Urteil des BVerwG vom 10.09.2010, 2 B 97.09

Entschieden
10.09.2010
Schlagworte
Beamtenverhältnis, Disziplinarverfahren, Strafverfahren, Betrug, Prozessbeteiligter, Straftat, Ausnahmefall, Missbrauch, Unterliegen, Strafrecht
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 97.09 VGH 16b D 08.139

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 10. September 2010 durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung

beschlossen:

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Mai 2009 wird aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

G r ü n d e :

1Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG zur anderweitigen Verhandlung

und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist. Die

Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf der vom Beklagten geltend gemachten Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG beruht.

2Der Beklagte, ein Bundesbahnobersekretär, wurde im Jahr 1999 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr und im Jahr 2001 wegen Urkundenfälschung in

Tateinheit mit versuchtem Betrug jeweils zu einer Geldstrafe verurteilt. Im Jahr

2003 wurde gegen den Beklagten wegen Urkundenfälschung in Tatmehrheit mit

13 sachlich zusammenhängenden Fällen des Missbrauchs von Scheck- und

Kreditkarten eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verhängt, die zur

Bewährung ausgesetzt wurde. Die jeweils sachgleichen Disziplinarverfahren

wurden eingestellt 27 BDO und § 32 Abs. 1 Nr. 3 BDG). Im November 2006

wurde der Beklagte wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen, in einem Fall in

Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Auf die sachgleiche

Disziplinarklage erkannte das Verwaltungsgericht wegen eines außerdienstli-

chen Dienstvergehens auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

3 1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet den Verfahrensbeteiligten das Recht, sich

nicht nur zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, sondern

auch zur Rechtslage zu äußern, und verpflichtet das Gericht, den Vortrag der

Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dabei kann es

in besonderen Fällen auch geboten sein, die Verfahrensbeteiligten auf eine

Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht der Entscheidung zugrunde

legen will. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger

Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer

Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist zu beachten,

dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem

Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage

umstritten oder problematisch ist, müssen daher die Verfahrensbeteiligten

grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und ihren Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom

19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <144 f.> und Urteil vom 14. Juli

1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218 <263> jeweils m.w.N.).

4Nach diesen Grundsätzen war das Berufungsgericht verpflichtet, vor seiner

Entscheidung über die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts diesen darauf hinzuweisen, dass es aufgrund der gegen den Beklagten ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 11 Monaten bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

quasi als Regelmaßnahme ausgehen würde, von der nur bei Vorliegen besonderer, gewichtiger Milderungsgründe abgewichen werden kann. Wie die Ausführungen auf Seite 13 des Berufungsurteils belegen, ist der Verwaltungsgerichtshof der Sache nach davon ausgegangen, dass die Verhängung einer

Freiheitsstrafe im Strafverfahren, die nur wenig unterhalb der sich aus § 48

Satz 1 Nr. 1 BBG a.F. 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG) ergebenden Grenze liegt,

für das Disziplinarverfahren ohne Weiteres die Dienstentfernung nach sich

zieht. Diese Rechtsansicht widerspricht der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zur Bedeutung einer im Strafverfahren

verhängten Freiheitsstrafe für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme im

sachgleichen Disziplinarverfahren. Der Disziplinarsenat hat in dem im Berufungsurteil genannten Urteil vom 8. März 2005 (BVerwG 1 D 15.04 - Buchholz

232 § 77 BBG Nr. 24 S. 16) festgestellt, dass wegen der Eigenständigkeit des

Disziplinarrechts der strafrechtlichen Einstufung des Falles durch das Strafmaß

im eigentlichen Sinne keine präjudizielle Bedeutung für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme zukommt. Demnach ist es ausgeschlossen, vom Ausspruch einer Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr zwingend auf die

Dienstentfernung zu schließen, ohne weitere bemessungsrelevante Umstände

i.S.d. § 13 Abs. 1 BDG in den Blick zu nehmen. Dies gilt zumal in Betrugsfällen,

in denen stets eine Abwägung der fallbezogenen erschwerenden und entlastenden Umstände stattzufinden hat, wobei der Höhe des Schadens besondere

Bedeutung zukommt (vgl. unten S. 5 f.).

5Ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter muss auch unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht damit rechnen,

dass ein Gericht ohne Hinweis in einer für den Ausgang des Verfahrens entscheidenden Frage von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.

Ausweislich der dem Senat vorliegenden Gerichtsakten bot der Ablauf des gerichtlichen Verfahrens aus Sicht des Beklagten bis zur Zustellung des Berufungsurteils auch keine Veranlassung, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bedeutung der im sachgleichen Strafverfahren verhängten

Freiheitsstrafe für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme anzusprechen und

vorsorglich einer Abweichung von diesen Grundsätzen entgegenzutreten. Der

Beklagte ist davon überrascht worden, dass das Berufungsgericht die Dienstentfernung in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausschließlich auf die verhängte Freiheitsstrafe gestützt hat.

6Das Berufungsurteil beruht auch auf dem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens, das der Beklagte in der Beschwerdebegründung

dargelegt hat, zu einer ihm günstigeren Entscheidung gelangt wäre (vgl.

BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1994 - 1 BvR 765, 766/89 - BVerfGE 89,

381 <392 f.>). Hätte das Berufungsgericht den Beklagten vor dem Urteil über

seine Erwägungen zur Bedeutung einer Freiheitsstrafe für die Bemessung der

Disziplinarmaßnahme in Kenntnis gesetzt, so hätte der Beklagte seinerseits

darauf verweisen können, dass diese mit den Grundsätzen des Bundesverwaltungsgerichts zum Verhältnis von Freiheitsstrafe und Bemessung einer Disziplinarmaßnahme gerade nicht in Einklang stehen. Dies hätte dazu führen können,

dass das Berufungsgericht seinen Bemessungserwägungen eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zugrunde gelegt hätte.

72. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Nach der Grundsatzentscheidung des Disziplinarsenats vom 30. August 2000

- BVerwG 1 D 37.99 (BVerwGE 112, 19), die das Leitbild des Beamten als Vorbild für den Rest der Bevölkerung in allen Lebenslagen verabschiedet hat, hat

der Senat im Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 (zur Veröffentlichung in BVerwGE bestimmt) zwar zur Auslegung gesetzlicher Begriffe wie

„besondere Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung“ auf das Strafrecht abgestellt. Er hat aber auch in dieser Entscheidung hervorgehoben, dass nur vorsätzlich begangene schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe

geahndet worden sind, auch ohne Bezug auf das konkrete Amt zu einer Ansehensschädigung führen. Wie schwerwiegend eine außerdienstliche Straftat ist,

hängt unter anderen von den Umständen des konkreten Einzelfalles (hier versuchter Betrug) und vom Strafrahmen für die verwirklichten Delikte (hier: 5 Jahre im Höchstmaß) ab. Der Senat hat deshalb lediglich für den Ausnahmefall des

außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1

StGB (Rn. 18 und LS, a.a.O.) entschieden, dass aufgrund der Schwere eines

solchen Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG als Richtschnur für

die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die

Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann.

8Bei einem außerdienstlich begangenen Betrug ist die Variationsbreite, in der

gegen fremdes Vermögen gerichtete Verfehlungen denkbar sind, zu groß, als

dass sie einheitlichen Regeln unterliegen und in ihren Auswirkungen auf Achtung und Vertrauen gleichermaßen eingestuft werden können. Stets sind die

besonderen Umstände des Einzelfalls maßgebend. In Fällen des innerdienstlichen Betrugs zum Nachteil des Dienstherrn ist der Beamte in der Regel aus

dem Dienst zu entfernen, wenn im Einzelfall Erschwerungsgründe vorliegen,

denen keine Milderungsgründe von solchem Gewicht gegenüberstehen, dass

eine Gesamtbetrachtung nicht den Schluss rechtfertigt, der Beamte habe das

Vertrauen endgültig verloren. Je gravierender die Erschwerungsgründe in ihrer

Gesamtheit zu Buche schlagen, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, um davon ausgehen zu können, dass noch ein Rest an Vertrauen zum

Beamten vorhanden ist. Erschwerungsgründe können sich z.B. aus Anzahl und

Häufigkeit der Betrugshandlungen, der Höhe des Gesamtschadens, der missbräuchlichen Ausnutzung der dienstlichen Stellung oder dienstlich erworbener

Kenntnisse sowie daraus ergeben, dass die Betrugshandlung im Zusammenhang mit weiteren Verfehlungen von erheblichem disziplinarischen Eigengewicht, z.B. mit Urkundenfälschungen stehen (Urteile vom 28. November 2000

- BVerwG 1 D 56.99 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 23; vom

26. September 2001 - BVerwG 1 D 32.00 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 18 und

vom 22. Februar 2005 a.a.O.; Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B

108.04 - NVwZ 2005, 1199 <1200>). Aus der Senatsrechtsprechung lässt sich

der Grundsatz ableiten, dass beim einem Gesamtschaden von über 5 000 die

Entfernung aus dem Dienst ohne Hinzutreten weiterer Erschwerungsgründe

gerechtfertigt sein kann (Beschluss vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 D 1.05 -

juris m.w.N.). Derartige Bemessungsgrundsätze gelten auch für außerdienstliche Betrugsfälle und Veruntreuungen (Urteil vom 24. November 1998 - BVerwG

1 D 36.97 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 16; Beschluss vom 3. Juli 2007

- BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1 Rn. 12).

9Für die Zumessungsentscheidung müssen weiter die in § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4

BDG genannten Bemessungskriterien ermittelt und mit dem ihnen zukommenden Gewicht eingestellt werden. Insoweit kann von Bedeutung sein, dass der

Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil in dem rela-

tiv kurzen Zeitraum von der Erhebung der Disziplinarklage vor dem Verwaltungsgericht (Ende Juli 2007) bis zum Berufungsurteil (27. Mai 2009) seinen

Schuldenstand von 25 000 immerhin um 10 000 reduzieren konnte. Auch

sind die Gründe einzubeziehen, die für die Einstellung der früheren Disziplinarverfahren maßgebend waren.

Dr. Heitz Thomsen Dr. Hartung

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

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