Urteil des BVerwG vom 27.02.2014

Emrk, Egmr, Europäische Menschenrechtskonvention, Koalitionsfreiheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

BVerwG 2 C 1.13

OVG 3d A 317/11.O

Verkündet

am 27. Februar 2014

Rüger

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. von der Weiden,

Dr. Hartung und Dollinger

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberver-

waltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom

7. März 2012 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass

festgestellt wird, dass die Disziplinarverfügung der Be-

zirksregierung Köln vom 10. Mai 2010 dem Grunde nach

rechtmäßig war.

Die Klägerin trägt drei Viertel, der Beklagte trägt ein Viertel

der Kosten des Verfahrens.

G r ü n d e :

Die Klägerin war bis zu ihrem Ausscheiden während des Revisionsverfahrens

Lehrerin im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienst des beklagten Landes.

Im Januar und Februar 2009 nahm die Klägerin als Mitglied der Gewerkschaft

Erziehung und Wissenschaft (GEW) innerhalb von zwei Wochen dreimal an

Warnstreiks teil, zu denen die GEW während der Tarifverhandlungen für den

öffentlichen Dienst aufgerufen hatte. Die Gewerkschaft forderte eine Gehalts-

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erhöhung für tarifbeschäftigte Lehrer und strebte die Übernahme des Tarifab-

schlusses für die Beamtenbesoldung an. Die Klägerin hatte ihre Teilnahme an

den Warnstreiks vorab der Schulleitung angekündigt. Diese hatte sie darauf

hingewiesen, dass ihr als Beamtin kein Streikrecht zustehe. An den drei Streik-

tagen versäumte die Klägerin insgesamt zwölf Unterrichtsstunden.

Aus diesem Grund wurde sie durch Disziplinarverfügung mit einer Geldbuße

von 1 500 € belegt. Das Verwaltungsgericht hat die Verfügung aufgehoben, weil

Verstöße beamteter Lehrer gegen das Streikverbot aufgrund der Rechtspre-

chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zur Zuläs-

sigkeit von Streiks im öffentlichen Dienst nicht mehr disziplinarrechtlich sanktio-

niert werden könnten. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwal-

tungsgericht die Klage aus im Wesentlichen folgenden Gründen abgewiesen:

Die Teilnahme an den Warnstreiks stelle ein Dienstvergehen dar, weil es Beam-

ten generell verboten sei, zur Förderung der Arbeitsbedingungen kollektive

Kampfmaßnahmen zu ergreifen oder zu unterstützen. Dieses Verbot stelle ei-

nen unmittelbar geltenden hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums

dar, der auch ohne gesetzliche Verbotsregelung von allen Beamten zu beach-

ten sei. Für Tarifverhandlungen und darauf bezogene Streiks sei kein Raum,

weil Besoldung und sonstige Arbeitsbedingungen der Beamten von den Dienst-

herrn einseitig festgelegt würden.

Die Zulässigkeit kollektiver Kampfmaßnahmen sei mit der Rechtsnatur des Be-

amtenverhältnisses als eines auf Lebenszeit angelegten öffentlich-rechtlichen

Dienst- und Treueverhältnisses unvereinbar. Derartige Maßnahmen zerstörten

das austarierte Gefüge von Rechten und Pflichten, das durch die hergebrachten

Grundsätze des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlich vorgegeben sei. Da-

nach seien Beamte verpflichtet, dem Dienstherrn ihre gesamte Arbeitskraft

während des Berufslebens zur Verfügung zu stellen und die ihnen übertragenen

Aufgaben uneigennützig und mit vollem Einsatz zu erfüllen. Dafür stelle ihnen

der Dienstherr lebenslang die Mittel für eine dem Amt angemessene Lebens-

führung zur Verfügung. Diese Rechtsgrundsätze beanspruchten für alle Beam-

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tenverhältnisse gleichermaßen Geltung; eine Differenzierung nach Verwal-

tungszweigen und Aufgabenbereichen sei ausgeschlossen.

An dieser Rechtslage ändere die neuere Rechtsprechung des EGMR zum

Recht der außerhalb der Hoheitsverwaltung tätigen Angehörigen des öffentli-

chen Dienstes auf Tarifverhandlungen und kollektive Kampfmaßnahmen auch

dann nichts, wenn sie auf deutsche Beamte anwendbar sein sollte. Bei der

dann bestehenden Kollision zwischen Verfassungs- und Konventionsrecht habe

das Grundgesetz Vorrang vor der Europäischen Menschenrechtskonvention,

die im Rang eines Bundesgesetzes stehe. Das umfassende Verbot für alle Be-

amten, sich an kollektiven Kampfmaßnahmen zu beteiligen, stelle ein unver-

zichtbares Strukturprinzip der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Institu-

tion Berufsbeamtentum dar.

Mit der Revision macht die Klägerin geltend, es sei im Hinblick auf die verfas-

sungs- und konventionsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit nicht zu rechtfer-

tigen, auch denjenigen Beamten das Streikrecht zu verweigern, die außerhalb

der Hoheitsverwaltung tätig seien. Außerhalb dieses Bereichs entschieden die

Dienstherrn ohne rechtliche Bindungen nach politischen und fiskalischen Ge-

sichtspunkten, ob sie Beamte oder Tarifbeschäftigte für die Aufgabenerfüllung

einsetzten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land

Nordrhein-Westfalen vom 7. März 2012 aufzuheben und

die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwal-

tungsgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 2010 zurück-

zuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Der Beklagte und der Vertreter des Bundesinteresses, der eine Stellungnahme

des Bundesministeriums des Innern eingereicht hat, verteidigen das Beru-

fungsurteil.

Die Revision der Klägerin ist im Wesentlichen nicht begründet. Das Berufungs-

urteil verstößt nicht gegen revisibles Recht, soweit das Oberverwaltungsgericht

die angefochtene Disziplinarverfügung als dem Grunde nach rechtmäßig ange-

sehen hat. Dagegen erweist sich die verhängte Geldbuße bei Anwendung der

revisiblen Bemessungsvorgaben des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4 des Disziplinar-

gesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. November 2004

- LDG NRW - (GV. NRW. S. 624) als unangemessen hoch.

1. Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung über das Revisionsbegeh-

ren sind nach wie vor gegeben, obwohl die Klägerin während des Revisionsver-

fahrens auf ihren Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden ist.

a) Die mit der Anfechtungsklage angestrebte Aufhebung der Disziplinarverfü-

gung ist allerdings nicht mehr möglich, weil diese Verfügung durch die antrags-

gemäße Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis ihre Rechtswirk-

samkeit verloren hat; sie hat sich erledigt (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW, § 3 Abs. 1

LDG NRW).

Ein Verwaltungsakt verliert seine Rechtswirkungen u.a. dann, wenn er aufgrund

einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage seinen Regelungs-

zweck nicht mehr erreichen kann. Der Geltungsanspruch des Verwaltungsakts,

der darauf gerichtet ist, ein Rechtsverhältnis zu begründen, aufzuheben, inhalt-

lich zu ändern oder festzustellen, muss erloschen sein.

Dies ist bei einer Disziplinarverfügung der Fall, wenn der Beamte aus dem Be-

amtenverhältnis ausscheidet. Durch dieses Ereignis verliert die Disziplinarver-

fügung ihren Geltungsanspruch, weil feststeht, dass ihr Zweck nicht mehr er-

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reicht werden kann. Das Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis lässt das

disziplinarrechtliche Sanktionsbedürfnis entfallen.

Der Zweck des Disziplinarrechts besteht darin, die Funktionsfähigkeit der öffent-

lichen Verwaltung und das Ansehen des öffentlichen Dienstes aufrechtzuerhal-

ten und wiederherzustellen. Daher werden Disziplinarmaßnahmen im Unter-

schied zu Kriminalstrafen nicht verhängt, um begangenes Unrecht zu vergelten.

Vielmehr sollen die Disziplinarmaßnahmen des Verweises, der Geldbuße und

der Kürzung der Dienstbezüge, die durch Disziplinarverfügung ausgesprochen

werden, den aktiven Beamten die Bedeutung der verletzten Dienstpflichten für

die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung vor Augen führen und sie

dazu anhalten, sich künftig pflichtgemäß zu verhalten. Sie sind darauf gerichtet,

den ordnungsgemäßen Betrieb der öffentlichen Verwaltung sicherzustellen und

weitere Funktions- oder Ansehensbeeinträchtigungen zu vermeiden (Urteile

vom 23. Januar 1973 - BVerwG 1 D 25.72 - BVerwGE 46, 64 <66 f.>; vom

5. Mai 1998 - BVerwG 1 D 12.97 - juris Rn. 19

Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 16>; Beschluss vom 13. Oktober 2005

- BVerwG 2 B 19.05 - Buchholz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 5).

Aus diesem Grund steht der Geltungsanspruch von Disziplinarverfügungen un-

ter dem Vorbehalt, dass die gemaßregelten Betroffenen weiterhin die beamten-

rechtlichen Pflichten zu beachten haben. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn sie

aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden sind. Ein früherer Beamter kann

nicht mehr gemahnt werden, Pflichten zu beachten, die für ihn nicht mehr gel-

ten. Er kann auch nicht mehr die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung

oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes beeinträchtigen.

b) Der Antrag, die Rechtswidrigkeit der erledigten Disziplinarverfügung festzu-

stellen, ist als nachrangiges Begehren in dem weitergehenden Aufhebungsan-

trag enthalten (Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123,

308 <312> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 3 f.). Der Fortsetzungsfest-

stellungsantrag ändert weder das Rechtsschutzziel noch den Sach- und Streit-

stoff des Revisionsverfahrens (Urteile vom 2. Juli 1982 - BVerwG 8 C 101.81 -

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BVerwGE 66, 75 <78> = Buchholz 448.11 § 43 ZDG Nr. 2 S. 3 f.; vom 21. Ok-

tober 1993 - BVerwG 6 C 12.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 320

S. 306 und vom 15. Dezember 2011 - BVerwG 2 C 44.10 - juris Nr. 8).

Das berechtigte Interesse der Klägerin an der beantragten Feststellung nach

§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO folgt aus dem Umstand, dass sie unter Berufung auf

die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrech-

te (EGMR) geltend macht, die disziplinarrechtliche Maßregelung habe ihre Ko-

alitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG, Art. 11 der Europäischen Menschen-

rechtskonvention (EMRK) verletzt.

2. Der Beklagte hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin durch die Teil-

nahme an den Warnstreiks ein Dienstvergehen begangen hat. Sie blieb an den

drei Tagen, an denen sie aus diesem Grund den Unterricht versäumte, vorsätz-

lich dem Dienst unerlaubt fern (§ 83 Abs. 1 Satz 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 des Be-

amtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der bis zum 31. März 2009

geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 - LBG NRW a.F. -

Der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens nach § 79 Abs. 1 Satz 1 LBG

NRW a.F. knüpft an die formale Dienstleistungspflicht an. Diese beamtenrecht-

liche Grundpflicht fordert von Beamten vor allem, sich während der vorge-

schriebenen Zeit an dem vorgeschriebenen Ort aufzuhalten und dort die ihm

übertragenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen (stRspr; vgl. Urteil vom

11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 34).

Wer dem Dienst vorsätzlich unerlaubt fernbleibt, missachtet damit zwangsläufig

die Dienstpflichten zum vollen beruflichen Einsatz und zur Befolgung dienstli-

cher Anordnungen. Die Teilnahme der Klägerin an den Warnstreiks war un-

erlaubt, weil sie nicht nach Art. 9 Abs. 3 GG oder nach Art. 11 EMRK von ihren

Unterrichtspflichten befreit war.

3. Beamte sind nicht berechtigt, sich an kollektiven Kampfmaßnahmen zu betei-

ligen oder diese zu unterstützen. Insoweit enthält Art. 33 Abs. 5 GG ein umfas-

sendes Verbot für alle Beamten, das deren Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3

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GG beschränkt und auch ohne gesetzliche Verbotsregelungen beachtet werden

muss. Demgegenüber nimmt der EGMR in zwei Entscheidungen aus den Jah-

ren 2008 und 2009 an, dass die Gewährleistungen der Koalitionsfreiheit nach

Art. 11 EMRK denjenigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes ein Recht auf

Tarifverhandlungen und kollektive Kampfmaßnahmen einräumen, die nach ih-

rem Aufgabenbereich nicht an der Ausübung genuin hoheitlicher Befugnisse

beteiligt sind. Es ist Aufgabe des Bundesgesetzgebers, einen Ausgleich zwi-

schen den inhaltlich unvereinbaren Anforderungen des Art. 33 Abs. 5 GG und

des Art. 11 EMRK herzustellen. Solange dies nicht geschehen ist, beansprucht

das Verbot nach Art. 33 Abs. 5 GG Geltung.

4. Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffentlichen Dienstes unter Be-

rücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu re-

geln und fortzuentwickeln. Damit stellt das Grundgesetz die von ihm vorgefun-

dene Institution des Berufsbeamtentums unter verfassungsrechtlichen Schutz.

Unter dem Begriff der hergebrachten Grundsätze ist ein prägender Kernbestand

an rechtlichen Strukturprinzipien zu verstehen, die sich in der Tradition entwi-

ckelt und bewährt haben. Sie müssen während eines längeren Zeitraums, vor

allem während der Geltung der Weimarer Reichsverfassung, als verbindlich

anerkannt gewesen sein und das Bild des Berufsbeamtentums maßgeblich ge-

prägt haben. Dies ist anzunehmen, wenn ihre Beseitigung dessen Charakter als

Institution grundlegend verändern würde (stRspr; BVerfG, Beschlüsse vom

19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <260 f.> und vom 28. Mai

2008 - 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <219 f.>).

Das Grundgesetz gewährleistet die hergebrachten Grundsätze als die funk-

tionswesentlichen tradierten Grundstrukturen einer Institution, die auf Sachwis-

sen, fachlicher Leistung und loyaler Pflichterfüllung beruht. Das Berufsbeamten-

tum soll erhalten werden, weil es aufgrund seiner rechtlichen Strukturen als be-

fähigt angesehen wird, eine stabile Verwaltung zu sichern und die rechtsstaatli-

chen Bindungen jedes staatlichen Handelns auch gegenüber den politischen

Kräften zur Geltung zu bringen (stRspr; BVerfG, Beschlüsse vom 19. Septem-

ber 2007 a.a.O. und vom 28. Mai 2008 a.a.O.).

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Die rechtliche Bedeutung der hergebrachten Grundsätze hängt von ihrem Inhalt

ab: Geben sie einen ausfüllungsbedürftigen Rahmen vor, ist der Gesetzgeber

zur inhaltlichen Konkretisierung berechtigt und verpflichtet, wobei er die verfas-

sungsrechtlichen Grenzen beachten muss (stRspr; vgl. Urteil vom 20. März

2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG

Nr. 94, jeweils Rn. 20). Hat ein hergebrachter Grundsatz dagegen einen hinrei-

chend bestimmten Inhalt, folgen daraus unmittelbar Rechte und Pflichten für

das Beamtenverhältnis; einer gesetzlichen Regelung bedarf es nicht.

Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums stehen in einem inhalt-

lichen Zusammenhang; sie ergeben in ihrer Gesamtheit das besondere, für das

Beamtenverhältnis charakteristische Regelungsgefüge aus Rechten und Pflich-

ten. So folgt aus hergebrachten Grundsätzen des Lebenszeitprinzips, des Leis-

tungsprinzips und der Hauptberuflichkeit, dass der Beamte grundsätzlich ver-

pflichtet ist, dem Dienstherrn lebenslang seine volle Arbeitskraft zur Verfügung

zu stellen, die übertragenen dienstlichen Aufgaben mit vollem beruflichen Ein-

satz sowie uneigennützig zu erfüllen, sich dabei ausschließlich an Gesetz und

Recht zu orientieren und sich gegenüber dem Dienstherrn loyal zu verhalten. Im

Gegenzug verpflichtet der Alimentationsgrundsatz den Dienstherrn, dem Beam-

ten und seiner Familie lebenslang denjenigen Unterhalt zu gewähren, der nach

den wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem Statusamt entsprechende Le-

bensführung erforderlich ist. Dadurch wird die wirtschaftliche Unabhängigkeit

des Beamten sichergestellt, die ihn in die Lage versetzt, sein Amt uneigennützig

nach den Erfordernissen des Rechts zu führen (BVerfG, Beschlüsse vom

19. September 2007 a.a.O. S. 263 f. und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 221; Urteil

vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <292 f.>).

Art. 33 Abs. 5 GG erteilt dem Gesetzgeber den Auftrag, das Beamtenrecht zu

regeln und fortzuentwickeln. Daher hat er die Befugnis, die hergebrachten

Grundsätze „in die Zeit zu stellen“, indem er den vorgegebenen Rahmen aus-

füllt oder ihren Geltungsbereich einschränkt. Umfang und Reichweite des dem

Gesetzgeber hierbei eröffneten Gestaltungsspielraums hängen davon ab, wel-

che Bedeutung dem jeweiligen hergebrachten Grundsatz für die dem Berufsbe-

amtentum zugedachte Aufgabe zukommt, eine rechtsstaatliche Verwaltung zu

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sichern. Art. 33 Abs. 5 GG verbietet tiefgreifende strukturelle Eingriffe, die das

Wesen der Institutionsgarantie Berufsbeamtentum verändern (BVerfG, Be-

schlüsse vom 19. September 2007 a.a.O. S. 262 f. und vom 28. Mai 2008

a.a.O. S. 220 f.). Die Aufnahme des Fortentwicklungsgebots in den Wortlaut

des Art. 33 Abs. 5 GG durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom

28. August 2006 (BGBl S. 2034) hat den Gestaltungsspielraum des Gesetzge-

bers nicht erweitert (BVerfG, Beschlüsse vom 19. September 2007 a.a.O.

S. 273 und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 232).

Es stellt ein durch Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebenes prägendes Strukturprinzip

der Institution des Berufsbeamtentums dar, dass das Gefüge aufeinander be-

zogener und sich ergänzender Rechte und Pflichten einseitig von den Dienst-

herrn inhaltlich konkretisiert wird. Der Grundsatz der hoheitlichen Gestaltung

des Beamtenverhältnisses hat in zahlreichen Vorschriften der Beamtengesetze

Ausdruck gefunden. So ist die Beamtenbesoldung durch Gesetz zu regeln (§ 2

Abs. 1 und 2 BBesG). Grundlegende Arbeitsbedingungen der Beamten wie Ar-

beitszeit und Urlaub sind unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund gesetzlicher

Ermächtigung durch Rechtsverordnung geregelt (vgl. § 87 ff. BBG, § 44 Be-

amtStG). Gesetz- und Verordnungsgeber sind bei der Festlegung der Besol-

dung und der weiteren Arbeitsbedingungen an die Vorgaben insbesondere des

Art. 33 Abs. 5 GG gebunden; dieser Bindung entsprechen subjektive Rechte

der Beamten. Es liegt in der Verantwortung von Gesetz- und Verordnungsge-

ber, insbesondere die verfassungsrechtlichen Grenzen ihres Regelungsauftrags

zu beachten und auf diese Weise das beamtenrechtliche Regelungsgefüge in

einem austarierten Zustand zu halten (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juni 1958

- 1 BvR 1/52, 46/52 - BVerfGE 8, 1 <17 f.>; vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039,

1045/75 - BVerfGE 44, 249 <264> und vom 19. September 2007 a.a.O.

S. 263 f.).

Mit der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses als eines hoheitlich ausgestalte-

ten Dienst- und Treueverhältnisses lässt sich nicht vereinbaren, dass die Kon-

kretisierung des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges zur Disposition der Ta-

rifparteien gestellt, d.h. zwischen den Dienstherrn und den Gewerkschaften der

Beamten ausgehandelt und vereinbart wird. Die Institution des Berufsbeamten-

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tums würde tiefgreifend verändert, wenn die Fragen der Besoldung, der Ar-

beitszeiten oder der Altersgrenzen für die Einstellung und den Eintritt in den

Ruhestand durch Tarifverträge geregelt würden und die Gewerkschaften der

Beamten ihren Forderungen während der Tarifverhandlungen durch kollektive

Kampfmaßnahmen Nachdruck verleihen könnten. Denn die tarifliche Gestaltung

des Beamtenrechts setzt Tarifautonomie und damit einen Verzicht der Dienst-

herrn auf ihre hoheitlichen Regelungsbefugnisse voraus. An deren Stelle träte

die Rechtsverbindlichkeit der ausgehandelten Tarifabschlüsse. Die Ausgewo-

genheit des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges, insbesondere die Beach-

tung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG, hinge in erster Linie davon ab, dass

zwischen den Tarifparteien Kampfparität besteht.

Das Verbot für Beamte, zur Durchsetzung von Arbeitsbedingungen kollektive

Kampfmaßnahmen zu ergreifen, ist als hergebrachter Grundsatz im Sinne von

Art. 33 Abs. 5 GG anerkannt. Bis zum Ende der Monarchie im November 1918

wurde Beamten selbst die Teilnahme an Veranstaltungen der wenigen Berufs-

verbände verboten. Erst gegen Ende der Monarchie wurden Vertreter der orga-

nisierten Beamtenschaft von der preußischen Regierung angehört. Art. 130

Abs. 2 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) sicherte den Beamten das

Recht auf politische Gesinnungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit zu. Art. 130

Abs. 3 WRV gewährte ihnen das Recht auf Berufsvertretungen nach näherer

gesetzlicher Bestimmung. Ein Gesetzesentwurf des Allgemeinen Deutschen

Beamtenbundes aus dem Jahr 1926 sah vor, dass Beamtenvertretungen be-

rechtigt sein sollten, statt hoheitlicher Regelungen der Arbeitsbedingungen kol-

lektive Vereinbarungen zu verlangen. Diese Vorstellungen trafen auf grundsätz-

liche Kritik und wurden nicht verwirklicht. Die in der Anfangszeit der Weimarer

Republik umstrittene Frage der Zulässigkeit von Beamtenstreiks wurde wäh-

rend des Eisenbahnerstreiks im Jahr 1922 geklärt: Durch die auf Art. 48 Abs. 2

WRV gestützte Notverordnung vom 1. Februar 1922 (RGBl I S. 187) verbot der

Reichspräsident den Beamten der Reichsbahn ebenso wie allen übrigen Beam-

ten, die Arbeit einzustellen oder zu verweigern. Die Notverordnung wurde am

9. Februar 1922 aufgehoben. In der Folgezeit bestätigten Reichsgericht und

Reichsdisziplinarhof das Verbot, weil Beamte zum Staat in einem öffentlich-

rechtlichen Gewaltverhältnis stünden. Daher seien sie in besonderer Weise zu

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Treue, Gehorsam und gewissenhafter Aufgabenerfüllung verpflichtet (zum

Ganzen: Krause, Rechtshistorische Reihe - 357 -, Die hergebrachten Grundsät-

ze des Berufsbeamtentums, 2008, S. 36 ff.).

Dementsprechend ist das Verbot kollektiver Kampfmaßnahmen als notwendige

Ergänzung sowohl in den grundlegenden, durch Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebe-

nen Beamtenpflichten zum vollen beruflichen Einsatz, zur Befolgung dienstli-

cher Anordnungen und zur Loyalität als auch in dem Strukturprinzip der hoheit-

lichen Gestaltung des Beamtenverhältnisses verankert. Es gilt aufgrund seiner

inhaltlichen Bestimmtheit unmittelbar und geht dem Grundrecht der Koalitions-

freiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor, soweit sein Anwendungsbereich reicht

(BVerfG, Beschlüsse vom 11. Juni 1958 a.a.O. S. 17; vom 30. März 1977

a.a.O. S. 264 und vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247

Das Verbot gilt für alle Beamten gleichermaßen. Es knüpft wie das beamten-

rechtliche Regelwerk in seiner Gesamtheit nicht an den Einsatz- und Aufgaben-

bereich der Beamten, sondern an den Beamtenstatus an. Dies gilt ungeachtet

des Umstands, dass die Dienstherrn außerhalb der Bereiche der genuin hoheit-

lichen Verwaltung, die nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Regel Beamten vorbehal-

ten sind, von Verfassungs wegen nicht gehindert sind, nach politischen und fis-

kalischen Gesichtspunkten zu entscheiden, ob sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben

Beamte oder Tarifbeschäftigte einsetzen (BVerfG, Beschluss vom 19. Septem-

ber 2007 a.a.O. S. 267; Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE

130, 263 <297 f.>).

5. Nach Art. 11 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht, sich friedlich mit an-

deren zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen; dazu

gehört auch das Recht, zum Schutz ihrer Interessen Gewerkschaften zu grün-

den und Gewerkschaften beizutreten. Diese Rechte können nach Maßgabe des

Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK eingeschränkt werden.

Nach der Rechtsprechung des EGMR umfasst Art. 11 Abs. 1 EMRK auch das

Recht des Einzelnen, Gewerkschaften zu bilden und deren Aktivitäten zur För-

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derung der Arbeitsbedingungen zu unterstützen, sowie das Recht dieser Ge-

werkschaften, im Namen ihrer Mitglieder Kollektivverhandlungen mit dem Ar-

beitgeber über die Arbeitsbedingungen zu führen. Dies gilt auch für die Angehö-

rigen des öffentlichen Dienstes. Die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK ver-

pflichten den Staat als Arbeitgeber, ohne dass es darauf ankommt, ob die Be-

ziehungen zu den Staatsbediensteten dem öffentlichen Recht oder dem Privat-

recht zuzuordnen sind. Die Europäische Menschenrechtskonvention macht kei-

nen Unterschied zwischen der Tätigkeit der Konventionsstaaten als Träger ho-

heitlicher Gewalt einerseits und ihren Pflichten als Arbeitgeber andererseits.

Einschränkungen der Koalitionsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie von den

Schranken des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK gedeckt sind (EGMR (GK),

Urteil vom 12. November 2008 - Nr. 34503/97, Demir und Baykara - NZA 2010,

1425).

Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EMRK enthält Einschränkungen für die Ausübung

der Rechte nach Absatz 1: Nach Satz 1 setzen Einschränkungen voraus, dass

sie gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig

sind unter anderem für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrecht-

erhaltung der Ordnung oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

Nach Satz 2 steht Art. 11 rechtmäßigen Einschränkungen der Ausübung dieser

Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung

nicht entgegen. Während die erstgenannten Gruppen eindeutig abgrenzbar

sind, ist der Begriff „Angehörige der Staatsverwaltung“ nicht aus sich heraus

verständlich.

Der EGMR bestimmt diesen Schutzbereich der individuellen und kollektiven

Koalitionsfreiheit nach Art. 11 Abs. 1 EMRK ausdrücklich in Übereinstimmung

mit völkerrechtlichen Vereinbarungen wie der Konvention Nr. 98 der Internatio-

nalen Arbeitsorganisation (ILO) und Teil II Art. 6 Nr. 1 der Europäischen Sozial-

charta sowie mit Art. 28 der Europäischen Grundrechtecharta und der Praxis

der großen Mehrheit der europäischen Staaten. Damit hat er die Spruchpraxis

des Sachverständigenausschusses der ILO und des Europäischen Ausschus-

ses für Soziale Rechte übernommen (zum Ganzen: Seifert, KritV 2009, 357

<363 f.>).

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Im Anschluss an das Urteil vom 12. November 2008 (a.a.O.) hat der EGMR das

durch Art. 11 Abs. 1 EMRK geschützte Recht auf Kollektivverhandlungen der

Angehörigen des öffentlichen Dienstes und ihrer Gewerkschaften um das

Streikrecht ergänzt. Dabei bezieht er sich wiederum auf die Europäische So-

zialcharta, die das Streikrecht als ein Mittel zur wirksamen Ausübung des

Rechts auf Kollektivverhandlungen gewährleiste. Das Streikrecht sei von den

Kontrollorganen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) als untrennbarer

Teil der Vereinigungsfreiheit anerkannt (EGMR, Urteil vom 21. April 2009

- Nr. 68959/01, Enerji Yapi-Yol Sen - NZA 2010, 1423).

In den angeführten Entscheidungen nimmt der EGMR auch zu den Einschrän-

kungen der Koalitionsfreiheit Stellung. In dem Urteil vom 21. April 2009 (a.a.O.)

heißt es zu Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, es könne mit der Koalitionsfreiheit ver-

einbar sein, Streiks von Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu verbieten, die

im Namen des Staates Hoheitsgewalt ausübten. Ein Streikverbot könne zwar

für bestimmte Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes, nicht aber

für den öffentlichen Dienst insgesamt oder für Angestellte staatlicher Wirt-

schafts- und Industrieunternehmen ausgesprochen werden. Vorschriften über

das Streikrecht müssten die erfassten Gruppen so eindeutig und begrenzt wie

möglich bestimmen.

Demnach versteht der EGMR den Begriff „Angehörige der Staatsverwaltung“ im

Sinne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK nicht statusbezogen, sondern funktional

(aufgabenbezogen): Das Streikrecht kann generell für diejenigen Staatsbe-

diensteten ausgeschlossen werden, die an der Ausübung von Hoheitsgewalt im

Namen des Staates beteiligt sind.

Mit dieser Auslegung des Begriffs der Staatsverwaltung im Sinne von Art. 11

Abs. 2 Satz 2 EMRK führt der EGMR seine Rechtsprechung fort, wonach es für

die Zuerkennung und Einschränkung von Konventionsrechten der Angehörigen

des öffentlichen Dienstes entscheidend auf deren Aufgabenbereich ankommt.

Dieses funktionale Kriterium hat die Große Kammer des EGMR in dem Urteil

vom 8. Dezember 1999 (- Nr. 28541/95, Pellegrin - NVwZ 2000, 661 <663>) zur

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Bestimmung des Anwendungsbereichs des Art. 6 Abs. 1 EMRK entwickelt. Der

EGMR wendet es seitdem an; auch in dem Urteil vom 21. April 2009 (a.a.O.)

nimmt er darauf Bezug (vgl. z.B. EGMR, Entscheidung vom 22. November 2001

- Nr. 39799/98, Volkmer - NJW 2002, 3087 <3089>).

Diese Rechtsprechung beruht auf dem Verständnis des EGMR von der Bedeu-

tung der Konventionsrechte. Der Gerichtshof will sicherstellen, dass Personen,

die sich in einer im Wesentlichen gleichen Situation befinden, in Bezug auf die

Ausübung der Konventionsrechte in allen Konventionsstaaten gleich behandelt

werden. Staatsbedienstete mit gleichen Aufgaben sollen in allen Konventions-

staaten gleich behandelt werden, d.h. gleiche Rechte nach der Europäischen

Menschenrechtskonvention haben (Urteil vom 8. Dezember 1999 a.a.O.).

In dem Urteil vom 12. November 2008 (a.a.O.) verlangt der EGMR für die Not-

wendigkeit einer Einschränkung der Koalitionsfreiheit nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1

EMRK eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Koalitionsfreiheit dürfe

nicht in ihrem Wesensgehalt angetastet werden; ihre Einschränkung müsse

durch ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis gerechtfertigt sein. Hierfür

obliege den Konventionsstaaten die Darlegungspflicht. Diese Ausführungen

lassen den Schluss zu, dass der EGMR den Konventionsstaaten nur einen ge-

ringen Spielraum für die Annahme eines dringenden Bedürfnisses im Sinne von

Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EMRK einräumt (Nußberger, RdA 2012, 270 <272>).

Nach alledem interpretiert der Senat die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 11

Abs. 2 EMRK dahingehend, dass Einschränkungen der Koalitionsfreiheit von

Staatsbediensteten nur zulässig sind, wenn dies aus Gründen der Funktionsfä-

higkeit der staatlichen Institutionen dringend geboten ist. Diese Voraussetzung

kann generell, d.h. unabhängig von einem konkreten Anlass, nur für die Be-

diensteten angenommen werden, die in Streitkräften, Polizei und Staatsverwal-

tung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, d.h. in der Hoheitsgewalt aus-

übenden Verwaltung, eingesetzt sind.

Die dargestellten Aussagen des EGMR zum Bedeutungsgehalt von Art. 11

Abs. 1 und 2 EMRK sind für das Verständnis dieser Regelungen maßgeblich,

- 16 -

weil der EGMR die Stellung eines authentischen Interpreten der Europäischen

Menschenrechtskonvention innehat. Seiner Rechtsprechung kommt über den

entschiedenen Fall hinaus eine Leit- und Orientierungsfunktion zu (BVerfG, Ur-

teil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <368 f.> = NJW

2011, 1931 Rn. 89). Der EGMR legt die Konvention autonom aus, wobei er de-

ren Systematik und Zielsetzung, völkerrechtliche Grundsätze und Vereinbarun-

gen sowie die Staatenpraxis in den Blick nimmt. Die Konventionsstaaten haben

in der Erklärung von Brighton bekräftigt, dass ein wichtiger Beitrag zur Erleich-

terung der Arbeit des EGMR darin bestehe, dessen Rechtsgrundsätze zur Aus-

legung der Europäischen Menschenrechtskonvention zu befolgen und nicht erst

eine Verurteilung abzuwarten (Nußberger, a.a.O. S. 273).

Lehrer an deutschen öffentlichen Schulen sind keine Angehörigen der Staats-

verwaltung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK, weil sie keine genuin ho-

heitlichen Aufgaben wahrnehmen (vgl. zu Art. 6 Abs. 1 EMRK: EGMR, Ent-

scheidung vom 22. November 2001 a.a.O.). Dies gilt für beamtete und tarifbe-

schäftigte Lehrer gleichermaßen, weil beide Beschäftigtengruppen gleiche Auf-

gaben haben. Dem entspricht, dass Lehrer keine Aufgaben wahrnehmen, die

wegen ihrer hoheitlichen Prägung nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Regel Beam-

ten vorbehalten sind. Die öffentlichen Schulen gehören nicht zu denjenigen Be-

reichen der öffentlichen Verwaltung, in denen schwerpunktmäßig hoheitsrechtli-

che Befugnisse ausgeübt werden (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007

- 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <267>). Daher haben die Dienstherrn die

Wahl, ob sie die Lehrer als Beamte oder als Tarifbeschäftigte beschäftigen.

Dementsprechend verfolgen die Bundesländer als personelle Schulträger eine

sehr unterschiedliche, mitunter wechselnde Personalpolitik (zum Ganzen: Bat-

tis, Streikverbot für Beamte, 2013, S. 19).

6. Das umfassende Verbot kollektiver Kampfmaßnahmen nach Art. 33 Abs. 5

GG und die nach Art. 11 Abs. 2 EMRK zulässigen Einschränkungen der kon-

ventionsrechtlichen Koalitionsfreiheit sind inhaltlich unvereinbar:

Das verfassungsrechtliche Verbot ist statusbezogen; es gilt für alle Beamten

unabhängig von ihrem Aufgabenbereich. Die Arbeitsbedingungen für die Ange-

- 17 -

hörigen des öffentlichen Dienstes werden je nach ihrem Personalstatus auf un-

terschiedliche Weise festgelegt, auch wenn sie die gleichen Aufgaben wahr-

nehmen. Dies wird am Beispiel der Lehrer an öffentlichen Schulen besonders

deutlich: Die Arbeitsbedingungen beamteter Lehrer werden normativ festgelegt,

sodass für Kollektivverhandlungen zwischen Dienstherrn und Gewerkschaften

mit dem Ziel der tarifvertraglichen Vereinbarung der Arbeitsbedingungen kein

Raum ist. Kollektive Kampfmaßnahmen zur Veränderung der Arbeitsbedingun-

gen sind generell unzulässig. Dagegen werden die Arbeitsbedingungen der ta-

rifbeschäftigten Kollegen zwischen den Tarifparteien ausgehandelt und verein-

bart; kollektive Kampfmaßnahmen sind als Druckmittel während der Verhand-

lungen nach Maßgabe des deutschen Arbeitskampfrechts zulässig.

Demgegenüber lässt Art. 11 Abs. 2 EMRK ein generelles Verbot von Kollektiv-

verhandlungen und darauf bezogenen Kampfmaßnahmen, das an den Perso-

nalstatus anknüpft, in der öffentlichen Verwaltung gerade nicht zu. Ein derarti-

ges Verbot kann nur funktional, d.h. durch den Aufgabenbereich, gerechtfertigt

werden. Den Angehörigen des öffentlichen Dienstes und ihren Gewerkschaften

kann das Recht auf Kollektivverhandlungen und darauf bezogene Kampfmaß-

nahmen generell nur verwehrt werden, wenn sie an der Ausübung von hoheitli-

chen Befugnissen zumindest beteiligt sind. Dies gilt für alle Angehörigen der

Hoheitsverwaltung unabhängig davon, ob sie Beamte oder Tarifbeschäftigte

sind. In den anderen Bereichen der öffentlichen Verwaltung können diese Ge-

währleistungen der konventionsrechtlichen Koalitionsfreiheit auch für die dort

beschäftigten Beamten - anders als es Art. 33 Abs. 5 GG vorsieht - nicht um-

fassend ausgeschlossen werden.

Dies gilt ungeachtet dessen, dass aufgrund der hoheitlichen Regelung der Ar-

beitsbedingungen in der deutschen Rechtsordnung keine tariffähige Situation

für Beamte besteht. Die Europäische Menschenrechtskonvention stellt ein au-

tonomes völkerrechtliches Regelwerk dar, dessen Bedeutung für die Rechts-

ordnung der Konventionsstaaten nicht in Abrede gestellt werden kann, wenn

das nationale Recht Besonderheiten aufweist, die in Widerspruch zur Europäi-

schen Menschenrechtskonvention stehen (zum Ganzen: Seifert, KritV 2009,

357 f.; Schubert, AöR 2012, 92 f.; Traulsen, JZ 2013, 65 ff.).

- 18 -

Daher verstieß die Teilnahme der Klägerin an den Warnstreiks gegen das Ver-

bot nach Art. 33 Abs. 5 GG, war aber durch Art. 11 EMRK gedeckt. Nach den

tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die den Senat nach

§ 137 Abs. 2 VwGO binden, steht fest, dass die Warnstreiks nach deutschem

Arbeitskampfrecht rechtmäßig waren. Die Gewerkschaft GEW befand sich in

Tarifverhandlungen über die Vergütung der tarifbeschäftigten Lehrer und streb-

te die Übernahme der Tarifabschlüsse in die gesetzliche Beamtenbesoldung

an. Zwischen den Tarifabschlüssen für den öffentlichen Dienst und der Beam-

tenbesoldung besteht ein rechtlicher Zusammenhang aufgrund der Bindungen,

denen die Besoldungsgesetzgeber aufgrund des Alimentationsgrundsatzes

nach Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen. Allerdings war die Berechtigung der Kläge-

rin nach Art. 11 EMRK nicht geeignet, ihre beamtenrechtliche Pflichtenstellung

zu verändern. Angesichts des entgegen stehenden verfassungsrechtlichen Ver-

bots bedürfen die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK einer Umsetzung durch

den Gesetzgeber, um Rechtswirkungen für den einzelnen Beamten zu entfalten

(vgl. unter 8.).

7. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist Bestandteil der deutschen

Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes (Gesetz vom 7. August 1952,

BGBl II S. 685 in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom

17. Mai 2002, BGBl II S. 1054). Dies bedeutet nicht, dass sich inhaltlich ent-

gegen stehendes Verfassungsrecht im Kollisionsfall bereits aufgrund des höhe-

ren Rangs durchsetzt. Zum einen ist die Bundesrepublik Deutschland völkerver-

tragsrechtlich verpflichtet, der Konvention (in ihrer Auslegung durch den EGMR)

innerstaatliche Geltung zu verschaffen, d.h. das deutsche Recht grundsätzlich

konventionskonform zu gestalten (vgl. Art. 1 EMRK). Zum anderen folgt diese

Verpflichtung aus dem Verfassungsgrundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit

des Grundgesetzes (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - 2 BvR

1481/04 - BVerfGE 111, 307 <322 f.> = NJW 2004, 3407 <3408 f.>; Urteil vom

4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <371 f.> = NJW 2011,

1931 Rn. 93 f.).

- 19 -

Daher muss die Bundesrepublik Deutschland sicherstellen, dass ihre Rechts-

ordnung in der Gesamtheit nach Möglichkeit mit der Konvention übereinstimmt.

Diese dient als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite

der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes, so-

fern dies nicht zu einer Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem

Grundgesetz führt. Die Verwaltung und insbesondere die Gerichte sind ver-

pflichtet, im Rahmen ihrer Befugnisse das gesamte innerstaatliche Recht in

Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (Gebot

der konventionskonformen Auslegung). Allerdings setzt eine derartige Ausle-

gung voraus, dass sie nach den anerkannten Methoden der Gesetzesausle-

gung und Verfassungsinterpretation vertretbar erscheint. Auch ist zu berück-

sichtigen, welche Folgen die Geltung eines konventionsrechtlichen Rechts-

grundsatzes für das Regelungsgefüge eines nationalen Teilrechtssystems hat

(BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2004 a.a.O. S. 327 und 329 bzw. 3410;

Urteil vom 4. Mai 2011 a.a.O. S. 371 bzw. Rn. 93).

Es liegt nahe, dass für die konventionskonforme Auslegung diejenigen Regeln

Anwendung finden, die für die verfassungskonforme Auslegung entwickelt wor-

den sind. Demnach findet auch diese Auslegung ihre Grenze in dem eindeuti-

gen Wortlaut der Norm sowie in dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers; sie

darf Wortlaut und gesetzgeberischem Willen nicht widersprechen (Urteil vom

28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 49).

Die völker- und verfassungsrechtliche Pflicht, der Europäischen Menschen-

rechtskonvention innerstaatlich Geltung zu verschaffen, erledigt sich nicht,

wenn eine vollständige Anpassung des nationalen Rechts an einen konven-

tionsrechtlichen Rechtsgrundsatz im Wege der konventionskonformen Ausle-

gung des innerstaatlichen Rechts nicht möglich ist. Vielmehr tritt der Rechts-

grundsatz nur zurück, wenn nur auf diese Weise ein Verstoß gegen tragende

Verfassungsgrundsätze abzuwenden ist (BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober

2004 a.a.O. S. 329).

- 20 -

8. Nach diesen Maßstäben ist das statusbezogene beamtenrechtliche Streik-

verbot nach wie vor geltendes Recht bis zu einer Auflösung der dargestellten

Kollisionslage durch den dazu allein berufenen Gesetzgeber.

a) Die verfassungs- und völkerrechtliche Verpflichtung, die Vorgaben des

Art. 11 EMRK zur Koalitionsfreiheit der Angehörigen des öffentlichen Dienstes

in die deutsche Rechtsordnung zu integrieren, kann nicht durch eine konven-

tionskonforme Auslegung des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllt werden (a.A. VG Kassel,

Urteil vom 27. Juli 2011 - 28 K 574/10.KS.D - ZBR 2011, 386; Polakiewicz/

Kessler, NVwZ 2012, 841 <844>). Wie unter 4. dargestellt gelten die herge-

brachten Grundsätze des Berufsbeamtentums mit demjenigen Inhalt, der sich

im traditionsbildenden Zeitraum herausgebildet hat. Dieser Traditionsbestand

darf nicht im Wege der Auslegung geändert werden. Vielmehr kann allein der

Gesetzgeber den Geltungsanspruch eines hergebrachten Grundsatzes in

Wahrnehmung seines Auftrags zur Regelung und Fortentwicklung des Beam-

tenrechts in Grenzen einschränken.

Aufgrund dessen ist eine Auflösung der Kollisionslage im Wege richterlicher

Rechtsfortbildung nicht möglich. Insoweit unterscheidet sich der Gegenstand

des vorliegenden Rechtsstreits von dem Streit über Geltung und Reichweite der

Koalitionsfreiheit in kirchlichen Einrichtungen, für den das Bundesarbeitsgericht

in der Tradition dieses durch Richterrecht geprägten Rechtsgebiets, ohne durch

einen entsprechenden Gesetzesvorbehalt eingeschränkt zu sein, eine Lösung

in Gestalt des sog. „Dritten Wegs“ entwickelt hat (BAG, Urteil vom 20. Novem-

ber 2012 - 1 AZR 179/11 - BAGE 143, 354 Rn. 118 ff.)

Aufgrund der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das

Statusrecht der Beamten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ist es Sache des Bun-

desgesetzgebers, darüber zu entscheiden, ob und inwieweit die verfassungs-

unmittelbare Geltung des statusbezogenen Verbots kollektiver Kampfmaßnah-

men für Beamte im Hinblick auf die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK einge-

schränkt werden soll.

- 21 -

b) Das Verbot kollektiver Kampfmaßnahmen muss für diejenigen Beamten von

vornherein nicht relativiert werden, die in den von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten

Bereichen der öffentlichen Verwaltung tätig sind. Nach dieser Vorschrift ist die

Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel An-

gehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-

rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Demnach muss der Dienstherr

zur Erfüllung der Aufgaben der genuin hoheitlichen Verwaltung regelmäßig Be-

amte einsetzen; eine Wahl zwischen dem Einsatz von Beamten und Tarifbe-

schäftigten besteht insoweit nicht. Dieser Beamtenvorbehalt findet seine Recht-

fertigung darin, dass der Beamtenstatus aufgrund der besonderen Rechte- und

Pflichtenstellung besondere Gewähr für eine qualifizierte, loyale und gesetzes-

treue Aufgabenerfüllung bietet (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007

- 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <261>; Urteil vom 18. Januar 2012 - 2 BvR

133/10 - BVerfGE 130, 76 <111 f.>). Damit verweist Art. 33 Abs. 4 GG auf die

besonderen Verlässlichkeits- und Rechtsstaatlichkeitsgarantien des Berufsbe-

amtentums, die durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich abgesichert sind.

Die Annahme liegt nahe, dass die Verwaltung, in der hoheitsrechtliche Befug-

nisse im Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG ausgeübt werden, der Staatsverwaltung

im Sinne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EMRK entspricht, für deren Angehörige die

durch Art. 11 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Rechte auf Kollektivverhandlungen

und diese begleitenden kollektiven Kampfmaßnahmen eingeschränkt werden

können. Zur genuin hoheitlichen Verwaltung in diesem Sinne dürften neben den

Streitkräften und der Polizei sonstige Ordnungskräfte, Rechtspflege, Steuer-

verwaltung, Diplomatie sowie Verwaltungsstellen auf Bundes-, Landes- und

Kommunalebene gehören, die mit der Ausarbeitung von Rechtsakten, deren

Durchführung und mit hoheitlichen Aufsichtsfunktionen betraut sind. Nicht er-

fasst sein dürften etwa die staatlichen Bildungs- und Wissenschaftseinrichtun-

gen und sonstige Einrichtungen der Daseinsvorsorge unabhängig von ihrer

Rechtsform (vgl. Traulsen, JZ 2013, 65 <69 f.>). Die praktikable Abgrenzung

der Bereiche obliegt dem Gesetzgeber.

c) Für diejenigen Bereiche der öffentlichen Verwaltung, die nicht zur genuin ho-

heitlichen Verwaltung im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG, Art. 11 Abs. 2 Satz 2

- 22 -

EMRK gehören, obliegt es der verfassungsrechtlich nicht gebundenen Ent-

scheidung der Dienstherrn, ob sie zur Aufgabenerfüllung Beamte oder Tarifbe-

schäftigte einsetzen (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 a.a.O.

S. 267; Urteil vom 14. Februar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <297 f.>).

Daher können die Dienstherrn die Kollisionslage zwischen dem Verbot des Art.

33 Abs. 5 GG und den Gewährleistungen des Art. 11 EMRK, die für die hier be-

schäftigten Beamten besteht, auf Dauer dadurch auflösen, dass sie für diese

Verwaltungsbereiche, etwa im öffentlichen Schulwesen, künftig nur noch Tarif-

beschäftigte einstellen (vgl. jetzt schon § 5 BBG, § 3 Abs. 2 BeamtStG). Außer-

dem ist außerhalb des Bereichs des Art. 33 Abs. 4 GG an ein Wahlrecht der

Bewerber zu denken, als Beamte oder als Tarifbeschäftigte eingesetzt zu wer-

den, ggf. auch an ein Wahlrecht für bereits ernannte Beamte, in diesem Status

zu bleiben oder in ein Tarifbeschäftigtenverhältnis zu wechseln (vgl. Schubert,

AöR 2012, 92 <116>).

Die vorhandenen Beamten können die von Art. 11 EMRK vermittelten Rechte

auf Tarifverhandlungen und kollektive Kampfmaßnahmen derzeit nicht durch-

setzen: Zum einen besteht aufgrund der einseitig hoheitlichen Festlegung der

Arbeitsbedingungen keine tariffähige Situation, sodass kollektive Kampfmaß-

nahmen nach deutschem Arbeitskampfrecht schon aus diesem Grund nicht in

Betracht kommen. Zum anderen erstreckt sich das statusbezogene Verbot kol-

lektiver Kampfmaßnahmen nach Art. 33 Abs. 5 GG auch auf die Unterstützung

derartiger Maßnahmen der Tarifbeschäftigten.

Davon ausgehend muss der Gesetzgeber für die Beamten außerhalb der

genuin hoheitlichen Verwaltung nach dem Grundsatz der praktischen Konkor-

danz einen Ausgleich der sich gegenseitig ausschließenden Rechtspositionen

aus Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 11 EMRK herbeiführen. Zur Auflösung dieser

Kollisionslage stehen ihm insoweit verschiedene Möglichkeiten offen, die be-

reits jetzt in der Literatur diskutiert werden: Erforderlich erscheint jedenfalls eine

erhebliche Erweiterung der Beteiligungsrechte der Gewerkschaften in Richtung

eines Verhandlungsmodells. Die derzeit eingeräumten Beteiligungsrechte nach

§ 118 BBG, § 53 BeamtStG genügen nicht (Schubert, a.a.O. S. 109 f.). In Be-

tracht kommt ferner ein Verhandlungs- und Schlichtungsmodell unter paritäti-

- 23 -

scher Beteiligung der Gewerkschaften in der Art des „Dritten Wegs“, wie es das

Bundesarbeitsgericht für die Einrichtungen der Kirchen entwickelt hat (Greiner,

DÖV 2013, 623 <625 f.>; BAG, Urteil vom 20. November 2012 a.a.O.).

Erweiterte Beteiligungsrechte ändern nichts daran, dass kollektive Kampfmaß-

nahmen von Beamten als Druckmittel zur Durchsetzung konkreter Arbeitsbe-

dingungen „echte“ Tarifverhandlungen über die Gestaltung der Arbeitsbedin-

gungen der Beamten und damit eine Abkehr von der hoheitlichen Regelung des

Beamtenverhältnisses voraussetzen. Eine Öffnung des Beamtenrechts für eine

tarifautonome Gestaltung kommt für den Bereich der innerdienstlichen, sozialen

und personellen Angelegenheiten der Beamten in Betracht, wenn und soweit

diese auf der Dienstellenebene durch Dienstvereinbarungen mit dem Personal-

rat geregelt werden können (Seifert, KritV 2009, 357 <373>).

Eine darüber hinausgehende Tarifautonomie stellt den durch Art. 33 Abs. 4 und

Abs. 5 GG vorgegebenen Charakter des Beamtenverhältnisses als öffentlich-

rechtliches Dienst- und Treueverhältnis in Frage. Es ist zu besorgen, dass der

prägende, durch Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebene Inhalt grundlegender Beam-

tenpflichten wie der Pflichten zum vollen beruflichen Einsatz oder zur Loyalität

angetastet würde, wenn diese Pflichten tarifvertraglich konkretisiert werden

könnten. Beispielhaft ist an die Pflicht zur unentgeltlichen und gering vergüteten

Mehrarbeit zu denken. Bei einem Wegfall oder einer Abschwächung derartiger

Pflichten entfällt die Rechtfertigung für die lebenslange Alimentation. Entspre-

chendes gilt für Altersgrenzen für die Einstellung und den Eintritt in den Ruhe-

stand, die eine angemessene, die lebenslange Altersversorgung der Beamten

rechtfertigende Dauer der Dienstleistungsverpflichtung sicherstellen (Urteil vom

23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerwGE 142, 59 = Buchholz 11

Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, jeweils Rn. 18 f.).

Eine Sonderstellung nimmt allerdings die Beamtenbesoldung ein. Deren Ent-

wicklung steht seit jeher in einem engen, durch den Alimentationsgrundsatz

nach Art. 33 Abs. 5 GG vermittelten Zusammenhang mit der Entwicklung der

Gehälter der Tarifbeschäftigten, d.h. mit den Tarifabschlüssen für den öffentli-

chen Dienst. Die nach Art. 33 Abs. 5 GG gebotene Amtsangemessenheit der

- 24 -

Alimentation bemisst sich vor allem aufgrund eines Vergleichs mit den Netto-

einkommen der Tarifbeschäftigten des öffentlichen Dienstes. Vorrangig anhand

dieses Maßstabs ist zu beurteilen, ob die Beamtenbesoldung verfassungswidrig

von der allgemeinen Einkommensentwicklung abgekoppelt wird. Dies dürfte der

Fall sein, wenn der Gesetzgeber die Besoldungsentwicklung an Parameter

knüpft, die die Tarifabschlüsse für den öffentlichen Dienst nicht mehr in den

Blick nehmen (BVerfG, Urteil vom 27. September 2005 - 2 BvR 1387/02 -

BVerfGE 114, 258 <293 f.>; Beschlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 -

BVerfGE 117, 372 <388>; BVerwG, Urteile vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C

49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, jeweils

Rn. 26 und vom 23. Juli 2009 - BVerwG 2 C 76.08 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5

GG Nr. 108 Rn. 7 und 13).

Aufgrund dieser Besonderheiten kann die Beamtenbesoldung in die Tarifver-

handlungen für den öffentlichen Dienst einbezogen werden, ohne die Balance

des beamtenrechtlichen Regelungsgefüges zu gefährden. Dies hätte zur Folge,

dass die Gewerkschaften der Beamten an den Tarifverhandlungen teilnehmen

und sich die Beamten außerhalb der von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Bereiche

der öffentlichen Verwaltung insoweit an kollektiven Kampfmaßnahmen beteili-

gen könnten.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die engen Grenzen einer tarifvertraglichen

Gestaltung des Beamtenrechts für die Beamten außerhalb der genuin hoheitli-

chen Verwaltung auf Dauer auch dann aufrechterhalten werden können, wenn

sich die Dienstherrn weiterhin für den Einsatz von Beamten an Stelle oder zu-

sammen mit Tarifbeschäftigten entscheiden. Aufgrund der neueren Rechtspre-

chung des EGMR zu Art. 11 EMRK besteht jedenfalls gesetzgeberischer Hand-

lungsbedarf.

9. Art. 28 der Europäischen Grundrechtecharta (EuGrCh), der ein Recht auf

Kollektivverhandlungen und kollektive Arbeitskampfmaßnahmen einschließlich

Streiks gewährleistet, ist nicht anwendbar.

- 25 -

Die Charta gilt nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EuGrCh für die Mitgliedstaaten aus-

schließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Nach Art. 51 Abs. 2

EuGrCh dehnt sie den Geltungsbereich des Unionsrechts nicht über die Zu-

ständigkeiten der Union aus; sie begründet weder neue Zuständigkeiten noch

neue Aufgaben der Union (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-

617/10 - Åkerberg Fransson, NJW 2013, 1415 Rn. 19 ff.). Daher ist das Recht

der Mitgliedstaaten nur dann an den Grundrechten der Charta zu messen,

wenn es in den Geltungsbereich des Unionsrechts fällt (vgl. EuGH, Urteil vom

26. Februar 2013 a.a.O. Rn. 19; BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR

1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 90). Dies ist insbesondere der Fall, wenn natio-

nales Recht erlassen wird, um eine unionsrechtliche Umsetzungspflicht zu erfül-

len.

Aufgrund dessen besteht bei Regelungen des kollektiven Arbeitsrechts - gleich

welchen Inhalts - keine Bindung an Art. 28 EuGrCh, weil dieses Rechtsgebiet

nicht nach inhaltlichen Vorgaben des Unionsrechts zu gestalten ist. Auch nimmt

Art. 28 EuGrCh ausdrücklich auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und

Gepflogenheiten Bezug. Es kommt nicht darauf an, ob und inwieweit es eine

Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union ermöglicht, auch Regelun-

gen des kollektiven Arbeitsrechts zu erlassen (Niedobitek, ZBR 2010, 361

<364>).

10. Hätte sich die angefochtene Disziplinarverfügung nicht während des Revi-

sionsverfahrens erledigt, wäre der Senat berechtigt gewesen, die angemessene

Disziplinarmaßnahme unter Beachtung des Verschlechterungsverbots aufgrund

einer eigenen Bemessungsentscheidung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4

LDG NRW festzusetzen (Urteile vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 A 4/04 -

Buchholz 235.1 § 24 BDG Nr. 1 Rn. 23, vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 A 2.12 -

IÖD 2013, 257 Rn. 9 und vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - NVwZ-RR

2014, 105 Rn. 9).

Die dreimalige Verletzung der Dienstleistungspflicht löste ein disziplinarrechtli-

ches Sanktionsbedürfnis aus. Die Gewährleistungen des Art. 11 EMRK waren

nicht geeignet, das verfassungsrechtliche Streikverbot ohne ein Tätigwerden

- 26 -

des Gesetzgebers außer Kraft zu setzen. In Anbetracht der Sach- und Rechts-

lage hätte der Senat allerdings eine Geldbuße von 300 € für ausreichend gehal-

ten. Die Sanktionierung diente dem Zweck, der Klägerin vor Augen zu führen,

dass der Dienstherr ihr Verhalten nicht hinnahm. Dadurch sollte sie von Wie-

derholungen abgehalten werden. Die Klägerin war disziplinarisch nicht vorbe-

lastet. Sie hatte die Streikteilnahme der Schulleitung angekündigt, sodass diese

Vertretungsregelungen treffen konnte. Im Nachhinein hat die Klägerin Vertre-

tungsstunden in einem Umfang übernommen, der über den von ihr verursach-

ten Unterrichtsausfall hinausging.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 155 Abs. 1

Satz 1 VwGO. Die Kostenverteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass die

Klägerin ihr hauptsächliches Anliegen, ihre Berechtigung zur Streikteilnahme

festzustellen, nicht erreicht hat.

Domgörgen

Dr. Heitz

Dr. von der Weiden

Dr. Hartung

Dollinger

Sachgebiet:

BVerwGE:

Beamtenrecht

Fachpresse:

Rechtsquellen:

Art. 33 Abs. 4 und 5; Art. 9 Abs. 3

EMRK

Art. 11

LDG NRW § 13 Abs. 2

Stichworte:

Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums; Tarifbeschäftigte; Angehö-

rige des öffentlichen Dienstes; Koalitionsfreiheit; Recht auf Tarifverhandlungen;

Recht auf kollektive Kampfmaßnahmen; Streik; Beamtenstreik; Streikverbot;

genuin hoheitliche Staatsverwaltung; Funktionsvorbehalt für Beamte; Leit- und

Orientierungsfunktion des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; in-

nerstaatliche Umsetzung völkerrechtlicher Vereinbarungen; Völkerrechtsfreund-

lichkeit des Grundgesetzes; konventionskonforme Auslegung; Beteiligungsrech-

te der Beamtengewerkschaften; Erledigung einer Disziplinarverfügung.

Leitsatz:

Das beamtenrechtliche Verbot, an kollektiven Kampfmaßnahmen (Streiks) teil-

zunehmen, gilt als hergebrachter Grundsatz nach Art. 33 Abs. 5 GG verfas-

sungsunmittelbar für alle Beamten unabhängig von ihrem Aufgabenbereich.

Ein umfassendes Recht auf Tarifverhandlungen und kollektive Kampfmaßnah-

men ist mit tragenden Strukturprinzipien der durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG ge-

währleisteten Institution des Berufsbeamtentums unvereinbar.

Art. 11 EMRK in seiner bindenden Auslegung durch den Europäischen Ge-

richtshof für Menschenrechte (EGMR) gewährleistet allen Angehörigen des öf-

fentlichen Dienstes, die nicht in den Streitkräften, der Polizei und der genuinen

Hoheitsverwaltung tätig sind, sowie ihren Gewerkschaften ein Recht auf Kollek-

tivverhandlungen und darauf bezogene kollektive Kampfmaßnahmen.

Das statusbezogene Verbot nach Art. 33 Abs. 5 GG und die funktionsbezoge-

nen Gewährleistungen nach Art.11 EMRK sind in Bezug auf Beamte, die au-

ßerhalb der genuinen Hoheitsverwaltung eingesetzt sind, inhaltlich miteinander

unvereinbar. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, diese Kollisionslage aufzulösen

und im Wege der praktischen Konkordanz einen Ausgleich herbeizuführen.

Eine Disziplinarverfügung erledigt sich durch das Ausscheiden des gemaßre-

gelten Beamten aus dem Beamtenverhältnis.

Urteil des 2. Senats vom 27. Februar 2014 - BVerwG 2 C 1.13

I. VG Düsseldorf vom 15.12.2010 - Az.: VG 31 K 3904/10.O -

II. OVG Münster vom 07.03.2012 - Az.: OVG 3d A 317/11.O -