Urteil des BVerwG vom 19.03.2015

Anwendung des Rechts, Staatliches Handeln, Gestaltung, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 11.14

OVG 1 Bf 294/09

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 19. März 2015

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden, Dr. Hartung,

Dr. Kenntner und Dollinger

ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hamburgi-

schen Oberverwaltungsgerichts vom 16. November 2012

wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

G r ü n d e :

Der 1967 geborene Kläger steht seit 1995 im Polizeidienst der Beklagten. Ab

November 2003 bekleidete er ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 LBesO als

Polizeikommissar im gehobenen Dienst. Am 21. Dezember 2010 wurde er zum

Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert. Mit der Kla-

ge begehrt er Schadensersatz ab 1. Januar 2008 wegen verspäteter Beförde-

rung.

Die Beklagte beförderte im Jahr 2008 insgesamt 397 Bewerber zu Polizei- oder

Kriminaloberkommissaren. Grundlage hierfür war ein Laufbahnmodell, das ei-

nen Regelaufstieg der Polizeivollzugsbeamten bis zur Besoldungsgruppe A 11

vorsah. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die vorgesehenen Beförderungen

waren Regelverweilzeiten im jeweiligen Amt, die für die Beförderung in ein Amt

der Besoldungsgruppe A 10 sieben Jahre betrugen. Vor Erreichen dieser War-

tezeiten waren Beförderungen nur für überdurchschnittlich leistungsstarke Be-

amte möglich. Das hierfür geregelte sog. Leistungsträgerfeststellungsverfahren

sollte einmal jährlich durchgeführt und Ende Oktober abgeschlossen sein. Im

Jahr 2008 wurden auf diesem Wege 26 Bewerber befördert.

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Da der Kläger die vorausgesetzte Verweilzeit von sieben Jahren noch nicht ab-

solviert hatte, lehnte die Polizeibehörde den Antrag auf Einbeziehung in die

Auswahlverfahren des Jahres 2008 für die Vergabe von Beförderungsämtern

der Besoldungsgruppe A 10 ab und verwies auf das zum Jahresende noch

ausstehende Leistungsträgerfeststellungsverfahren. Ein Verfahren auf Gewäh-

rung einstweiligen Rechtsschutzes hat der Kläger für erledigt erklärt, nachdem

die Beklagte eine Freihalteerklärung abgegeben hatte. Das Laufbahnmodell der

Beklagten ist nachfolgend durch Beschluss des Hamburgischen Oberverwal-

tungsgerichts vom 17. Februar 2010 (ZBR 2010, 265) beanstandet worden.

Den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlas-

sener Beförderung lehnte die Beklagte ab. Auch das Klageverfahren blieb er-

folglos. Das Oberverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt: Zwar habe die Be-

klagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch schuldhaft

verletzt, dass sie schlechter beurteilte Beamte allein wegen ihrer siebenjährigen

Verweildauer vorgezogen habe. Es fehle aber die erforderliche adäquate Kau-

salität zwischen dieser schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensan-

spruchs und der unterbliebenen Beförderung.

Tatsächlich habe die Beklagte zwar 397 Beförderungen vorgenommen. Bei hy-

pothetischer Zugrundelegung eines rechtmäßigen Vorgehens und damit ohne

Berücksichtigung der geforderten Verweilzeit von sieben Jahren im Amt eines

Polizeikommissars hätte sie aber voraussichtlich nur eine geringere Zahl von

Beförderungen ausgesprochen. Dies folge aus dem im Haushaltsplan ausge-

brachten Stellenvermerk, der eine Beförderung nur nach Maßgabe der kalkula-

torischen Regelverweilzeiten zugelassen habe. Für das Haushaltsjahr 2008

hätten damit nur 4 033 Beförderungsmonate zur Verfügung gestanden. Die Zahl

der Beförderungsstellen hänge damit von der Verweildauer der Ausgewählten

ab, weil die Beförderung dienstjüngerer Beamter zu einer höheren Ausschöp-

fung von Beförderungsmonaten führe. Für die hypothetische Auswahlrangliste

könne entgegen dem von der Beklagten vorgelegten Alternativmodell nicht al-

lein auf die Leistungsnote zurückgegriffen werden. Zur Berücksichtigung der in

der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Potenzialeinschätzung hat das

Oberverwaltungsgericht eine Potenzialgesamtnote gebildet und alternative Be-

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rechnungen ausgehend von einer gleichen Gewichtung der Noten bis zu einer

vierfachen Gewichtung der Leistungsnote angestellt. Da der Kläger in allen Mo-

dellen einen berücksichtigungsfähigen Rangplatz nicht erreichte, hat das Ober-

verwaltungsgericht eine ernsthafte Beförderungsmöglichkeit bei rechtmäßigem

Alternativverhalten verneint.

Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren fort. Er be-

antragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts

vom 16. November 2012 und des Verwaltungsgerichts

Hamburg vom 4. August 2009, soweit darin ein Scha-

densersatzantrag abgelehnt wurde, sowie den Bescheid

der Polizei Hamburg vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die

Beklagte zu verurteilen, den Kläger dienst-, besoldungs-

und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er bereits

zum 1. Januar 2008 zum Polizeioberkommissar (Besol-

dungsgruppe A 10 LBesO) befördert worden.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision des Klägers, über die im Einverständnis der Beteiligten

ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 i.V.m.

§ 125 Abs. 1 Satz 1 und § 141 Satz 1 VwGO), ist unbegründet. Das Urteil des

Oberverwaltungsgerichts verletzt zwar dadurch revisibles Bundes- (§ 137

Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und Landesbeamtenrecht (§ 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2

BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG), dass es zur Ermittlung der hypotheti-

schen Beförderungsauswahl eine Befähigungsgesamtnote gebildet und diese

zur Erstellung einer Beförderungsrangliste herangezogen hat. Die Entscheidung

stellt sich im Ergebnis aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4

VwGO). Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch, weil er bei rechtmäßi-

ger Gestaltung des Auswahlverfahrens voraussichtlich nicht im Jahr 2008 be-

fördert worden wäre.

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1. Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Begehren ist der beamtenrechtli-

che Schadensersatzanspruch. Dieses Rechtsinstitut ist in der Rechtsprechung

seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 -

BVerwGE 13, 17 <18 ff.> mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung

des Reichsgerichts sowie Laubinger, VerwArch, Bd. 99 <2008>, S. 278 ff.). Es

findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittel-

bar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus

einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen.

Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasi-

vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzan-

spruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhält-

nis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl.

zur Bezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung auch

BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl

2010, 303 Rn. 9).

Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verlet-

zungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nach-

folgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden (vgl. etwa

BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308

<312> für die Verletzung der Pflicht zur Berücksichtigung der Kindergeldberech-

tigung bei der Besoldung), insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrund-

sätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -

BVerwGE 80, 123 <124 f.>).

Obwohl der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch im Gegensatz zu

§ 839 Abs. 1 BGB ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzt, bean-

sprucht der in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegte Rechtsgedanke vom Vorrang

des Primärrechtsschutzes auch und gerade für Ansprüche aus dem Beamten-

verhältnis wie den hier streitigen Geltung (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998

- 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31 f.>). Die sekundäre Ersatzpflicht für

rechtswidriges staatliches Handeln tritt nicht ein, wenn der Verletzte unmittelbar

gegen die beanstandete Entscheidung mögliche Rechtsbehelfe ohne hinrei-

chenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.

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Ein Beamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine

Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei

der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden

Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerber-

auswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsver-

stoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft

unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwen-

den (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE

124, 99 <101 f.>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15,

vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 9 und vom

30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 42).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die Beklagte den Bewer-

bungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.).

Der Kläger hat auch alle ihm zumutbaren Rechtsschutzmöglichkeiten zur Ver-

hinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (4.). Es fehlt aber an dem Kau-

salzusammenhang zwischen der Rechtsverletzung der Beklagten und dem vom

Kläger geltend gemachten Schaden (5.).

2. Die Nichteinbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren 2008 wegen

einer fehlenden Verweildauer von mindestens sieben Jahren im Statusamt ei-

nes Polizeikommissars war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 7 Abs. 1

des Hamburgischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 29. November 1977

(HmbGVBl. S. 367) nicht vereinbar.

Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Be-

amtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht

auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach

Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenaus-

wahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrie-

ben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berück-

sichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (BVerfG, Kam-

merbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265

<268>). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der

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bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachli-

ches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte

Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen

trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem ange-

messenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechts-

gleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die

Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen

Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zu-

rückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. zuletzt

BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20

Rn. 19 f.).

Die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit gehört nicht zu den in

Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die

Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die

durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfas-

sendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt

jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höhe-

ren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewäh-

rungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die

Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen

grundsätzlich nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG

vereinbar (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122,

147 <151>).

An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen daher nur dann

mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des

Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewäh-

rung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser

Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundier-

te Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu

ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Gren-

zen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich

ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu

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schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt

der jeweiligen Ämter ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum

wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober

2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <152>; Beschluss vom 25. Oktober 2011

- 2 VR 4.11 - NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 35; Urteil vom 26. September 2012 - 2 C

74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 23; vgl. auch die Vorgabe von zwei Jahren bei

der Erprobung für Führungsämter in BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008

- 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <228>).

Diesen Vorgaben entspricht die in § 7 Abs. 2 i.V.m. § 11 der Richtlinie vom

18. Dezember 2007 zu einem funktions- und leistungsorientierten Laufbahnver-

laufsmodell für die Laufbahnabschnitte I und II des Polizeivollzugsdienstes in

Hamburg (- LVM-RL -) vorgeschriebene Regelverweilzeit für die Beförderung in

ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 von sieben Jahren nicht (ebenso bereits

OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - ZBR 2010,

265 Rn. 16 ff.). Sie überschreitet die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit

von vier Jahren (vgl. Nr. 4.1 der Richtlinie zum Personalbeurteilungssystem für

den Polizeivollzugsdienst der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. März

2007 - Beurteilungs-RL 2007 -) erheblich.

Der Umstand, dass der Kläger in das Leistungsträgerfeststellungsverfahren

einbezogen werden konnte, ändert hieran nichts. Für die außerhalb dieses Ver-

fahrens vergebenen Ämter - die im Übrigen quantitativ den weitaus größeren

Teil darstellten - wurde seine Einbeziehung in das Auswahlverfahren ohne

rechtfertigenden Grund abgelehnt.

3. Diese Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat die Beklagte

auch zu vertreten.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von

Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab

des bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -

BVerwGE 124, 99 <104> m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vor-

satz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche

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Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlent-

scheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach-

und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel

gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine

Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrich-

terlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der

Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen

am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG,

Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 39).

Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz

der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls mit Fahrlässigkeit zu ver-

treten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätte von den verantwortlichen Be-

amten erkannt werden müssen, dass die Anforderung einer Mindestverweildau-

er von sieben Jahren im Statusamt eines Polizeikommissars den rechtlichen

Anforderungen und der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht entspricht. Hie-

ran konnte jedenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - (BVerwGE 122, 147) kein vernünftiger Zweifel

mehr bestehen. Auch die von der Beklagten in Auftrag gegebene gutachtliche

Stellungnahme von Prof. Dr. S. vom Dezember 2007 war zu dem Ergebnis ge-

langt, dass der Anciennitätsgrundsatz aus den Beförderungsstrukturen "ganz

und gar eliminiert" werden müsse und sich eine Beschränkung des Bewerber-

kreises in Anknüpfung an Regelverweildauern von vornherein verbiete.

4. Der Kläger hat auch die ihm auf Primärebene zumutbaren Möglichkeiten zur

Verfolgung seines Beförderungsbegehrens ausgeschöpft.

Effektiven Rechtsschutz gegen eine zu Unrecht verweigerte Einbeziehung in

ein beamtenrechtliches Auswahlverfahren kann der Beamte durch die Erhe-

bung des Widerspruchs (§ 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 und § 63 Abs. 3

Satz 2 BeamtStG) und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

(§ 123 Abs. 1 VwGO) gegen die Vergabe des dem Auswahlverfahren zugrunde

liegenden Amtes erlangen. Beide Rechtsschutzmöglichkeiten hat der Kläger

wahrgenommen.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts muss sich der Kläger auch

nicht entgegenhalten lassen, den Widerspruchsbescheid vom 9. September

2008 nicht angegriffen zu haben. Dies folgt zunächst schon daraus, dass nicht

klar ist, worauf sich die teilweise Zurückweisung des Widerspruchs bezog und

was damit ggf. in Bestandskraft hätte erwachsen können. Denn die dort ange-

sprochene Teilnahme am Leistungsträgerfeststellungsverfahren war nicht Ge-

genstand des Antrags des Klägers und ist von der Beklagten auch nie in Zweifel

gezogen worden. Die Unklarheit, worauf sich die ausgesprochene Neubeschei-

dung der Polizeibehörde bezieht, hat der Kläger bereits in seiner Klagebegrün-

dung angesprochen. Hätte der Widerspruchsbescheid die beantragte Einbezie-

hung in die außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens stattfinden-

den Auswahlverfahren abgelehnt, müsste daher auch das Klagebegehren da-

hingehend aufgefasst werden, dass nicht nur Schadensersatz, sondern auch

Primärrechtsschutz beantragt worden ist (vgl. zum Grundsatz der rechtsschutz-

freundlichen Auslegung BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -

BVerwGE 148, 217 Rn. 15 ff.). Dass der Kläger trotz der fehlenden Verweilzeit

von sieben Jahren im bisherigen Statusamt befördert werden wollte, ist unmiss-

verständlich zum Ausdruck gebracht worden. Kern seines Anliegens war stets

der Vortrag, dass er auch außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens

in die Auswahlverfahren einbezogen werden müsse. Dies kommt auch in sei-

nem Klageantrag zum Ausdruck, weil er die Aufhebung des Bescheids vom

25. März 2008 beantragt hat.

5. Der Kläger wäre bei rechtmäßiger Gestaltung des Auswahlverfahrens aber

voraussichtlich nicht befördert worden, sodass es an der Kausalität zwischen

der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden fehlt.

Der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch erforderliche adä-

quat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Scha-

den setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen

Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Seine Berücksichti-

gung muss nach Lage der Dinge jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Für

diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf

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bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des

tatsächlichen Verlaufs getreten und ob der Beamte ausgewählt worden wäre,

wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Gestaltung des Auswahlverfahrens vor-

genommen hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C

37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE

141, 361 Rn. 42 f. und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217

Rn. 45).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte hätte bei zutref-

fender Erkenntnis von der Unzulässigkeit der geforderten Mindestverweilzeit im

vorangegangenen Statusamt wegen der Besonderheiten der haushaltsrechtli-

chen Vorgaben weniger als die tatsächlich beförderten 397 Beamten ausge-

wählt (a). Bei einer danach zu treffenden Auswahlentscheidung hätte der Kläger

voraussichtlich keine ernsthafte Beförderungschance besessen (b).

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hätte

die Beklagte, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der geforderten Mindestverweilzeit

von sieben Jahren im Amt des Polizeikommissars vor einer Beförderung zum

Polizeioberkommissar bewusst gewesen wäre, nicht 397 Beamte befördert,

sondern nur Beförderungen in derjenigen Anzahl vorgenommen, die durch den

Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses ausfinanziert war.

aa) Diese Feststellung hypothetischer Tatsachen nimmt an der Bindungswir-

kung des § 137 Abs. 2 VwGO teil (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO,

Großkommentar, 4. Aufl. 2014, § 137 Rn. 126; Kraft, in: Eyermann, VwGO,

14. Aufl. 2014, § 137 Rn. 47). Dies folgt aus der Aufgabenteilung zwischen Re-

visionsgericht und Tatsacheninstanz. Die Revision ist darauf beschränkt, neben

der Einhaltung des Verfahrens die Rechtsanwendung des Tatsachengerichts zu

überprüfen. Das Revisionsgericht nimmt daher keine eigenständige Tatsachen-

feststellung vor, sondern legt seiner Beurteilung - sofern keine begründeten

Verfahrensrügen erhoben worden sind - den von der Vorinstanz festgestellten

Lebenssachverhalt zugrunde. Die Bindungswirkung aus § 137 Abs. 2 VwGO

erstreckt sich deshalb auf die entscheidungserheblichen Tatsachen, welche die

Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Rechtsnormen ausfüllen sollen. Aus-

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gehend hiervon überprüft das Revisionsgericht die Anwendung des Rechts auf

eine Verletzung von Bundesrecht oder anderen revisiblen Rechtsnormen.

Zur Beantwortung der Frage, ob eine fehlerhafte Gestaltung des Auswahlver-

fahrens adäquat kausal für die Nichtbeförderung war, muss das Tatsachenge-

richt den Prozess der Entscheidungsfindung aufklären, um beurteilen zu kön-

nen, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes gegen Art. 33

Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten (BVerwG, Urteil vom 17. August

2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>). Die eigenständige Feststellung

dieser hypothetischen Tatsachen ist dem Revisionsgericht verwehrt. Die Er-

kenntnis hierüber ist nicht Teil der Rechtsanwendung, sondern Feststellung des

ihr vorausliegenden Sachverhalts.

bb) Diese hypothetische Annahme unterstellt ein rechtmäßiges Alternativverhal-

ten der Beklagten und ist daher revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Nach § 49 Abs. 1 LHO HH in der Fassung vom 12. Juni 2007 darf ein Amt nur

zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden.

Auch bei der Betrachtung des hypothetischen Alternativverhaltens der Beklag-

ten sind diese haushaltsrechtlichen Vorgaben für mögliche Beförderungen zu

berücksichtigen. Eine andere Gestaltung des Beförderungsgeschehens wäre

nicht rechtmäßig gewesen.

Die Beschränkung ergibt sich indes nicht bereits aus der Zahl der vom Haus-

haltsgeber zur Verfügung gestellten Planstellen. Denn durch Beschluss der

Bürgerschaft vom 5. Juli 2007 (Plenarprotokoll 18/85 S. 4552) sind die im

Haushaltsplan 2007/2008 (Stellenplan des Einzelplans 8.1 für die Behörde für

Inneres) bewilligten Polizeivollzugsstellen der Besoldungsgruppen A 7 bis A 11

LBesO gestrichen und in gleicher Zahl als gebündelte Stellen A 7/A 8/A 9/A 10/

A 11 LBesO für die Schutz- und Wasserschutzpolizei und als gebündelte Stel-

len A 9/A 10/A 11 LBesO für die Kriminalpolizei ausgebracht worden (Bürger-

schafts-Drs. 18/6273 S. 3). Eine ausreichende Anzahl von A 10-Planstellen für

die tatsächlich vorgenommenen 397 Beförderungen war deshalb vorhanden.

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Der Haushaltsansatz war jedoch mit dem Stellenvermerk versehen: "Die Stellen

dürfen im Rahmen der in dieser Drucksache genannten Verweilzeiten ausge-

nutzt werden". Nur in diesem Umfang waren die freien Planstellen nach dem

wirksamen Haushaltsbeschluss der Bürgerschaft deshalb besetzbar.

Für den Funktionskreis 2 "A 9 - A 10" war in Anlage 1 der Drucksache eine

"kalkulatorische Verweilzeit" von 11 Jahren vorgesehen. Auf Basis dieser Ver-

weilzeiten wurden die jährlich anfallenden Mehrkosten - insgesamt 3,9 Mio. €

bis ins Jahr 2027 - berechnet (Anlage 2 der Drucksache). Der Mittelansatz für

die gebündelten Stellen ging daher von einer durch die vorgegebenen Regel-

verweilzeiten gesteuerten Beförderungspraxis aus und legte der Berechnung

die sich hieraus ergebende Verteilung von A 9, A 10 und A 11 Stellen zugrunde.

Der Stellenvermerk hat damit zwar keinen konkreten Betrag als Begrenzung

möglicher Beförderungen genannt. Er hat jedoch ein Berechnungsmodell vor-

gegeben, aus dem sich jeweils ein bestimmbarer Betrag ergab. Dementspre-

chend hat die Beklagte ermittelt, wie viele Beamte in welchem Monat des Jah-

res 2008 die vorgesehene Regelverweildauer erreicht hätten. Daraus wurde

entnommen, wie viel Geld im Haushaltsjahr für diese Beamten im Falle der Be-

förderung benötigt würde. Diese in Beförderungsmonaten ausgewiesene Gren-

ze war der haushaltsrechtliche Rahmen, der für Beförderungen zur Verfügung

stand. Für das Jahr 2008 ergaben sich so 4 033 Beförderungsmonate A 10

LBesO. Nur in diesem Umfang standen der Beklagten besetzbare Planstellen

zur Verfügung.

Dem Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses lag damit zwar als kalkulatori-

sche Grundlage eine an Verweilzeiten orientierte Beförderungspraxis zugrunde,

die Art. 33 Abs. 2 GG nicht entspricht. Dies ändert aber nichts an der Tatsache,

dass besetzbare Planstellen für die Polizei nur in dem ausgebrachten Umfang

zur Verfügung standen. An diese limitierende Vorgabe hätte sich die Beklagte

auch dann halten müssen, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der dem Laufbahnmo-

dell zugrunde liegenden Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt

eines Polizeikommissars bewusst gewesen wäre. In keinem Falle hätte der

Dienstherr den im Haushaltsbeschluss vorgegebenen Rahmen überschreiten

dürfen.

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Ist der Haushaltsplan für das Rechnungsjahr durch Beschluss der Bürgerschaft

aufgestellt worden, so darf der Senat bei der Ausgabe von Haushaltsmitteln die

Haushaltsansätze nicht überschreiten (Art. 66 der Verfassung der Freien und

Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952, HmbGVBl. S. 117). Erweisen sich die

vorhandenen Haushaltsansätze im Laufe des jeweiligen Haushaltsjahres als zu

gering oder ergeben sich sachliche Bedürfnisse, die der Haushaltsbeschluss

nicht berücksichtigt hat, muss der Senat eine Nachbewilligung von Haushalts-

mitteln nach Maßgabe des Art. 68 der Verfassung herbeiführen (vgl. zur ent-

sprechenden Lage auf Bundesebene: BVerfG, Urteile vom 25. Mai 1977

- 2 BvE 1/74 - BVerfGE 45, 1 <34> und vom 18. März 2014 - 2 BvR 1390/12

u.a. - NJW 2014, 1505 Rn. 201). Solange ein entsprechender Nachtragshaus-

halt nicht beschlossen worden ist, stehen weitere Mittel nicht zur Verfügung.

Auch die Betrachtungen zur hypothetischen Kausalität müssen deshalb von

einem Alternativmodell ausgehen, das den vorgegebenen Haushaltsansatz

wahrt. Bezugspunkt der hypothetischen Erwägungen ist die Pflichtverletzung

des Dienstherrn, hieran knüpft der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch

an. Auf die Frage, ob bereits dem Beschluss der Bürgerschaft selbst ein Ver-

stoß gegen die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG anhaftet (verneinend

OVG Hamburg, Urteil vom 20. Mai 2011 - 1 Bf 284/09 - S. 16 f.), kommt es da-

her nicht an. Ebenso ist unerheblich, dass ein Schadensersatzanspruch nicht

unter dem Vorbehalt der haushaltsrechtlichen Bewilligung steht. Streitig ist nicht

die Zahlung eines bestehenden Schadensersatzbetrages, sondern die vorgela-

gerte Frage, ob ein Schadensersatzanspruch entstanden ist. Für die damit aus-

schlaggebende Frage, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem

Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Ver-

laufs getreten wäre, sind die haushaltsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen.

Die Anzahl der möglichen Beförderungen hängt damit von der konkreten Zu-

sammensetzung der Bewerberrangliste ab.

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b) Bei einer hypothetischen Auswahlentscheidung, die auch diejenigen Bewer-

ber einbezieht, die nicht über eine Mindestverweilzeit von sieben Jahren im vo-

rangegangenen Statusamt verfügen, wäre der Kläger voraussichtlich nicht be-

rücksichtigt worden.

aa) Entgegen der vom Oberverwaltungsgericht vertretenen Auffassung wäre die

Beklagte dabei nicht verpflichtet gewesen, aus den in der dienstlichen Beurtei-

lung enthaltenen "Potenzialeinschätzungen" eine Gesamtnote zu bilden und

diese bei der Bildung einer Auswahlrangliste zu berücksichtigen.

In der dienstlichen Beurteilung der Beklagten werden "Potenzialeinschätzun-

gen" zu den Merkmalen: Teamfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Kommunikationsfä-

higkeit, schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Entscheidungsfähigkeit, Planungs- und

Organisationsfähigkeit, Selbstständigkeit, Dienstleistungs-/Kundenorientierung,

Flexibilität/Innovationsfähigkeit, kognitive Fähigkeiten, körperliche Belastungs-

fähigkeit, Stressfähigkeit (und vorliegend nicht bewertet Führungsfähigkeit) ver-

langt und abgegeben. Damit werden allgemein für die dienstliche Verwendung

bedeutsame Eigenschaften des Beamten angesprochen, die - weil nicht auf ein

bestimmtes Amt und die hierfür bestehenden Anforderungen bezogen (dann

Eignung, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147,

244 Rn. 10) - unter den Begriff der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG

fallen (BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE

110, 304 <322>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE

122, 147 <150 f.> und vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144,

186 Rn. 20; vgl. zum Begriff der Befähigung auch die Legaldefinition in § 2

Abs. 3 BLV).

Diese personenbezogenen Eigenschaften sind von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst

und können bei einer Auswahlentscheidung daher auch berücksichtigt werden.

Dies gilt insbesondere dann, wenn das angestrebte Amt - etwa im Hinblick auf

mit ihm typischerweise verbundene Führungsaufgaben - andere Anforderungen

stellt als das vom Beamten bislang innegehabte, und der Prognoseschluss für

die künftige Eignung sich daher nicht in der Bewertung der bislang erbrachten

Leistungen erschöpfen kann.

- 16 -

Befähigungsmerkmale entziehen sich aber einer generellen und bezugsunab-

hängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe. Nach welchen Maßstäben

und zu welchem Zweck die Eigenschaften des Beamten, die weder in der auf

dem Dienstposten gezeigten Leistung Ausdruck gefunden haben noch als Eig-

nungsmerkmale für die Anforderungen des angestrebten Amtes zu berücksich-

tigen sind, in einer umfassenden persönlichen Befähigungsgesamtnote zu-

sammengefasst werden sollten oder könnten, ist nicht ersichtlich. Eine derartige

Gesamtsaldierung widerspricht vielmehr dem Sinn der Befähigungsanalyse, mit

der individuelle Stärken und Schwächen des Beamten herausdifferenziert wer-

den sollen, um eine fundierte Erkenntnisgrundlage für die künftige Verwendung

des Beamten zu schaffen (vgl. Schäfer, ZBR 1983, 173 <179>; Schnellenbach/

Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand

September 2014, Rn. 257). Folgerichtig war in Nr. 9 der Beurteilungs-RL 2007

auch ausdrücklich vorgegeben, dass eine zusammenfassende Bewertung (Ge-

samturteil) oder Potenzialeinschätzungen unzulässig ist und zu unterbleiben

hat. Die Forderung des Oberverwaltungsgerichts nach einer Befähigungsge-

samtnote entbehrt daher der rechtlichen Grundlage.

bb) Zutreffend ist allerdings die Ausgangserwägung, dass der Dienstherr für die

Auswahlentscheidung eine Eignungsprognose abzugeben hat, die sich grund-

sätzlich nicht in der Bewertung der bislang gezeigten Leistungen erschöpft. Das

maßgebliche Gesamturteil muss auf die Anforderungen des zu vergebenden

Amtes bezogen sein. Dies gilt auch für die Einreihung in eine Rangliste, wenn

diese maßgeblich für die nachfolgenden Beförderungen sein soll (BVerwG, Ur-

teil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 14). Insbesondere

wenn die Anforderungen des angestrebten Amtes - etwa im Hinblick auf typi-

scherweise wahrzunehmende Führungsaufgaben - nicht identisch mit denjeni-

gen des bisherigen Amtes sind, müssen daher zusätzliche Erwägungen ange-

stellt werden. Hierfür sind die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen

Befähigungseinschätzungen heranzuziehen. Auswahlerwägungen, die diesen

Maßstäben genügen, hat die Beklagte nicht angestellt.

Die vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen bieten aber eine aus-

reichende Grundlage für den Schluss, dass eine Auswahl des Klägers auch bei

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ordnungsgemäßem Auswahlverfahren nicht ernsthaft möglich gewesen wäre.

Der Abstand seiner Leistungsnote von denjenigen Notenwerten, die bei Zu-

grundelegung der hypothetischen Beförderungsrangliste und der sich aus den

haushaltsrechtlichen Bindungen der Beklagten noch für eine Berücksichtigung

in der Beförderungsrunde 2008 ausgereicht hätten, ist zu weit und die Anzahl

der in ihren bisherigen Leistungen besser beurteilten Mitbewerber damit zu

groß, um bei einer hypothetischen Alternativbetrachtung für das Jahr 2008 von

einer reellen Beförderungschance ausgehen zu können.

Für diese Feststellung kann auf die zum Stichtagsdatum 19. September 2008

aus Anlass des damaligen Leistungsträgerfeststellungsverfahrens erstellten

dienstlichen Beurteilungen zurückgegriffen werden. Diese nehmen zwar für die

vor dem Stichtagsdatum liegenden Beförderungsentscheidungen nicht auf den

zutreffenden Beurteilungszeitraum Bezug und weisen auch nur hinsichtlich der

rückschauend betrachteten Leistung eine Beurteilung aus. Die hieraus entwi-

ckelte Rangliste entspricht daher nicht den an eine ordnungsgemäße Beförde-

rungsauswahl zu stellenden Anforderungen. Die aus dem Jahr 2008 stammen-

den und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurtei-

lungen stellen aber eine hinreichend sichere Vergleichsbasis für die im Rahmen

eines Schadensersatzanspruchs allein zu entscheidende Frage dar, ob der

Kläger bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren im Jahr

2008 voraussichtlich befördert worden wäre.

Ausreichende Anhaltspunkte für die Rekonstruktion der hypothetischen Aus-

wahlentscheidung lassen sich diesen dienstlichen Beurteilungen insbesondere

deshalb entnehmen, weil bei einer Beförderung innerhalb der Laufbahn des

gehobenen Polizeivollzugsdienstes maßgeblich auf die bisher im niedrigeren

Statusamt der Laufbahn erbrachten fachlichen Leistungen abzustellen ist.

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse der bestmöglichen Besetzung öffentli-

cher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstä-

tigkeit am besten geeignet ist. Die Auswahlentscheidung erfordert daher eine

vorausschauende Aussage darüber, ob und wie der Bewerber die ihm in dem

angestrebtem Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird

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(BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282

<296>). Für den Vergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt kann und

muss auf die im bisherigen Amt erbrachten Leistungen zurückgegriffen werden.

Nur die im bisherigen Amt gezeigten Leistungen bieten eine hinreichende Tat-

sachengrundlage für den Prognoseschluss, ob sich der Beamte auch in dem

angestrebten höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG, Beschluss

vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - BVerwGE 145, 112 Rn. 23 f.).

Die besondere Bedeutung der bislang gezeigten fachlichen Leistung folgt hier

überdies aus dem Umstand, dass die Polizeivollzugsbeamten der Beklagten auf

gebündelten Dienstposten eingesetzt werden und die Anforderungen des bishe-

rigen und diejenigen des künftigen Amtes nach Auffassung der Beklagten daher

weitgehend identisch sind. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beurtei-

lung der erbrachten Leistung hier grundsätzlich auch der Eignungsprognose

entspricht. Angesichts weitgehend identischer Amtsanforderungen dürfte sich

daher nur in besonders gelagerten Fällen aus den persönlichen Eigenschaften

eine von der Leistungsbeurteilung abweichende Eignungsprognose ergeben.

Dieser Unsicherheit kann im Rahmen der hypothetischen Auswahlerwägungen

durch einen Sicherheitszuschlag Rechnung getragen werden.

Da der Kläger mit seiner Leistungsbeurteilung von 3,4 weit von den für eine Be-

förderung erforderlichen Notenwerten entfernt gewesen ist, kann auch bei Hin-

zurechnung eines angemessenen Sicherheitszuschlags festgestellt werden,

dass er im Falle einer rechtmäßigen Gestaltung des Auswahlverfahrens durch

die Beklagte voraussichtlich nicht befördert worden wäre.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Domgörgen Dr. von der Weiden Dr. Hartung

Dr. Kenntner Dollinger

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B e s c h l u s s

vom 19. März 2015

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 20 602,44 € festgesetzt (§ 47

Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG). Eine Festsetzung anhand der

bloßen Besoldungsdifferenz nach § 52 Abs. 1 GKG scheidet aus, weil beamten-

rechtliche Schadensersatzklagen auch dienst- und versorgungsrechtliche Kon-

sequenzen bewirken.

Domgörgen

Dr. von der Weiden

Dr. Kenntner