Urteil des BVerwG, Az. 2 C 12.02

Führer, Treu Und Glauben, Beweislast, Zulage
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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 12.02
Verkündet
OVG 5 L 4012/98
am 30. Januar 2003
Schütz
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. S i l b e r k u h l und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e ,
G r o e p p e r und Dr. B a y e r
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
12. Februar 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisions-
verfahrens.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger begehrt die Bewilligung einer Außendienstzulage. Er
war bis September 1992 Berufssoldat und zuständig für Wartung,
Instandsetzung, Pflege und Modifikation des Waffensystems
"NIKE" sowie für die Ausbildung des ihm unterstellten Perso-
nals. Seinen Dienst versah er zu einem nicht genau feststehen-
den Anteil in Einsatzstellungen.
Mit Bescheid vom 29. August 1990 gewährte ihm die Beklagte
rückwirkend für den Zeitraum vom 1. Mai 1971 bis zum 29. De-
zember 1989 eine Stellenzulage für Soldaten als Führer oder
Ausbilder im Außen- und Geländedienst und für den Zeitraum vom
1. Januar 1988 bis zum 29. Dezember 1989 eine Aufwandsentschä-
digung für seine Tätigkeit als Führer einer Teileinheit und
Flakraketenfeuerleit-Elektromechanikermeister, wobei mit Be-
scheid vom selben Tage die Stellenzulage für die Zeiträume
1. Januar 1972 bis 9. März 1972, 17. September 1978 bis
19. Dezember 1978 und 1. Oktober 1982 bis 30.September 1983
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wegen anderweitiger Verwendung während dieser Zeiten wieder
entzogen wurde. Zulage und Aufwandsentschädigung wurden nicht
ausgezahlt.
Durch Bescheid vom 7. September 1992 hob die Beklagte den Be-
willigungsbescheid mit der Begründung auf, dem Kläger stünden
die Außendienstzulage und die Aufwandsentschädigung nicht zu,
weil er nicht nachweisen könne, im fraglichen Zeitraum mehr
als 87 Stunden monatlich im Außendienst tätig gewesen zu sein.
Nach erfolgloser Beschwerde hat der Kläger Klage gegen den
Rücknahmebescheid erhoben, die das Verwaltungsgericht abgewie-
sen hat. Das Oberverwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben
und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Voraussetzungen des § 48 VwVfG für die Rücknahme eines
rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes lägen nicht
vor. Die vom Kläger verrichtete Instandsetzungsarbeit in den
Einsatzstellungen sei Außen- und Geländedienst im Sinne der
Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Zahlung
der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Ausbilder
im Außen- und Geländedienst verwendet werden. Bei seinen Ein-
sätzen im Außendienst sei der Kläger überwiegend als Führer
verwendet worden. Er habe die Funktion des Teileinheitsführers
wahrgenommen. Auf Grund seiner Dienststellung und seiner fach-
lichen Qualifikation habe er als Meister innerhalb der Teil-
einheit, mit der er die Instandsetzungsarbeiten ausgeführt ha-
be, die Verantwortung für die durchzuführenden Maßnahmen zu
tragen, den Mitgliedern der Teileinheit Anweisungen auch hin-
sichtlich ihres Einsatzes zu erteilen und alle für die In-
standsetzung maßgeblichen Entscheidungen verbindlich für die
übrigen Mitglieder der Teileinheit zu treffen gehabt. Die Fra-
ge, ob der Kläger überwiegend, also mit mehr als der Hälfte
seiner dienstlichen Inanspruchnahme und somit monatlich mehr
als 87 Stunden im Außen- und Geländedienst als Führer tätig
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gewesen sei, könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht
eindeutig beantwortet werden. Die Unaufklärbarkeit gehe zu
Lasten der Beklagten, die die materielle Beweislast trage.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt
die Beklagte,
das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
vom 12. Februar 2002 aufzuheben und die Berufung des Klä-
gers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom
25. August 1995 zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Revision entgegen.
II.
Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat den an-
gefochtenen Rücknahmebescheid zu Recht aufgehoben, weil es
nicht festzustellen vermochte, dass der begünstigende Bescheid
über die Bewilligung einer Stellenzulage für Soldaten als Füh-
rer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst sowie einer
Aufwandsentschädigung vom 29. August 1990 rechtswidrig ist.
Gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt
mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach
den vom Berufungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen,
die mit beachtlichen Verfahrensrügen nicht angegriffen worden
sind und deshalb das Revisionsgericht binden (vgl. § 137
Abs. 2 VwGO), kann nicht abschließend beurteilt werden, ob dem
Kläger die Zulage nach der Vorbemerkung Nr. 4 zu den Bundesbe-
soldungsordnungen A und B in Anlage I Abschnitt II zum Bundes-
besoldungsgesetz (im Folgenden "Vorbemerkung Nr. 4") sowie die
Außendienstaufwandsentschädigung auf der Grundlage des § 17
BBesG in Verbindung mit den Richtlinien für die Gewährung ei-
ner Aufwandsentschädigung für Führer oder Ausbilder im Außen-
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und Geländedienst vom 10. November 1988 (VMBl S. 314) zu Recht
oder zu Unrecht gewährt worden ist.
Gemäß der Vorbemerkung Nr. 4 erhalten Soldaten, wenn sie über-
wiegend als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst
verwendet werden, eine Stellenzulage nach der Anlage IX. Mit
der Zulage werden die erhöhten Anforderungen an den Soldaten
in seiner Funktion als Ausbilder oder als Führer sowie die be-
sonderen Belastungen durch den Dienst unter freiem Himmel ab-
gegolten.
Außen- und Geländedienst im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 ist
jeder militärische Dienst außerhalb der ortsfesten Unterkünfte
im Freien. Insoweit kommt es darauf an, ob die typischen Son-
derverhältnisse des Dienstes im Freien wie z.B. wechselnde
Witterungsverhältnisse, besondere Geländebeschaffenheit oder
mangelnde Versorgungsmöglichkeiten prägend sind. Zutreffend
bezeichnet die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Zah-
lung der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Aus-
bilder im Außen- und Geländedienst verwendet werden, vom
20. August 1980 (VMBl S. 461) auch den Dienst in Einsatzstel-
lungen der Flugabwehrraketen-, Flugkörper- und Tiefflieger-
Melde- und Leitdienst-Verbände als Außen- und Geländedienst.
Der Dienst in schützenden Stellungen schließt den Außen- und
Geländedienst ebenso wenig aus wie z.B. die Benutzung mobilen
Geräts, das den Soldaten ebenfalls gegen Witterungseinflüsse
schützen kann.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, der Kläger habe Waffen
und Gerät in solchen Einrichtungen gewartet und instand ge-
setzt. Dass diese Tätigkeit als Außen- und Geländedienst zu
qualifizieren ist, wird auch von der Beklagten nicht in Frage
gestellt.
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Zu Recht ist das Berufungsgericht weiterhin davon ausgegangen,
dass der Kläger Außen- und Geländedienst als "Führer" geleis-
tet hat. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 24. Au-
gust 1995 - BVerwG 2 C 40.94 - (Buchholz 240.1 BBesO Nr. 15
S. 11 f.) - ausgeführt hat, ist nicht
"jeder militärische Vorgesetzte, der gemäß § 1 Abs. 5 Sol-
datengesetz - SG - befugt ist, einem Soldaten Befehle zu
erteilen, ... zugleich "Führer" im Sinne der Vorbemerkung
Nr. 4. Soweit die Vorgesetzteneigenschaft durch Dienstgrad
oder Aufgabenstellung begründet wird, trägt dem regelmäßig
bereits die allgemein vorgesehene Besoldung Rechnung; denn
nach dem geltenden System des Besoldungsrechts wird die
angemessene Besoldung grundsätzlich in der Form des dem
verliehenen Amt/dem verliehenen Dienstgrad entsprechenden
Grundgehalts nebst Ortszuschlag gewährt, während nur aus-
nahmsweise eine weitere Differenzierung durch Zulagen vor-
gesehen ist (Urteil vom 5. Mai 1995 - BVerwG 2 C 13.94 -
Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 17).
Der Rechtsbegriff des "Führers" wird allerdings in § 1 der
Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetz-
tenverhältnisses vom 4. Juni 1956 (BGBl I S. 459 mit spä-
teren Änderungen - VorgV) erläutert, wonach ein Soldat,
der einen militärischen Verband, eine militärische Einheit
oder eine Teileinheit führt, die allgemeine Befugnis hat,
den ihm unterstellten Soldaten im und außer Dienst Befehle
zu erteilen. Die in der Vorbemerkung Nr. 4 mit dem Begriff
"Führer" herausgehobene Funktion (vgl. § 42 Abs.1 BBesG)
nimmt ein Vorgesetzter jedenfalls dann wahr, wenn er "un-
mittelbarer Vorgesetzter" gemäß § 1 VorgV ist."
Diese Auffassung hat sich das angefochtene Urteil zu eigen ge-
macht und mit bindender Wirkung für das Revisionsgericht fest-
gestellt, dass der Kläger aufgrund seiner Dienststellung und
seiner fachlichen Qualifikation als Meister innerhalb der
Teileinheit, mit der er die Instandsetzungsarbeiten ausgeführt
hat, die Verantwortung für die durchzuführenden Maßnahmen zu
tragen, den Mitgliedern der Teileinheit Anweisungen auch hin-
sichtlich ihres Einsatzes zu erteilen und alle für die In-
standsetzung maßgeblichen Entscheidungen verbindlich für die
übrigen Mitglieder der Teileinheit zu treffen hatte.
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Die Funktion eines Teileinheitsführers ist entgegen der Auf-
fassung der Revision nicht von der formellen Voraussetzung ab-
hängig, dass dem jeweiligen Soldaten eine "Dienststellungsnum-
mer" zugeordnet ist. Die Zuteilung einer "Dienststellungsnum-
mer", wie sie in den ausschließlich für den internen Dienst-
gebrauch verbindlichen Richtlinien der Bundeswehr vorgesehen
ist, hat keine konstitutive Bedeutung gemäß § 1 VorgV.
Die Dienststellung eines unmittelbaren Vorgesetzten nach § 1
VorgV muss entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch
einen förmlichen Organisationsakt, der in der "Dienststel-
lungsnummer" Ausdruck findet, eingeräumt werden. § 1 VorgV
enthält keine Regelung, in welcher Form einem Soldaten die
Führung eines militärischen Verbandes, einer militärischen
Einheit oder Teileinheit zu übertragen ist. Vielmehr ist die
Leitungs- oder Führungsbefugnis Voraussetzung der Befehlsbe-
fugnis. Es bedarf nicht der Vertiefung, ob die Gestaltungs-
freiheit der Beklagten eine ausdrückliche, auf die Vorgesetz-
teneigenschaft bezogene Verleihung einer Dienststellung nach
§ 1 VorgV ermöglicht. Jedenfalls wird ein solcher förmlicher
Akt gesetzlich nicht gefordert.
Ob der Kläger "überwiegend", also zu mehr als der Hälfte sei-
ner Dienstzeit als Führer im Außen- und Geländedienst tätig
gewesen ist, hat das Berufungsgericht nach Ausschöpfen der ihm
zur Verfügung stehenden Beweismöglichkeit nicht feststellen
können. Der Aussage des angefochtenen Urteils, eine weitere
Sachaufklärung sei nicht mehr möglich, ist die Revision nicht
entgegengetreten. Soweit sie ausführt, der Kläger habe seine
Tätigkeit oft in einer Truppenunterkunft oder innerhalb von
Gebäuden ausgeübt und bestimmte Aufgaben im Freien verrichtet,
handelt es sich nicht um eine Verfahrensrüge, sondern um eine
von den Feststellungen des Berufungsgerichts abweichende, im
Revisionsverfahren unbeachtliche Tatsachenbehauptung. Somit
ist auch im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Um-
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fang der vom Kläger unter den Voraussetzungen der Vorbemerkung
Nr. 4 ausgeübten Tätigkeit nicht mehr aufgeklärt werden kann.
Aus der Unaufklärbarkeit dieses Umstands hat das Berufungsge-
richt die Folgerung gezogen, dass der angefochtene Bescheid
rechtswidrig ist, weil die Beklagte die materielle Beweislast
für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 VwVfG trägt.
Auch dies steht im Einklang mit revisiblem Recht.
Nach ständiger Rechtsprechung trägt im Falle der Rücknahme ei-
nes begünstigenden Verwaltungsakts grundsätzlich die Behörde
die sog. Feststellungslast dafür, dass der Verwaltungsakt, der
aufgehoben werden soll, rechtswidrig ist (vgl. Urteile vom
25. März 1964 - BVerwG 6 C 150.62 - BVerwGE 18, 168 <170 ff.>,
vom 13. Mai 1976 - BVerwG 3 C 93.74 - Buchholz 427.3 § 335 a
LAG Nr. 57 und vom 13. Dezember 1984 - BVerwG 3 C 79.82 -
Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 52).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt allerdings dann, wenn
die Unerweislichkeit auf einem gegen die Grundsätze von Treu
und Glauben verstoßenden unlauteren Verhalten des Begünstigten
beruht (vgl. Urteile vom 26. Februar 1965 - BVerwG 7 C 71.63 -
BVerwGE 20, 295 <298 f.>, vom 7. Juli 1966 - BVerwG 3 C
219.64 - BVerwGE 24, 294 <299 f.> m.w.N. und vom 13. Dezember
1984 a.a.O.). Ein solches unlauteres Verhalten des Klägers hat
das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch von der
Revision nicht geltend gemacht worden.
Dass der Kläger der Verpflichtung, den Umfang seiner Außen-
diensttätigkeit schriftlich aufzuzeichnen, nicht nachgekommen
ist, rechtfertigt keine abweichende Verteilung der materiellen
Beweislast. Die Pflicht zur Selbstdokumentation beruht auf
Nr. 11 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Zahlung
der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Ausbilder
im Außen- und Geländedienst verwendet werden, und ist weder
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materielle noch formelle Anspruchsvoraussetzung. Sie dient
vielmehr der Sachverhaltsermittlung im Verwaltungsverfahren.
Da die Beklagte bei Bewilligung der Stellenzulage auf die ent-
sprechenden Angaben und Nachweise verzichtet hat, ist sie we-
gen dieses Mangels nicht berechtigt, den Bewilligungsakt auf-
zuheben.
Ebenso wenig trägt der Kläger die materielle Beweislast, weil
ihm antragsgemäß die Zulage rückwirkend für einen Zeitraum von
annähernd 20 Jahren bewilligt worden ist, ohne dass die Be-
klagte die Einrede der – teilweisen - Verjährung des Besol-
dungsanspruches geltend gemacht hat. Auch dies liegt aus-
schließlich im Verantwortungsbereich der Beklagten.
Aus denselben Gründen ist die Beklagte nicht berechtigt, die
Bewilligung der Außendienstaufwandsentschädigung aufzuheben.
Denn die Aufwandsentschädigung wird nach Nr. 2 der Richtlinien
für die Gewährung einer Aufwandsentschädigung für Führer oder
Ausbilder im Außen- und Geländedienst vom 10. November 1988
(VMBl S. 314) an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit gezahlt,
denen die Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 4 zusteht.
Die materiellrechtlichen Leistungsvoraussetzungen wie auch die
Voraussetzungen für die Rücknahme des Bewilligungsbescheides
sind identisch.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele
Groepper Dr. Bayer
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B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfah-
ren auf 6 600 € festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).
Dr. Silberkuhl Groepper Dr. Bayer
Sachgebiet:
BVerwGE:
nein
Besoldungsrecht
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
BBesG Anlage I Vorbem. Nr. 4
SG § 1 Abs. 5
Vorgesetztenverordnung § 1
VwVfG § 48
Stichworte:
Stellenzulage für Soldaten als Führer oder Ausbilder; Auf-
wandsentschädigung für Außendienst; Beweislast bei Rücknahme
eines Bewilligungsbescheides; Soldat als Vorgesetzter kraft
Dienststellung.
Leitsätze:
1. Unmittelbarer Vorgesetzter (gemäß § 1 VorgV) kann auch ein
Soldat sein, dem die entsprechende Dienststellung nicht förm-
lich übertragen worden ist.
2. Wird der Bewilligungsbescheid über die Gewährung einer
Stellenzulage und einer Aufwandsentschädigung zurückgenommen,
trägt der Dienstherr die materielle Beweislast für dessen
Rechtswidrigkeit (Fortführung der bisherigen Rechtsprechung).
Urteil des 2. Senats vom 30. Januar 2003 - BVerwG 2 C 12.02
I. VG Oldenburg vom 25.08.1995 - Az.: VG 6 A 270/93 -
II. OVG Lüneburg vom 12.02.2002 - Az.: OVG 5 L 4012/98 -