige Güter herangezogen wird, unter Geltung des § 13 BDG

von Bedeutung ist. Zugunsten des Beklagten war ferner zu berücksichtigen, dass er

disziplinarisch nicht vorbelastet ist und zumindest wohl einen Teil des Schadens

nachträglich sogleich ausgeglichen hat.

Sollte das Berufungsgericht nach Abwägung aller belastenden und entlastenden

Umstände zum Ergebnis kommen, dass der Beklagte trotz des schweren Dienstver-

gehens das Vertrauen seines Dienstherrn oder der Allgemeinheit noch nicht endgül-

tig verloren hat mit der Folge, dass der Ausspruch einer milderen Disziplinarmaß-

nahme in Betracht kommt, wird zu prüfen sein, ob gemäß § 14 Abs. 1 BDG die Vor-

aussetzungen eines beschränkten Disziplinarmaßnahmeverbots wegen strafrechtli-

cher Ahndung vorliegen.

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Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Albers Dr. Müller Groepper

Dr. Bayer Dr. Heitz

Sachgebiet:

BVerwGE:

Beamtendisziplinarrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BPersVG

§ 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 78 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2

PostPersRG § 29 Abs. 5 und 6

BDG

§ 13 Abs. 1 und 2 Satz 1, § 34 Abs. 1, § 52 Abs. 1, §§ 55, 65 Abs. 1

Stichworte:

Postbeamter; Disziplinarklage; Mitwirkung des Personalrats (Betriebsrats); Verfah-

rensmangel; sog. Zugriffsdelikt; Bemessung der Disziplinarmaßnahme; Bemes-

sungskriterien; Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (schweres Dienstvergehen;

Prognoseentscheidung hinsichtlich eines endgültigen Vertrauensverlusts).

Leitsätze:

Die Mitwirkung des Personalrats (Betriebsrats) bei Erhebung der Disziplinarklage

gegen einen Beamten bezieht sich nur auf die disziplinarbehördliche Abschlussent-

scheidung, ob Disziplinarklage erhoben werden soll, nicht auf den im Falle der Kla-

geerhebung vorgesehenen Klageantrag.

Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setzt - neben der Schwere des Dienst-

vergehens - auch bei einem sog. Zugriffsdelikt die umfassende Würdigung des Per-

sönlichkeitsbildes des Beamten voraus, um einen endgültigen Vertrauensverlust

feststellen zu können.

Urteil des 2. Senats vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04

I. VG Saarlouis vom 12.09.2003 - Az.: VG 13 K 1/02.D -

II. OVG Saarlouis vom 08.03.2004 - Az.: OVG 7 R 1/03 -