Urteil des BVerwG, Az. 2 B 91.09

Verfügung, Erlass, Feststellungsklage, Rechtsnatur
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 91.09
VGH 1 A 1201/07
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 3. Mai 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Hartung
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision im Urteil des Hessischen Verwaltungsge-
richtshofs vom 30. Juni 2009 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwer-
deverfahren auf 57 096 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ge-
stützte Beschwerde ist unbegründet.
Die Beschwerde hebt hervor, das Berufungsgericht habe die an den Kläger ge-
richtete Mitteilung des Beklagten vom 9. September 2003, seine Wiedereinstel-
lung sei beabsichtigt, und die damit verbundene Aufforderung, sich zum Dienst-
antritt am 15. September 2003 an der …-Schule einzufinden, als anfechtbaren
Verwaltungsakt angesehen und demgemäß die Anfechtungsklage hiergegen als
statthafte Klageart angesehen. Auf dieser Grundlage habe es die Sach- und
Rechtslage bei Erlass der Verfügung als maßgeblich angesehen. Hierin erblickt
die Beschwerde eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts, das in seinem Beschluss vom 19. Juni 2000 - BVerwG 1 DB 13.00 -
(BVerwGE 111, 246) die Auffassung vertreten habe, bei der Feststellung der
Dienstfähigkeit und der Dienstantrittsaufforderung handele es sich um eine un-
selbständige Verfahrenshandlung im Rahmen eines anhängigen Verwaltungs-
verfahrens; Rechtsschutz sei insoweit durch Feststellungsklage zu erlangen mit
der Folge, dass hierbei auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
abzustellen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die fünfjährige Frist bereits abgelaufen,
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innerhalb derer der wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte
Beamte auch ohne seine Zustimmung reaktiviert werden könne.
Es trifft zu, dass das Berufungsgericht sich mit seiner Auffassung zur Rechtsna-
tur der Feststellung der Dienstfähigkeit und der Dienstantrittsaufforderung in
Widerspruch zu dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts
gesetzt hat (ebenso schon das in der Beschwerde nicht angeführte Senatsurteil
vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 4.83 - Buchholz 237.8 § 53 LBG Rhein-
land-Pfalz Nr. 2 S. 3). Das Berufungsgericht hat dies selbst eingeräumt und
seinen abweichenden Standpunkt eingehend begründet. Gleichwohl ist die Re-
vision wegen dieser Divergenz nicht zuzulassen, weil es für das Ergebnis nicht
darauf ankommt, ob der Auffassung des Berufungsgerichts oder des Bundes-
verwaltungsgerichts zu folgen ist. Die angegriffene Entscheidung beruht inso-
weit nicht auf der Divergenz. In einem solchen Fall kommt die Zulassung der
Revision nicht in Betracht, wie aus § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO unmittelbar her-
vorgeht.
Mit Recht misst der Kläger der Frage Bedeutung bei, auf welchen Zeitpunkt es
für die Beurteilung ankommt, ob die Feststellung der Dienstfähigkeit und die
Dienstantrittsaufforderung rechtmäßig sind. Das Berufungsgericht ist sich die-
ses Umstandes bewusst gewesen und hat deshalb in einer Hilfserwägung aus-
geführt, dass die Klage auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Bundes-
verwaltungsgerichts in eine Feststellungsklage umzudeuten und auch als sol-
che zulässig wäre (sie wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts auf die Feststellung zu richten, dass der Kläger zur Mitwirkung
nicht verpflichtet sei, sich erneut in das Beamtenverhältnis berufen und zum
Studienrat ernennen zu lassen, vgl. Urteil vom 24. Januar 1985 a.a.O.). Im fol-
genden hat das Berufungsgericht auf beide Zeitpunkte abgestellt und ausge-
führt, dass die Dienstfähigkeit des Klägers sowohl im Zeitpunkt des Erlasses
der angefochtenen Verfügung als auch „zum gegenwärtigen Zeitpunkt“ jeden-
falls insoweit gegeben war, dass der Kläger den gesundheitlichen Anforderun-
gen des ihm wieder übertragenen Amtes genügte.
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Auch wenn auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen
sein sollte, hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, dass der Beklagte
den 1951 geborenen Kläger zu einem Zeitpunkt zur Wiederaufnahme seines
Dienstes aufgefordert hat, zu dem dieser das 55. Lebensjahr noch nicht vollen-
det hatte. Bei Erlass seiner Verfügung war der Beklagte nicht an die Fünfjah-
resfrist gebunden; sie galt nach dem unmissverständlichen Wortlaut des § 54
Abs. 2 Satz 4 in der damals geltenden Fassung des Hessischen Landesbeam-
tengesetzes nur dann, wenn der Beamte das 55. Lebensjahr vollendet hatte.
Die durch die Verfügung ausgelöste Pflicht des Klägers, auch ohne seine Zu-
stimmung erneut Dienst zu leisten, war nicht dadurch erloschen, dass der Klä-
ger sie angefochten hat und das Berufungsgericht über die Rechtmäßigkeit
dieser Aufforderung erst entschieden hat, nachdem der Kläger das 55. Lebens-
jahr vollendet hatte. Sie dauerte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhand-
lung an (vgl. den als Divergenzentscheidung zitierten Beschluss vom 19. Juni
2000 a.a.O. S. 253 f.).
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 47
Abs. 3, § 52 Abs. 5 Nr. 1 GKG. Bei der Festsetzung des Wertes des Streitge-
genstandes ist berücksichtigt, dass der im Berufungsverfahren erledigte, vom
Berufungsgericht mit 4 000 Euro bewertete Teil nicht mehr Gegenstand des Be-
schwerdeverfahrens ist.
Herbert
Groepper
Dr. Hartung
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