Urteil des BVerwG, Az. 2 C 117.07

Vorbehalt des Gesetzes, Bvo, Besoldung, Nettoeinkommen
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BVerwG 2 C 117.07
OVG 6 A 2481/07
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 20. März 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kugele, Groepper, Dr. Heitz
und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen
ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 28. September 2007 und das
Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 13. Juli
2007 werden aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e :
I
Der Kläger steht als Professor an einer Fachhochschule (Besoldungsgruppe
C 2) im Dienst des beklagten Landes. Auf seinen Beihilfeantrag für Aufwen-
dungen im Jahr 2007 setzte die Beihilfestelle die Beihilfe unter Abzug der jährli-
chen Selbstbeteiligung des Klägers von 180 € fest.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zur Gewährung weiterer Beihilfe in
Höhe der Selbstbeteiligung verpflichtet. Die Berufung des Beklagten hat das
Oberverwaltungsgericht aus folgenden Gründen zurückgewiesen:
Der Kläger könne die Erstattung der beihilfefähigen Aufwendungen in voller
Höhe verlangen, weil die jährliche pauschale Selbstbeteiligung an den Krank-
heitskosten gemäß § 12a der nordrhein-westfälischen Beihilfenverordnung
- BVO NRW - gegen die verfassungsrechtlich verankerte Fürsorgepflicht des
Dienstherrn verstoße.
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Der Dienstherr erfülle seine Alimentationspflicht in Krankheitsfällen durch ein
Mischsystem aus Eigenvorsorge und Zuschüssen aus öffentlichen Mitteln. Ein
Anteil der Beamtenbesoldung in Höhe einer durchschnittlichen Versicherungs-
prämie sei dafür bestimmt, einen Teil der Krankheitskosten durch eine beihilfe-
konforme Krankenversicherung zu finanzieren. Für die verbleibenden Aufwen-
dungen komme der Dienstherr durch ergänzende Beihilfen auf. Solange dieses
System beibehalten werde, könnten die Beamten darauf vertrauen, dass ihre
Krankheitskosten durch Versicherungs- und Beihilfeleistungen vollständig ge-
deckt würden und sie hierfür nicht auf andere Teile der Besoldung zurückgrei-
fen müssten. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verpflichte den Dienst-
herrn, sich systemgerecht zu verhalten und auf die berechtigten Belange der
Beamten Rücksicht zu nehmen. Dies schließe eine pauschale Selbstbeteiligung
an den Krankheitskosten aus, weil sie den Vorgaben für die Bemessung der
Besoldung widerspräche und nicht versichert werden könne.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberverwaltungsgericht zuge-
lassenen Revision. Er beantragt,
den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 28. September 2007 und das
Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 13. Juli
2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II
Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundes-
recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und stellt sich auch nicht aus anderen als den
vom Oberverwaltungsgericht angeführten Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4
VwGO). Der Beklagte war berechtigt, die Beihilfe des Klägers im Jahr 2007 um
die Kostendämpfungspauschale gemäß § 12a der nordrhein-westfälischen Bei-
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hilfenverordnung - BVO NRW - zu kürzen. Diese Vorschrift ist weder nichtig
noch unanwendbar.
1. Gemäß § 12a Abs. 1 BVO NRW in der hier maßgebenden Fassung von
Art. II des Gesetzes zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 18. Dezember
2002 (GV. NRW S. 660 <666>) wird die Beihilfe je Kalenderjahr, in dem die
beihilfefähigen Aufwendungen entstanden sind, um eine nach fünf Stufen ge-
staffelte Kostendämpfungspauschale von 150 bis 750 € gekürzt. In den Stufen
sind jeweils mehrere Besoldungsgruppen zusammengefasst. Beamte mit einem
Amt der Besoldungsgruppe C 2 sind der Stufe 2 (300 €) zugeordnet. Nach Ab-
satz 5 in der maßgebenden Fassung der Verordnung vom 12. Dezember 2003
(GV. NRW S. 756 <759>) vermindert sich die Kostendämpfungspauschale um
60 € für jedes berücksichtigungsfähige Kind oder jedes nicht berücksichtigungs-
fähige, weil selbst beihilfeberechtigte Kind. Danach beläuft sich die Eigenbetei-
ligung des Klägers im Jahr 2007 auf 180 €.
§ 12a BVO NRW wirkt sich für diejenigen Beamten, denen im jeweiligen Kalen-
derjahr beihilfefähige Aufwendungen entstehen, wie eine Besoldungskürzung
aus. Denn diese Beamten müssen Kosten, die ihnen ansonsten erstattet wor-
den wären, bis zur Höhe des für sie geltenden Pauschalbetrags aus ihren Be-
zügen bestreiten. Dies dürfte zahlenmäßig der weit überwiegende Teil der Be-
amten sein.
2. § 12a BVO NRW verstößt nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Nach
diesem Verfassungsgrundsatz, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demo-
kratischen System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 80 Abs. 1 GG)
ergibt, sind die grundlegenden Entscheidungen in wesentlichen Rege-
lungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen. Dies gilt aufgrund des Ho-
mogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG auch für die Landesgesetz-
gebung, für die Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar anwendbar ist (BVerfG, Be-
schluss vom 27. Januar 1976 - 1 BvR 2325/73 - BVerfGE 41, 251 <266> und
Urteil vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - BVerfGE 90, 60 <84 ff.>; BVerwG,
Urteil vom 1. Dezember 1978 - BVerwG 7 C 68.77 - BVerwGE 57, 130 <137>).
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Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das Beihilferecht. Dies folgt aus der
außergewöhnlichen Bedeutung der Beihilfe und ihres Wechselbezugs zu den
Besoldungs- und Versorgungsbezügen, wobei jedenfalls die Gesetzesbindung
der Besoldung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im
Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gehört (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C
1.04 - BVerwGE 123, 308 <310>). Daher müssen zum einen die tragenden
Strukturprinzipien des Beihilfensystems gesetzlich festgelegt werden. Zum an-
deren muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentli-
che Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte
die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte
Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen
eigenmächtig absenken (Urteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 -
BVerwGE 121, 103 <106 f.>).
Aufgrund dessen liegt es nahe, Beihilfekürzungen in Form von Selbstbeteili-
gungen unmittelbar durch Gesetz zu regeln, wenn sie die Schwelle der Gering-
fügigkeit überschreiten. Dies betrifft sowohl die Festlegung der Sockelbeträge
für die einzelnen Besoldungsgruppen als auch die Voraussetzungen für deren
Erhöhung oder Reduzierung.
Die Kostendämpfungspauschale gemäß § 12a BVO NRW genügt dem Geset-
zesvorbehalt, obwohl es sich um Verordnungsrecht handelt. Denn der Gesetz-
geber hat für den Inhalt der Vorschrift (mit Ausnahme der Regelungen für die
W-Besoldungsgruppen) die volle Verantwortung übernommen. Der Landtag hat
§ 12a BVO NRW im Rahmen von Artikelgesetzen durch formelles Gesetz er-
lassen und geändert:
Der Gesetzgeber hat § 12a BVO NRW durch Art. II Abs. 8 Nr. 3 des Haushalts-
sicherungsgesetzes vom 17. Dezember 1998 (GV. NRW S. 750 <757>) mit
Wirkung vom 1. Januar 1999 eingeführt. Durch Art. II Nr. 1 des Gesetzes zur
Änderung der Beihilfenverordnung vom 18. Dezember 2002 (GV. NRW S. 660
<666>) hat er die Sockelbeträge in § 12a Abs. 1 der Vorschrift mit Wirkung vom
1. Januar 2003 auf den gegenwärtigen Stand erhöht.
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Auch sind die Voraussetzungen erfüllt, die sich aus dem Rechtsstaats- und dem
Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) für den Erlass von
Verordnungsrecht durch den Gesetzgeber ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196 <238 f.>):
Zum einen besteht der erforderliche sachliche Zusammenhang mit weiteren
gesetzgeberischen Maßnahmen. Denn in den Artikelgesetzen vom 17. Dezem-
ber 1998 und vom 18. Dezember 2002 hat der Gesetzgeber jeweils in Artikel I
die Haushaltspläne für die Jahre 1999 bzw. 2003 festgestellt und in Artikel II
Vorschriften über Ausgabenkürzungen erlassen. So hat er das Haushaltsgesetz
1999 mit einem Haushaltssicherungsgesetz verbunden, das verschiedene Leis-
tungen, darunter Beihilfen nach Maßgabe des neu eingeführten § 12a
BVO NRW, eingeschränkt oder die Voraussetzungen hierfür geschaffen hat.
Das Haushaltsgesetz 2003 hat der Gesetzgeber mit der Erhöhung der Sockel-
beträge in § 12a Abs. 1 BVO NRW verbunden. Es ist sachdienlich, dass der
Gesetzgeber mit der Feststellung des Haushaltsplans zugleich haushaltsrecht-
lich relevante Regelungen trifft, die er für erforderlich hält, um die haushaltspoli-
tischen Ziele zu erreichen.
Zum anderen beruhen die Einführungen der Kostendämpfungspauschale und
deren Erhöhung gemäß § 12a BVO NRW auf einer formellen gesetzlichen
Grundlage, nämlich auf § 88 Satz 5 des Landesbeamtengesetzes NRW. Nach
dem zweiten Halbsatz dieser Vorschrift kann der Beihilfeberechtigte durch
Rechtsverordnung über die Eigenvorsorge hinaus zu einer vertretbaren Selbst-
beteiligung an den Kosten herangezogen werden. Diese Verordnungsermächti-
gung ist zusammen mit § 12a BVO NRW durch Art. II Abs. 2b) des Haushalts-
sicherungsgesetzes vom 17. Dezember 1998 (GV. NRW S. 750 <756>) einge-
führt worden. Der Gesetzgeber hat in demselben Gesetz eine Verordnungser-
mächtigung geschaffen und von ihr Gebrauch gemacht. Daher kann der Be-
deutungsgehalt des gesetzlichen Begriffs „vertretbare Selbstbeteiligung“ durch
den Rückgriff auf die in § 12a Abs. 1 BVO NRW festgelegten Sockelbeträge
näher bestimmt werden. Mit der Erhöhung dieser Beträge durch das Gesetz zur
Änderung der Beihilfenverordnung hat der Gesetzgeber den selbst vorgegebe-
nen Rahmen ausgeschöpft.
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3. Die in § 12a Abs. 1 BVO NRW vorgenommene Abstufung der Sockelbeträge
nach Besoldungsgruppen, deren Geltung für mehrere Besoldungsgruppen so-
wie die Herabsetzung der Sockelbeträge nach (dem Umfang der Teilzeitbe-
schäftigung und) der Zahl berücksichtigungsfähiger Kinder verstößt nicht gegen
den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber
war berechtigt, den Unterschieden in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der
Beamten in typisierender Weise Rechnung zu tragen. Dies hat der Senat be-
reits in dem Urteil vom 3. Juli 2003 - BVerwG 2 C 36.02 - (BVerwGE 118, 277
<284 f.>) dargelegt, auf das verwiesen wird.
4. Die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die pauschale Selbst-
beteiligung der Beamten an Krankheitskosten sei mit der Fürsorge- und der
Alimentationspflicht unvereinbar, ist angesichts der gefestigten Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts nicht haltbar. Diese hergebrachten Grundsätze
im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verlangen weder, dass Aufwendungen der Be-
amten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Kranken-
versicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass
die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind.
Ein darauf gerichtetes Vertrauen genießt keinen verfassungsrechtlichen Schutz.
Der Alimentationsgrundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verpflichtet den
Dienstherrn, Beamten und ihren Familien die Mittel für einen Lebensunterhalt
zur Verfügung zu stellen, der nach dem Dienstrang, der mit dem Amt verbun-
denen Verantwortung und der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die All-
gemeinheit angemessen ist. Die Beamten müssen über ein Nettoeinkommen
verfügen, das ihre rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit gewährleistet
und über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus einen dem Amt ange-
messenen Lebenszuschnitt ermöglicht (BVerfG, Urteile vom 27. September
2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 258 <287 f.> und vom 6. März 2007
- 2 BvR 556/04 - BVerfGE 117, 330 <351>; stRspr). Die Pflicht zur Gewährung
eines amtsangemessenen Lebensunterhalts erstreckt sich auch auf besondere
Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit, die mit der
Regelalimentation finanziell nicht zu bewältigen sind. In solchen Lebenslagen
gebietet auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht, dass Beamte nicht mit
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erheblichen Aufwendungen belastet bleiben, die sie durch zumutbare Eigen-
vorsorge nicht absichern können (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002
- 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225 <233>; Kammerbeschluss vom 2. Oktober
2007 - 2 BvR 1715/03 - DVBl 2007, 1493 <1494>; BVerwG, Urteil vom 3. Juli
2003 a.a.O. <279>; stRspr).
Gegenwärtig ist für die Sicherung des amtsangemessenen Lebensunterhalts
bei Krankheit ein „Mischsystem“ eingerichtet. Die Bezüge enthalten einen
Eigenvorsorgeanteil zur Finanzierung einer auf die Beihilfen abgestimmten
Krankenversicherung. Ergänzend treten Beihilfen als anlassbezogene Leistun-
gen aus öffentlichen Mitteln hinzu (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002
a.a.O. <232 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 a.a.O. <280>).
Dieses „Mischsystem“ genießt jedoch keinen verfassungsrechtlichen Bestands-
schutz: Zum einen fordert der Alimentationsgrundsatz nicht, dass der Eigenvor-
sorgeanteil betragsmäßig bestimmt und den jeweiligen Veränderungen des
Beihilferechts angepasst wird. Zum anderen stellt das gegenwärtige Beihilfen-
system, das die Erstattung anlassbedingter Kosten in Krankheits-, Pflege-, Ge-
burts- und Todesfällen unabhängig von einer finanziellen Notlage vorsieht, kei-
nen hergebrachten Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG dar. Denn es
gehört nicht zu dem überlieferten Kernbestand von Strukturprinzipien, die das
Berufsbeamtentum während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums,
mindestens aber unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung maßgeblich
geprägt haben (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. <232 f.>;
Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. <1495>; BVerwG, Urteil vom
3. Juli 2003 a.a.O. <279 f.>).
Ist das Beihilfensystem als solches nicht verfassungsrechtlich verankert, so un-
terliegt der Gesetzgeber auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung keinen
Bindungen durch das Alimentationsprinzip. Stellen Absenkungen des Beihilfe-
standards im Zusammenwirken mit anderen Besoldungseinschnitten die Amts-
angemessenheit der Alimentation in Frage, so ist verfassungsrechtlich nicht die
Anpassung der Beihilfen, sondern eine entsprechende Korrektur der Besol-
dungsgesetze geboten, die das Alimentationsprinzip konkretisieren (BVerfG,
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Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. <233>; Kammerbeschluss vom
2. Oktober 2007 a.a.O. <1495>).
5. Sinkt die Alimentation unter das verfassungsrechtlich gebotene Niveau ab, so
führt dies nicht dazu, dass bestimmte Kürzungs- oder Streichungsregelungen
außerhalb des Besoldungsgesetzes unwirksam oder unanwendbar sind. Dies
gilt auch für Vorschriften über die pauschale Selbstbeteiligung an Krankheits-
kosten wie § 12a BVO NRW.
Die durch Art. 33 Abs. 5 GG geforderte Amtsangemessenheit der Regelalimen-
tation beurteilt sich nach dem Nettoeinkommen der Beamten. Hierfür ist bei
aktiven Beamten die Summe der Besoldungsleistungen, bestehend etwa aus
Grundgehalt in der Endstufe, Familienzuschlag, allgemeiner Stellenzulage,
jährlicher Sonderzuwendung, Urlaubsgeld und etwaigen Einmalzahlungen, zu
ermitteln. Von dem Bruttoeinkommen sind Lohn- und Kirchensteuer sowie der
Solidaritätszuschlag abzuziehen (BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998
- 2 BvL 26/91 - BVerfGE 99, 300 <321>). Zwar genießen einzelne Besoldungs-
leistungen wie etwa die jährliche Sonderzuwendung hinsichtlich ihres Bestands
und ihrer Höhe keinen verfassungsrechtlichen Schutz. Als Berechnungsfaktoren
für die Ermittlung des Nettoeinkommens kommt ihnen jedoch mittelbar verfas-
sungsrechtliche Bedeutung zu. Streicht oder kürzt der Gesetzgeber eine
Leistung, so stellt sich die Frage, ob das dadurch verringerte Nettoeinkommen
noch ausreicht, um den amtsangemessenen Lebensunterhalt zu gewährleisten.
Dies gilt auch für pauschale Selbstbeteiligungen an Krankheitskosten. Sie sen-
ken den Beihilfestandard dauerhaft gleichmäßig ab und verringern das Netto-
einkommen aller Beamten, denen beihilfefähige Aufwendungen entstehen.
Ob das jährliche Nettoeinkommen der Beamten den verfassungsrechtlichen
Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG genügt, hängt von der Entwicklung der allge-
meinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse ab. Maßgebend ist vor
allem der Vergleich mit den Nettoeinkommen der tariflich Beschäftigten des
öffentlichen Dienstes. Daneben kommt es auf die Entwicklung derjenigen Ein-
kommen an, die für vergleichbare Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Diens-
tes erzielt werden. Der Gesetzgeber darf die Beamtenbesoldung von der all-
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gemeinen Entwicklung nur ausnehmen, wenn dies durch spezifische, im Beam-
tenverhältnis wurzelnde Gründe gerechtfertigt ist. Den Beamten dürfen keine
Sonderopfer zur Konsolidierung der öffentlichen Haushalte auferlegt werden.
Die Besoldung ist nicht mehr amtsangemessen, wenn die finanzielle Ausstat-
tung der Beamten greifbar hinter der allgemeinen Einkommensentwicklung zu-
rückbleibt (BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE
114, 258 <293 f.>; Beschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE
117, 372 <388> und vom 24. September 2007 - 2 BvR 1673/03 - DVBl 2007,
1435 <1438>; BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 34.01 -
BVerwGE 117, 305 <309>).
Zwar verpflichtet Art. 33 Abs. 5 GG den Gesetzgeber, ein verfassungswidrig zu
niedriges Alimentationsniveau anzuheben. Damit korrespondiert ein grund-
rechtsgleiches Recht der Beamten. Allerdings folgen aus dem Alimentations-
grundsatz keine konkreten Handlungsaufträge für den Gesetzgeber. Verfas-
sungsrechtlich ist nur das Ergebnis vorgegeben; die Wahl der Mittel bleibt dem
Gesetzgeber überlassen. Ihm ist bei der Gestaltung des Besoldungsrechts ein
weiter Spielraum politischen Ermessens eröffnet, der grundsätzlich erst durch
Maßnahmen überschritten wird, die sich als evident sachwidrig erweisen
(BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320>
und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364>; stRspr). Der
Gesetzgeber kann das Alimentationsniveau sowohl dadurch anheben, dass er
die Dienstbezüge erhöht, als auch dadurch, dass er besoldungsrelevante Ein-
schnitte rückgängig macht.
Da sich das verfassungsrechtlich relevante Nettoeinkommen aus einer Ge-
samtschau der besoldungsrechtlichen Regelungen ergibt, kann ein verfas-
sungswidrig zu niedriges Alimentationsniveau seine Ursache darin haben, dass
unzureichende Anpassungen der Besoldungsbezüge sowie Kürzungen oder
Streichungen besoldungsrelevanter Leistungen kumulativ zusammenwirken. In
diesem Fall kann die Verletzung der Alimentationspflicht des Gesetzgebers
nicht die Unwirksamkeit oder Unanwendbarkeit einer bestimmten Regelung
nach sich ziehen, die eine Leistung kürzt oder streicht, die - wie Beihilfen oder
die jährliche Sonderzuwendung - für sich genommen verfassungsrechtlich nicht
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gewährleistet ist. Dieser Rechtsfolge steht bereits der Gestaltungsspielraum
des Gesetzgebers entgegen. Dieser schließt es insbesondere aus, dass die
Wirksamkeit oder Anwendbarkeit solcher Regelungen davon abhängt, in wel-
cher zeitlichen Reihenfolge die Verwaltungsgerichte über Kürzungs- und Strei-
chungsmaßnahmen entscheiden. Dies hätte eine nicht hinnehmbare Rechtsun-
sicherheit zur Folge, wie die Entwicklung der Rechtsprechung in Nordrhein-
Westfalen zeigt: Mit der Begründung, die Alimentationspflicht sei verletzt, hat
der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts Münster im Rahmen von Klagen auf
Gewährung höherer Beihilfen eine „Anwendungssperre“ für § 12a BVO NRW
ausgesprochen (OVG Münster, Urteil vom 10. September 2007 - 1 A 4955/00 -
DVBl 2007, 1297). Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht Arnsberg mit
inhaltsgleichen Erwägungen im Rahmen einer Klage auf Zahlung von Urlaubs-
geld die Streichung dieser Besoldungsleistung durch das Gesetz über die Ge-
währung einer Sonderzahlung vom 20. November 2003 (GV. NRW S. 696) für
verfassungswidrig gehalten und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Bundesverfas-
sungsgericht angerufen (VG Arnsberg, Urteil vom 27. Dezember 2007
- 2 K 480/06 - juris).
Aufgrund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und des Gestal-
tungsspielraums des Gesetzgebers können Beamten auch dann, wenn die Ver-
fassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistun-
gen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr sind
sie darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen,
dass sie Klagen auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfas-
sungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurtei-
lung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesver-
fassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes ein-
holen, das die Dienstbezüge festlegt. Demnach wird den Beamten im Erfolgsfall
zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber eine Neuregelung getroffen hat
(Teilurteil vom 14. November 1985 - BVerwG 2 C 14.83 - Buchholz 235 § 2
BBesG Nr. 6; Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2
BBesG Nr. 8 und vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308
<310>). Aufgrund der Bindung des Gesetzgebers an Gesetz und Recht (Art. 20
Abs. 3 GG) geht der Senat weiterhin davon aus, dass dieser Weg trotz des
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damit verbundenen Zuwartens auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers mit dem
Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist.
In wirtschaftlichen Notlagen kommen möglicherweise unter dem Gesichtspunkt
der Fürsorgepflicht vorläufige Zahlungen in Betracht (vgl. Urteil vom 20. Juni
1996 a.a.O.).
Die Feststellungsklage ist gegen das Land zu richten. Denn seit der sog. Föde-
ralismusreform ist es Sache der Landesgesetzgeber, eine verfassungswidrig zu
niedrige Alimentation der Landesbeamten zu beseitigen.
Der gemäß Art. 74a GG a.F. für die Besoldung und Versorgung aller Beamten
zuständige Bundesgesetzgeber konnte schwerlich gezwungen werden, durch
Erhöhung der Bezüge verfassungsrechtlich relevante Alimentationslücken aus-
zugleichen, die ein Landesgesetzgeber durch die Einführung pauschaler Beihil-
fekürzungen oder die Absenkung der jährlichen Sonderzuwendung herbeige-
führt hatte (vgl. OVG Münster, Urteil vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -
ZBR 2005, 272 <273>). Der Grundsatz der bundeseinheitlichen Besoldung und
Versorgung ist aber durch die Aufhebung des Art. 74a GG a.F. durch das Ge-
setz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl I S. 2034)
mit Wirkung vom 1. September 2006 aufgegeben worden. Nach dem neu ein-
gefügten Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG sind nunmehr ausschließlich die Länder für
die Regelung der Besoldung und Versorgung der Beamten der Länder, Ge-
meinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts zuständig.
Zwar gilt gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG das Bundesbesoldungsgesetz für
die Landesbeamten fort; es kann aber nach Satz 2 dieser Vorschrift jederzeit
durch ein Landesgesetz ersetzt werden. Die Fortgeltungsklausel verlängert
nicht die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers, sondern soll lediglich eine
Regelungslücke bis zum Inkrafttreten des Landesgesetzes vermeiden (vgl.
Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Stand Dezember 2007, Art. 125a Rn. 25, 27;
Stettner, in: Dreier, GG, Bd. 3, 2000, Art. 125a Rn. 3; Degenhart, in: Sachs,
GG, 4. Aufl. 2007, Art. 125a Rn. 5 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG,
9. Aufl. 2007, Art. 125a Rn. 7 f.).
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Damit liegt die Zuständigkeit für die Besoldung der Landesbeamten einschließ-
lich des Rechts der Beihilfen und der jährlichen Sonderzuwendung in der Hand
der Landesgesetzgeber. Nur sie sind imstande, ein verfassungskonformes Ali-
mentationsniveau der Landesbeamten aufrechtzuerhalten oder wiederherzu-
stellen. Im Falle eines verfassungswidrigen Alimentationsdefizits ist es Sache
der Landesgesetzgeber, dieses durch ein Landesbesoldungsgesetz zu behe-
ben.
Der Kläger hat in den Tatsacheninstanzen weder ausdrücklich Klage auf Fest-
stellung erhoben, seine Alimentation sei im Jahr 2007 verfassungswidrig zu
niedrig bemessen gewesen, noch kann seinem Vortrag ein solches Rechts-
schutzbegehren entnommen werden. Mit seiner Klage hat er nur das Ziel ver-
folgt, Beihilfe für seine Aufwendungen im Jahr 2007 ohne Abzug der Kosten-
dämpfungspauschale gemäß § 12a BVO NRW zu erhalten. Denn nur zu die-
sem Themenbereich hat der Kläger vorgetragen. Auf die Verfassungsmäßigkeit
seiner Besoldung im Jahr 2007 ist er nicht eingegangen. Diese Frage hat er
erstmals im Revisionsverfahren aufgeworfen. Sein entsprechender Revisions-
vortrag kann nicht berücksichtigt werden, weil die damit verbundene Klageän-
derung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Albers Prof. Dr. Kugele Groepper
Dr. Heitz Thomsen
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B e s c h l u s s
vom 8. Mai 2008
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren gemäß § 47
Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 3 GKG auf 180 € festgesetzt.
Albers Groepper Dr. Heitz