Urteil des BVerwG vom 18.05.2010

Befangenheit, Diskriminierung, Ermessen, Auskunft

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 C 10.09

OVG 3 LB 13/06

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 18. Mai 2010

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper, Dr. Heitz,

Dr. Burmeister, Dr. Maidowski und Dr. Hartung

beschlossen:

Das Gesuch des Klägers, den Vorsitzenden Richter

am Bundesverwaltungsgericht H. für befangen zu er-

klären, wird abgelehnt.

G r ü n d e :

1. Der Senat entscheidet über das Befangenheitsgesuch in der Besetzung, die

sich durch das Ausscheiden des abgelehnten Richters sowie daraus ergibt,

dass die Richterin am Bundesverwaltungsgericht T. gemäß § 54 Abs. 1 VwGO

i.V.m. § 41 Nr. 6 ZPO von der Mitwirkung ausgeschlossen ist, weil sie an der

erstinstanzlichen Entscheidung über die Klage des Klägers mitgewirkt hat. Da-

bei folgt aus dem Beschluss des Präsidiums des Bundesverwaltungsgerichts

vom 26. März 2010, dass Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. B. in den

bereits geladenen Verfahren BVerwG 2 C 10.09, 21.09 und 23.09 weiterhin

dem 2. Senat angehört.

Nach dem Geschäftsverteilungsplan des 2. Revisionssenats in der Fassung

vom 25. März 2010 ist vorgesehen, dass in den bereits terminierten Revisions-

sachen BVerwG 2 C 10.09, 21.09 und 23.09, in denen Richter am Bundesver-

waltungsgericht Dr. B. Berichterstatter bleibt, Richter G. Mitberichterstatter

bleibt und Richterin T. nicht mitwirkt. Da dem Senat außer dem Vorsitzenden

und für die genannten drei Sachen Richter Dr. B. weitere vier Richter angehö-

ren, hätte der Geschäftsverteilungsplan auch regeln müssen, dass außer der

Richterin T. ein weiteres Senatsmitglied ausscheidet. Die insoweit unvollständi-

ge Textfassung des Geschäftsverteilungsplans beruht auf einem offensichtli-

chen Versehen. Aus der Formulierung, dass Richter Dr. B. Berichterstatter

„bleibt“ und Richter G. Mitberichterstatter „bleibt“, ergibt sich, dass sich in den

drei im Geschäftsverteilungsplan genannten Verfahren die Mitwirkung der Rich-

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ter nach der Fassung des Geschäftsverteilungsplans richten sollte, die bis zum

Zeitpunkt des Ausscheidens des Richters Dr. B. aus dem Senat gegolten hatte.

Nach § 8 des Geschäftsverteilungsplans des 2. Revisionssenats in der Fassung

vom 16. Dezember 2009 wirkten in den Sachen, in denen Richter Dr. B. Be-

richterstatter war, Richterin T. und Richter Dr. M. nicht mit.

Nach dem Ausscheiden des abgelehnten Richters H. wäre die nach dem Ge-

schäftsverteilungsplan nicht mitwirkende Richterin T. gemäß § 10 Satz 2 des

Geschäftsverteilungsplans des 2. Senats als das nach dem allgemeinen

Dienstalter nächstjüngere Senatsmitglied, das sonst nicht mitwirkt, nachgerückt.

Da sie jedoch gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 Nr. 6 ZPO von der Mitwir-

kung ausgeschlossen ist, rückt statt ihrer Richter am Bundesverwaltungsgericht

Dr. M. nach.

2. Das Gesuch, den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht H.

wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, ist unbegründet.

Wegen Besorgnis der Befangenheit kann ein Richter abgelehnt werden, wenn

ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu

rechtfertigen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO). Danach ist es einer-

seits nicht notwendig, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Andererseits

reicht die rein subjektive Vorstellung eines Beteiligten, der Richter werde seine

Entscheidung an persönlichen Motiven orientieren, nicht aus, wenn bei objekti-

ver Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund für die Befürchtung

ersichtlich ist. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gerechtfertigt, wenn aus

der Sicht des Beteiligten hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei ver-

nünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unvoreingenom-

menheit des Richters zu zweifeln (Urteil vom 5. Dezember 1975 - BVerwG 6 C

129.74 - BVerwGE 50, 36 <38 f.> = Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 48; vgl.

auch Beschlüsse vom 3. April 1997 - BVerwG 6 AV 1.97 - Buchholz 310 § 54

VwGO Nr. 55 S. 4, vom 9. Mai 2003 - BVerwG 2 AV 1.03, 2.03 und 3.03 -

Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 63, vom 14. August 2003 - BVerwG 2 AV 4.03 -

juris und vom 3. November 2009 - BVerwG 2 A 1.08).

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Die vom Kläger vorgetragenen Gründe geben nach Maßgabe dessen keinen

Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden Richters am Bundes-

verwaltungsgericht H. zu zweifeln.

In einem Rechtsgespräch, wie es vor dem Senat geführt wird, ist es üblich, die

Rechtsstandpunkte der Beteiligten nicht nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern

sich, wenn hierzu Anlass besteht, auch argumentativ mit ihnen auseinanderzu-

setzen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Rechtsstandpunkt zu

verdeutlichen und zu vertiefen. Das Rechtsgespräch wird dabei inhaltlich in ho-

hem Maße von den Fragen bestimmt, die der Senat in seiner Vorberatung erör-

tert hat. Daher ist es sinnvoll, das Rechtsgespräch so zu führen, dass alle im

Senat diskutierten Meinungen unabhängig von ihrer Mehrheitsfähigkeit mit den

Beteiligten erörtert werden, und zwar auch dann, wenn ein Beteiligter bereits

mit Nachdruck zum Ausdruck gebracht hat, er halte sie für unzutreffend.

Für alle Prozessbeteiligten war klar, dass im Mittelpunkt der Diskussion die

Frage stehen würde, ob die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften vom 1. April 2008 (Rs C-267/06 - Maruko) und der Beschluss

des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2009 (1 BvR 1164/07) gegenüber

früheren Entscheidungen des beschließenden Senats und den früheren Kam-

merentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Rechtslage zu Guns-

ten des Klägers geändert hatten. Dem Vorsitzenden und dem ganzen Senat

war die auf beide Entscheidungen gestützte und auch mündlich ausführlich

dargelegte Auffassung des Klägers bekannt, dass die angegriffene nationale

Regelung eine nicht rechtfertigungsfähige unmittelbare Diskriminierung wegen

der sexuellen Ausrichtung darstelle. Im Rechtsgespräch hat der Vorsitzende zu

bedenken gegeben, dass sowohl der Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften als auch das Bundesverfassungsgericht in den beiden genannten Ent-

scheidungen auf die besondere Bedeutung der Vergleichbarkeit der Lage von

Eheleuten und Lebenspartnern hingewiesen haben. Der Europäische Gerichts-

hof hat in Rn. 72 ausgeführt, falls sich Ehegatte und Lebenspartner in Bezug

auf die Hinterbliebenenversorgung in einer vergleichbaren Situation befänden,

stelle eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende eine un-

mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung dar. Das Bundes-

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verfassungsgericht hat - wie es bei der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG üblich ist -

in Rn. 106 ff., insbesondere in Rn. 112 seiner Entscheidung vom 7. Juli 2009

geprüft, ob die Lage von Eheleuten und Lebenspartnern vergleichbar ist, und

dabei in vorhandenen Lücken in der Erwerbsbiographie von Eheleuten keinen

Grund für die Unterscheidung gesehen.

Der Senat musste sich also mit der Frage der Vergleichbarkeit in jedem Falle

auseinandersetzen. Aus der Tatsache, dass der Vorsitzende diesen Gesichts-

punkt auch im Anschluss an den Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Klä-

gers erneut aufgeworfen hatte, konnte nicht geschlossen werden, dass er selbst

einen bestimmten Standpunkt zur Auslegung der beiden Entscheidungen ver-

trat und insoweit bereits festgelegt war.

Der ebenfalls geltend gemachte Grund, der Vorsitzende habe andere Auffas-

sungen nicht zur Kenntnis nehmen wollen, ist ebenfalls unbegründet. Richtig ist

lediglich, dass der Vorsitzende die Frage der unmittelbaren oder mittelbaren

Diskriminierung in diesem Verfahrensstadium nicht erörtern wollte, weil nach

seinem pflichtgemäßen Ermessen zu diesem Zeitpunkt richtig zunächst weiter

auf die Frage der Vergleichbarkeit einzugehen war. Den Äußerungen des Vor-

sitzenden war weder zu entnehmen, dass er die Auffassung des Klägers nicht

zur Kenntnis genommen hatte, noch, dass sie zu keinem anderen Zeitpunkt

mehr erörtert werden sollte.

Der Befangenheitsantrag kann auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, der

Vorsitzende habe für die Nichtteilnahme der Richterin am Bundesverwaltungs-

gericht T. eine unzutreffende Begründung gegeben. Der abgelehnte Richter hat

in seiner dienstlichen Stellungnahme dargelegt, er habe zu Beginn der Ver-

handlung darauf hingewiesen, Frau Richterin T. sei sowohl durch den Ge-

schäftsverteilungsplan für den Senat als auch durch ihre Urlaubsabwesenheit

an einer Mitwirkung an dem Verfahren gehindert. Abgesehen davon, dass Rich-

terin T. an der erstinstanzlichen Entscheidung über die Klage des Klägers mit-

gewirkt hatte und deshalb ohnehin gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 Nr. 6

ZPO von der Mitwirkung ausgeschlossen war, wäre selbst eine unzutreffende

Auskunft über die Gründe ihrer Verhinderung bei objektiver Würdigung der Tat-

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sachen vernünftigerweise nicht geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommen-

heit des abgelehnten Richters zu wecken.

Groepper

Dr. Heitz

Dr. Burmeister

Dr. Maidowski

Dr. Hartung