Urteil des BVerwG vom 30.01.2003, 2 C 12.02

Entschieden
30.01.2003
Schlagworte
Führer, Treu Und Glauben, Beweislast, Zulage, Rücknahme, Soldat, Besoldung, Verwaltungsakt, Einheit, Form
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B U N D E S V E R W A L T U N G S G E R I C H T

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 12.02 Verkündet OVG 5 L 4012/98 am 30. Januar 2003 Schütz Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e , G r o e p p e r und Dr. B a y e r

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt die Bewilligung einer Außendienstzulage. Er

war bis September 1992 Berufssoldat und zuständig für Wartung,

Instandsetzung, Pflege und Modifikation des Waffensystems

"NIKE" sowie für die Ausbildung des ihm unterstellten Personals. Seinen Dienst versah er zu einem nicht genau feststehenden Anteil in Einsatzstellungen.

Mit Bescheid vom 29. August 1990 gewährte ihm die Beklagte

rückwirkend für den Zeitraum vom 1. Mai 1971 bis zum 29. Dezember 1989 eine Stellenzulage für Soldaten als Führer oder

Ausbilder im Außen- und Geländedienst und für den Zeitraum vom

1. Januar 1988 bis zum 29. Dezember 1989 eine Aufwandsentschädigung für seine Tätigkeit als Führer einer Teileinheit und

Flakraketenfeuerleit-Elektromechanikermeister, wobei mit Bescheid vom selben Tage die Stellenzulage für die Zeiträume

1. Januar 1972 bis 9. März 1972, 17. September 1978 bis

19. Dezember 1978 und 1. Oktober 1982 bis 30.September 1983

wegen anderweitiger Verwendung während dieser Zeiten wieder

entzogen wurde. Zulage und Aufwandsentschädigung wurden nicht

ausgezahlt.

Durch Bescheid vom 7. September 1992 hob die Beklagte den Bewilligungsbescheid mit der Begründung auf, dem Kläger stünden

die Außendienstzulage und die Aufwandsentschädigung nicht zu,

weil er nicht nachweisen könne, im fraglichen Zeitraum mehr

als 87 Stunden monatlich im Außendienst tätig gewesen zu sein.

Nach erfolgloser Beschwerde hat der Kläger Klage gegen den

Rücknahmebescheid erhoben, die das Verwaltungsgericht abgewiesen hat. Das Oberverwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben

und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen des § 48 VwVfG für die Rücknahme eines

rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes lägen nicht

vor. Die vom Kläger verrichtete Instandsetzungsarbeit in den

Einsatzstellungen sei Außen- und Geländedienst im Sinne der

Nr. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Zahlung

der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Ausbilder

im Außen- und Geländedienst verwendet werden. Bei seinen Einsätzen im Außendienst sei der Kläger überwiegend als Führer

verwendet worden. Er habe die Funktion des Teileinheitsführers

wahrgenommen. Auf Grund seiner Dienststellung und seiner fachlichen Qualifikation habe er als Meister innerhalb der Teileinheit, mit der er die Instandsetzungsarbeiten ausgeführt habe, die Verantwortung für die durchzuführenden Maßnahmen zu

tragen, den Mitgliedern der Teileinheit Anweisungen auch hinsichtlich ihres Einsatzes zu erteilen und alle für die Instandsetzung maßgeblichen Entscheidungen verbindlich für die

übrigen Mitglieder der Teileinheit zu treffen gehabt. Die Frage, ob der Kläger überwiegend, also mit mehr als der Hälfte

seiner dienstlichen Inanspruchnahme und somit monatlich mehr

als 87 Stunden im Außen- und Geländedienst als Führer tätig

gewesen sei, könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht

eindeutig beantwortet werden. Die Unaufklärbarkeit gehe zu

Lasten der Beklagten, die die materielle Beweislast trage.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt

die Beklagte,

das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts

vom 12. Februar 2002 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom

25. August 1995 zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat den angefochtenen Rücknahmebescheid zu Recht aufgehoben, weil es

nicht festzustellen vermochte, dass der begünstigende Bescheid

über die Bewilligung einer Stellenzulage für Soldaten als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst sowie einer

Aufwandsentschädigung vom 29. August 1990 rechtswidrig ist.

Gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt

mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach

den vom Berufungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen,

die mit beachtlichen Verfahrensrügen nicht angegriffen worden

sind und deshalb das Revisionsgericht binden (vgl. § 137

Abs. 2 VwGO), kann nicht abschließend beurteilt werden, ob dem

Kläger die Zulage nach der Vorbemerkung Nr. 4 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B in Anlage I Abschnitt II zum Bundesbesoldungsgesetz (im Folgenden "Vorbemerkung Nr. 4") sowie die

Außendienstaufwandsentschädigung auf der Grundlage des § 17

BBesG in Verbindung mit den Richtlinien für die Gewährung einer Aufwandsentschädigung für Führer oder Ausbilder im Außen-

und Geländedienst vom 10. November 1988 (VMBl S. 314) zu Recht

oder zu Unrecht gewährt worden ist.

Gemäß der Vorbemerkung Nr. 4 erhalten Soldaten, wenn sie überwiegend als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst

verwendet werden, eine Stellenzulage nach der Anlage IX. Mit

der Zulage werden die erhöhten Anforderungen an den Soldaten

in seiner Funktion als Ausbilder oder als Führer sowie die besonderen Belastungen durch den Dienst unter freiem Himmel abgegolten.

Außen- und Geländedienst im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 ist

jeder militärische Dienst außerhalb der ortsfesten Unterkünfte

im Freien. Insoweit kommt es darauf an, ob die typischen Sonderverhältnisse des Dienstes im Freien wie z.B. wechselnde

Witterungsverhältnisse, besondere Geländebeschaffenheit oder

mangelnde Versorgungsmöglichkeiten prägend sind. Zutreffend

bezeichnet die Allgemeine Verwaltungsvorschrift für die Zahlung der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Ausbilder im Außen- und Geländedienst verwendet werden, vom

20. August 1980 (VMBl S. 461) auch den Dienst in Einsatzstellungen der Flugabwehrraketen-, Flugkörper- und Tiefflieger-

Melde- und Leitdienst-Verbände als Außen- und Geländedienst.

Der Dienst in schützenden Stellungen schließt den Außen- und

Geländedienst ebenso wenig aus wie z.B. die Benutzung mobilen

Geräts, das den Soldaten ebenfalls gegen Witterungseinflüsse

schützen kann.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, der Kläger habe Waffen

und Gerät in solchen Einrichtungen gewartet und instand gesetzt. Dass diese Tätigkeit als Außen- und Geländedienst zu

qualifizieren ist, wird auch von der Beklagten nicht in Frage

gestellt.

Zu Recht ist das Berufungsgericht weiterhin davon ausgegangen,

dass der Kläger Außen- und Geländedienst als "Führer" geleistet hat. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 24. August 1995 - BVerwG 2 C 40.94 - (Buchholz 240.1 BBesO Nr. 15

S. 11 f.) - ausgeführt hat, ist nicht

"jeder militärische Vorgesetzte, der gemäß § 1 Abs. 5 Soldatengesetz - SG - befugt ist, einem Soldaten Befehle zu erteilen, ... zugleich "Führer" im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4. Soweit die Vorgesetzteneigenschaft durch Dienstgrad oder Aufgabenstellung begründet wird, trägt dem regelmäßig bereits die allgemein vorgesehene Besoldung Rechnung; denn nach dem geltenden System des Besoldungsrechts wird die angemessene Besoldung grundsätzlich in der Form des dem verliehenen Amt/dem verliehenen Dienstgrad entsprechenden Grundgehalts nebst Ortszuschlag gewährt, während nur ausnahmsweise eine weitere Differenzierung durch Zulagen vorgesehen ist (Urteil vom 5. Mai 1995 - BVerwG 2 C 13.94 - Buchholz 240 § 42 BBesG Nr. 17).

Der Rechtsbegriff des "Führers" wird allerdings in § 1 der Verordnung über die Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses vom 4. Juni 1956 (BGBl I S. 459 mit späteren Änderungen - VorgV) erläutert, wonach ein Soldat, der einen militärischen Verband, eine militärische Einheit oder eine Teileinheit führt, die allgemeine Befugnis hat, den ihm unterstellten Soldaten im und außer Dienst Befehle zu erteilen. Die in der Vorbemerkung Nr. 4 mit dem Begriff "Führer" herausgehobene Funktion (vgl. § 42 Abs.1 BBesG) nimmt ein Vorgesetzter jedenfalls dann wahr, wenn er "unmittelbarer Vorgesetzter" gemäß § 1 VorgV ist."

Diese Auffassung hat sich das angefochtene Urteil zu eigen gemacht und mit bindender Wirkung für das Revisionsgericht festgestellt, dass der Kläger aufgrund seiner Dienststellung und

seiner fachlichen Qualifikation als Meister innerhalb der

Teileinheit, mit der er die Instandsetzungsarbeiten ausgeführt

hat, die Verantwortung für die durchzuführenden Maßnahmen zu

tragen, den Mitgliedern der Teileinheit Anweisungen auch hinsichtlich ihres Einsatzes zu erteilen und alle für die Instandsetzung maßgeblichen Entscheidungen verbindlich für die

übrigen Mitglieder der Teileinheit zu treffen hatte.

Die Funktion eines Teileinheitsführers ist entgegen der Auffassung der Revision nicht von der formellen Voraussetzung abhängig, dass dem jeweiligen Soldaten eine "Dienststellungsnummer" zugeordnet ist. Die Zuteilung einer "Dienststellungsnummer", wie sie in den ausschließlich für den internen Dienstgebrauch verbindlichen Richtlinien der Bundeswehr vorgesehen

ist, hat keine konstitutive Bedeutung gemäß § 1 VorgV.

Die Dienststellung eines unmittelbaren Vorgesetzten nach § 1

VorgV muss entgegen der Auffassung der Beklagten nicht durch

einen förmlichen Organisationsakt, der in der "Dienststellungsnummer" Ausdruck findet, eingeräumt werden. § 1 VorgV

enthält keine Regelung, in welcher Form einem Soldaten die

Führung eines militärischen Verbandes, einer militärischen

Einheit oder Teileinheit zu übertragen ist. Vielmehr ist die

Leitungs- oder Führungsbefugnis Voraussetzung der Befehlsbefugnis. Es bedarf nicht der Vertiefung, ob die Gestaltungsfreiheit der Beklagten eine ausdrückliche, auf die Vorgesetzteneigenschaft bezogene Verleihung einer Dienststellung nach

§ 1 VorgV ermöglicht. Jedenfalls wird ein solcher förmlicher

Akt gesetzlich nicht gefordert.

Ob der Kläger "überwiegend", also zu mehr als der Hälfte seiner Dienstzeit als Führer im Außen- und Geländedienst tätig

gewesen ist, hat das Berufungsgericht nach Ausschöpfen der ihm

zur Verfügung stehenden Beweismöglichkeit nicht feststellen

können. Der Aussage des angefochtenen Urteils, eine weitere

Sachaufklärung sei nicht mehr möglich, ist die Revision nicht

entgegengetreten. Soweit sie ausführt, der Kläger habe seine

Tätigkeit oft in einer Truppenunterkunft oder innerhalb von

Gebäuden ausgeübt und bestimmte Aufgaben im Freien verrichtet,

handelt es sich nicht um eine Verfahrensrüge, sondern um eine

von den Feststellungen des Berufungsgerichts abweichende, im

Revisionsverfahren unbeachtliche Tatsachenbehauptung. Somit

ist auch im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Um-

fang der vom Kläger unter den Voraussetzungen der Vorbemerkung

Nr. 4 ausgeübten Tätigkeit nicht mehr aufgeklärt werden kann.

Aus der Unaufklärbarkeit dieses Umstands hat das Berufungsgericht die Folgerung gezogen, dass der angefochtene Bescheid

rechtswidrig ist, weil die Beklagte die materielle Beweislast

für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 VwVfG trägt.

Auch dies steht im Einklang mit revisiblem Recht.

Nach ständiger Rechtsprechung trägt im Falle der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts grundsätzlich die Behörde

die sog. Feststellungslast dafür, dass der Verwaltungsakt, der

aufgehoben werden soll, rechtswidrig ist (vgl. Urteile vom

25. März 1964 - BVerwG 6 C 150.62 - BVerwGE 18, 168 <170 ff.>,

vom 13. Mai 1976 - BVerwG 3 C 93.74 - Buchholz 427.3 § 335 a

LAG Nr. 57 und vom 13. Dezember 1984 - BVerwG 3 C 79.82 -

Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 52).

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt allerdings dann, wenn

die Unerweislichkeit auf einem gegen die Grundsätze von Treu

und Glauben verstoßenden unlauteren Verhalten des Begünstigten

beruht (vgl. Urteile vom 26. Februar 1965 - BVerwG 7 C 71.63 -

BVerwGE 20, 295 <298 f.>, vom 7. Juli 1966 - BVerwG 3 C

219.64 - BVerwGE 24, 294 <299 f.> m.w.N. und vom 13. Dezember

1984 a.a.O.). Ein solches unlauteres Verhalten des Klägers hat

das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch von der

Revision nicht geltend gemacht worden.

Dass der Kläger der Verpflichtung, den Umfang seiner Außendiensttätigkeit schriftlich aufzuzeichnen, nicht nachgekommen

ist, rechtfertigt keine abweichende Verteilung der materiellen

Beweislast. Die Pflicht zur Selbstdokumentation beruht auf

Nr. 11 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für die Zahlung

der Stellenzulage für Soldaten, die als Führer oder Ausbilder

im Außen- und Geländedienst verwendet werden, und ist weder

materielle noch formelle Anspruchsvoraussetzung. Sie dient

vielmehr der Sachverhaltsermittlung im Verwaltungsverfahren.

Da die Beklagte bei Bewilligung der Stellenzulage auf die entsprechenden Angaben und Nachweise verzichtet hat, ist sie wegen dieses Mangels nicht berechtigt, den Bewilligungsakt aufzuheben.

Ebenso wenig trägt der Kläger die materielle Beweislast, weil

ihm antragsgemäß die Zulage rückwirkend für einen Zeitraum von

annähernd 20 Jahren bewilligt worden ist, ohne dass die Beklagte die Einrede der teilweisen - Verjährung des Besoldungsanspruches geltend gemacht hat. Auch dies liegt ausschließlich im Verantwortungsbereich der Beklagten.

Aus denselben Gründen ist die Beklagte nicht berechtigt, die

Bewilligung der Außendienstaufwandsentschädigung aufzuheben.

Denn die Aufwandsentschädigung wird nach Nr. 2 der Richtlinien

für die Gewährung einer Aufwandsentschädigung für Führer oder

Ausbilder im Außen- und Geländedienst vom 10. November 1988

(VMBl S. 314) an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit gezahlt,

denen die Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 4 zusteht.

Die materiellrechtlichen Leistungsvoraussetzungen wie auch die

Voraussetzungen für die Rücknahme des Bewilligungsbescheides

sind identisch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele

Groepper Dr. Bayer

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6 600 festgesetzt 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Dr. Silberkuhl Groepper Dr. Bayer

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Besoldungsrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BBesG Anlage I Vorbem. Nr. 4 SG § 1 Abs. 5 Vorgesetztenverordnung § 1 VwVfG § 48

Stichworte:

Stellenzulage für Soldaten als Führer oder Ausbilder; Aufwandsentschädigung für Außendienst; Beweislast bei Rücknahme eines Bewilligungsbescheides; Soldat als Vorgesetzter kraft Dienststellung.

Leitsätze:

1. Unmittelbarer Vorgesetzter (gemäß § 1 VorgV) kann auch ein Soldat sein, dem die entsprechende Dienststellung nicht förmlich übertragen worden ist.

2. Wird der Bewilligungsbescheid über die Gewährung einer Stellenzulage und einer Aufwandsentschädigung zurückgenommen, trägt der Dienstherr die materielle Beweislast für dessen Rechtswidrigkeit (Fortführung der bisherigen Rechtsprechung).

Urteil des 2. Senats vom 30. Januar 2003 - BVerwG 2 C 12.02

I. VG Oldenburg vom 25.08.1995 - Az.: VG 6 A 270/93 - II. OVG Lüneburg vom 12.02.2002 - Az.: OVG 5 L 4012/98 -

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil