Urteil des BVerwG, Az. 2 B 93.13

BVerwG 2 B 93.13

OVG 8 DO 1055/10

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 1. September 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und

Dr. Hartung

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Thüringer Oberverwal-

tungsgerichts vom 9. April 2013 wird verworfen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Frist

des § 133 Abs. 3 VwGO begründet worden ist. Der Wiedereinsetzungsantrag

hat keinen Erfolg.

Der 1956 geborene Beklagte ist Polizeibeamter in Diensten des Klägers, seit

1998 im Amt eines Kriminalhauptkommissars (Besoldungsgruppe A 12). Das

Landgericht Erfurt verurteilte den Beklagten im Jahre 2007 wegen Verletzung

des Dienstgeheimnisses, falscher eidesstattlicher Versicherung und Anstiftung

zur Urkundenunterdrückung in Tateinheit mit Anstiftung zum Verwahrungsbruch

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten auf Bewährung; die vom Land-

gericht getroffenen Feststellungen betrafen Vorkommnisse aus den Jahren

2000 und 2002. Auf die 2009 erhobene Disziplinarklage hat das Verwaltungsge-

richt den Beklagten aus dem Dienst entfernt, das Oberverwaltungsgericht hat

die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

1. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist unzulässig, weil

sie nicht innerhalb der Zweimonatsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO begrün-

det worden ist.

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Nach § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung

der Revision innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen

Urteils zu begründen. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist am 4. Juni

2013 zugestellt worden, sodass die Zweimonatsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1

VwGO am 5. August 2013, einem Montag, ablief. Die Begründung der Nichtzu-

lassungsbeschwerde ist am 5. September 2013 und damit außerhalb der Frist

des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingegangen.

2. Dem Beklagten ist auch keine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur

Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zu gewäh-

ren.

Nach § 60 Abs. 1 VwGO ist bei unverschuldeter Versäumung einer gesetzli-

chen Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Wieder-

einsetzungsantrag ist binnen eines Monats zu stellen, § 60 Abs. 2 Satz 1

VwGO. Innerhalb der Antragsfrist ist auch die versäumte Rechtshandlung

nachzuholen, § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Die Tatsachen zur Begründung des

Antrags sind glaubhaft zu machen, § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist zwar innerhalb der Monatsfrist des § 60

Abs. 2 Satz 1 VwGO gestellt worden. Auch die versäumte Rechtshandlung - die

Vorlage der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde - ist innerhalb der

Monatsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO nachgeholt worden. Aber es fehlt an

der Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgrundes.

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts vom 9. April 2013 wurde am 4. Juni

2013 zugestellt (Bl. 664a der GA). Am 6. August 2013, 0.12 Uhr und nochmals

um 0.16 Uhr, sind auf dem Faxgerät des Oberverwaltungsgerichts die Seiten 1

und 37 der Nichtzulassungsbeschwerdebegründungsschrift eingegangen

(Bl. 696 - 699 der GA). Am selben Tag erkundigte sich der Prozessbevollmäch-

tigte des Beklagten beim Oberverwaltungsgericht, ob und wann sein Fax einge-

gangen sei und sprach von Problemen bei der Versendung des Faxes (Bl. 700

der GA). Nach dem Faxjournal des Oberverwaltungsgerichts (Bl. 710 der GA)

gab es zwischen dem 5. August 2013, 23.50 Uhr, und dem 6. August 2013,

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00.09 Uhr, sieben Anwahlversuche des Beklagtenbevollmächtigten, von denen

zwei erfolgreich waren, bei denen jeweils zwei Seiten übermittelt wurden.

Den am 5. September 2013 eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag hat der

Prozessbevollmächtigte des Beklagten damit begründet, dass ein „externes

Hindernis im Telekommunikationsbereich“, eine unvorhergesehene Netzstö-

rung, die rechtzeitige Übermittlung per Fax von der Rechtsanwaltskanzlei an

das Oberverwaltungsgericht verhindert habe. Der 37-seitige Schriftsatz habe

erst am letzten Tag der Frist diktiert und geschrieben werden können. Um

23.40 Uhr habe die Bürovorsteherin den Schriftsatz ausgedruckt und ausgefer-

tigt. Er habe ihn dann unterschrieben und sich zum Faxgerät der Kanzlei bege-

ben, sich dort von der Richtigkeit der Faxnummer des Oberverwaltungsgerichts

überzeugt und nach der Sichtkontrolle, dass alle 37 Blatt vom Faxgerät ord-

nungsgemäß eingezogen wurden, um 23.42 Uhr den Sendebefehl durch Drü-

cken der Starttaste erteilt. Allerdings sei dann - ebenso wie nach zwei Wieder-

holungen des Sendeversuchs - ein Übertragungsfehler angezeigt worden. So

habe er um 23.56 Uhr versucht, wenigstens die erste und die letzte Seite des

Schriftsatzes zu versenden, was aber ebenfalls misslungen sei. Einen geson-

derten Ausdruck oder Sendebericht zur Dokumentation der Übertragungsstö-

rung habe das Telefaxgerät nicht geliefert. Nach Mitternacht habe er dann keine

weiteren Sendeversuche mehr unternommen. Dass der Schriftsatz auf den

6. August 2013 datiert sei, habe seine Ursache darin, dass die Uhr auf dem

Computer seiner Bürovorsteherin unbemerkt um 28 Minuten vorgegangen sei,

sodass der um 23.20 Uhr fertig gestellte Schriftsatz bereits das Datum des Fol-

getages trage. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat alle Angaben

anwaltlich versichert und eine eidesstattliche Versicherung seiner Bürovorste-

herin angeboten.

Mit diesem Vortrag ist nicht dargetan, dass die Fristversäumnis unverschuldet

war.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein „Verschul-

den“ im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO vor, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht

gelassen wird, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten

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sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach

den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war (stRspr; Be-

schlüsse vom 6. Juni 1995 - BVerwG 6 C 13.93 - Buchholz 310 § 60 VwGO

Nr. 198 S. 14 und vom 9. September 2005 - BVerwG 2 B 44.05 - Buchholz 310

§ 60 VwGO Nr. 257 Rn. 2).

Danach gehört es zu den Sorgfaltspflichten jedes Rechtsanwalts in Fristensa-

chen, den Betrieb seiner Anwaltskanzlei so zu organisieren, dass fristwahrende

Schriftsätze rechtzeitig hergestellt werden und vor Fristablauf beim zuständigen

Gericht eingehen. Bei Fristen für die Begründung eines Rechtsmittels muss der

Rechtsanwalt dafür Sorge tragen, dass er sich rechtzeitig auf die Fertigung der

Rechtsmittelbegründung einstellen sowie Unregelmäßigkeiten und Zwischenfäl-

len vor Fristablauf Rechnung tragen kann (Beschluss vom 21. Februar 2008

- BVerwG 2 B 6.08 - juris Rn. 7 ff. m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Nutzer mit

der Wahl des Telefaxes als eines anerkannten und für die Zusendung fristwah-

render Schriftsätze an das Gericht eröffneten Übermittlungsmediums, der ord-

nungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten

Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung

getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen

Umständen mit ihrem Abschluss bis 24 Uhr zu rechnen ist

-<2858>). Dabei ist zu

berücksichtigen, dass häufig gerade die Abend- und Nachtstunden wegen

günstigerer Tarife oder wegen drohenden Fristablaufs genutzt werden, um

Schriftstücke noch fristwahrend per Telefax zu übermitteln. Dem ist vom Recht-

suchenden gegebenenfalls durch einen zeitlichen „Sicherheitszuschlag“ Rech-

nung zu tra-

<3474>). Bei einer Fristausnutzung bis zuletzt ist somit besondere

Vorsicht geboten. Scheitert etwa die Übermittlung eines fristwahrenden Schrift-

satzes wenige Minuten vor Ablauf der Frist daran, dass das Empfangsgerät des

Gerichts zu dieser Zeit durch eine andere Sendung belegt war, stellt dies ein

gewöhnliches und wegen des drohenden Fristablaufs vorhersehbares Ereignis

dar, auf das sich der Nutzer einstellen muss und das keine Wiedereinsetzung

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rechtfertigt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. November 1999 - 2 BvR

565/98 - NJW 2000, 574; BVerwG, Beschluss vom 14. August 2013 - BVerwG

8 B 14.13 - LKV 2013, 468 Rn. 3).

In der Rechtsprechung ist eine Erfüllung dieser Anforderungen angenommen

worden bei einer Faxübermittlung 9 Minuten vor Ablauf der Berufungsbegrün-

dungsfrist, wenn die ordnungsgemäße Übermittlung am Folgetag lediglich

1:33 Minuten gedauert hat und die Übermittlung nach den Angaben in der ei-

desstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin des Prozessbevollmächtigten der

Beklagten nicht daran gescheitert ist, dass die Telefonleitung besetzt war

-zw.

bei einer Faxübermittlung 15 Minuten vor Ablauf der Frist bei einem 18-seitigen

Schriftsatz, wenn zuvor ein 22-seitiger Schriftsatz in rund 11 Minuten übersandt

werden konnte und bei Nichtzustandekommen der Verbindung noch die Über-

mittlung des Schriftsatzes auf anderem Wege möglich gewesen wär

-<679>). Auch

ein Empfangsbeginn acht Minuten vor Fristablauf durch das Faxgerät des Ge-

richts bei einem 13-seitigen Schriftsatz wurde noch als ausreichend angesehen,

wenn der Absender über Erfahrungswerte verfügte, dass frühere Sendungen an

das Gericht in einer Zeitspanne erfolgten, die bei einem 13-seitigen Schriftsatz

unter 8 Minuten gelegen hätt

-<1342>). Anders wurde dies gesehen beim Ab-

senden eines 11-seitigen Schriftsatzes allenfalls zwei Minuten vor Mitternacht,

dessen Übertragung vier Minuten gedauert hat, sodass eine schuldhafte Ver-

spätung angenommen worden ist

.a.O.; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 1. August 2013 - 5 U

368/12 - NJW 2013, 3797 <3797 f.> ).

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann dem Beklagten die beantragte Wie-

dereinsetzung in die versäumte Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO zur Be-

gründung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht gewährt werden. Trotz der an-

waltlichen Versicherung kann nicht von der Glaubhaftmachung des vorgetrage-

nen Sachverhaltes ausgegangen werden. Dagegen spricht, dass weder die

Fehlermeldungen des Faxgerätes des Oberverwaltungsgerichts (Bl. 701 ff. der

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GA) noch das u.a. den 5. und 6. August 2013 erfassende Faxjournal des Fax-

gerätes des Prozessbevollmächtigten des Beklagten (Bl. 711 der GA) den - ge-

scheiterten - Versuch der Übermittlung eines 37-seitigen Faxes aufweisen. Es

ist auch nicht nachvollziehbar, dass das Faxgerät in der Anwaltskanzlei einen

solchen gescheiterten Übermittlungsversuch nicht durch den Ausdruck einer

Fehlermeldung dokumentiert haben soll; auch im vom Prozessbevollmächtigten

des Beklagten vorgelegten Journal vom 6. August 2013 findet sich hierauf kein

Hinweis (Bl. 711 der GA). Die Vermutung des Prozessbevollmächtigten des

Beklagten, Ursache für die gescheiterte Übermittlung sei ein Hindernis in der

Verbindung zwischen den beiden Faxgeräten, also eine technische Störung im

Übertragungsnetz, ist vor diesem Hintergrund nicht plausibel. Sie ist auch nicht

- etwa durch eine Auskunft der Telekom zu dem fraglichen Zeitraum - plausibel

gemacht worden. Eine solche Netzstörung ist auch deshalb unplausibel, weil in

diesem Zeitraum die beiden Seiten 1 und 37 des anwaltlichen Schriftsatzes

ihren Weg vom Senderfaxgerät zum Empfängerfaxgerät gefunden haben, wenn

auch erst kurz nach Mitternacht (vgl. das Journal des Faxgerätes des Oberver-

waltungsgerichts, Bl. 710 der GA). Wieso es dann im fraglichen Zeitraum eine

Netzstörung gegeben haben soll und wieso nur diese beiden Seiten, nicht aber

der gesamte Schriftsatz von 37 Seiten übermittelt werden konnte, erschließt

sich nicht. Abgesehen davon war es auch fahrlässig, erst - die Richtigkeit der

Angaben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten angenommen - 18 Minu-

ten vor Mitternacht mit der Faxübertragung eines 37-seitigen Schriftsatzes zu

beginnen. Im Falle eines Übermittlungsproblems - wie hier - gibt es bei einer so

relativ kurzen Zeitspanne keine zeitliche Reserve mehr für weitere Übermitt-

lungsversuche.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 73 Satz 1 ThürDG, § 154 Abs. 2 VwGO.

Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei (§ 77 Abs. 4 ThürDG), sodass es keiner

Streitwertfestsetzung bedarf.

Domgörgen Dr. von der Weiden Dr. Hartung

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