Urteil des BVerwG vom 31.01.2014

Nebentätigkeit, Verfahrensmangel, Wiederherstellung, Unterlassen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 88.13

OVG 6 LD 1/13

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 31. Januar 2014

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen

und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger

beschlossen:

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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Ober-

verwaltungsgerichts vom 11. Juni 2013 wird zurückgewie-

sen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die ohne Benennung eines Zulassungsgrundes erhobene Beschwerde hat kei-

nen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gesichtspunkte

lassen keinen Grund erkennen, der die Zulassung der Revision zu rechtfertigen

vermag (vgl. § 69 BDG i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

1. Der Beklagte steht als Regierungsobersekretär (Besoldungsgruppe A 7) im

Dienst der Klägerin. Er wirkt als Organist bei einer Tanz- und Showband mit

und hatte zur Ausübung dieser Nebentätigkeit eine mit der Auflage versehene

Genehmigung erhalten, wonach die Tätigkeit wöchentlich 1/5 der regelmäßigen

wöchentlichen Arbeitszeit nicht überschreiten und nicht während einer Erkran-

kung ausgeübt werden durfte. Weil er die Nebentätigkeit im Jahr 2009 an vier

Terminen trotz einer Erkrankung ausgeübt habe, widerrief die Klägerin die Ne-

bentätigkeitsgenehmigung. Das gegen die Anordnung der sofortigen Vollzieh-

barkeit betriebene Eilrechtsschutzverfahren blieb ohne Erfolg, Rechtsmittel ge-

gen den Widerspruchsbescheid in der Hauptsache hat der Beklagte nicht einge-

legt. Mit Bescheid vom 24. April 2012 enthob die Klägerin den seit August 2011

dienstunfähig erkrankten Beklagten vorläufig des Dienstes, weil er in 20 Fällen

trotz attestierter Dienstunfähigkeit an Musikauftritten seiner Band in der Öffent-

lichkeit teilgenommen habe und in 24 Fällen den zulässigen Umfang seiner Ne-

bentätigkeit von 8,2 Stunden wöchentlich überschritten habe.

Auf die Disziplinarklage der Klägerin hin hat das Verwaltungsgericht den Be-

klagten aus dem Dienst entfernt. Das Oberverwaltungsgericht hat die hiergegen

gerichtete Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Ange-

sichts der über einen Zeitraum von fast 3 Jahren hinweg und regelmäßig

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mehrmals wöchentlich durchgeführten Auftritte habe der Beklagte unter Hintan-

setzung seiner Dienstpflichten ein zweites berufliches Standbein aufgebaut.

Dabei habe er sich weder an die zeitlichen Beschränkungen seiner Nebentätig-

keitsgenehmigung noch an das Auftrittsverbot während Zeiten der Dienstunfä-

higkeit gehalten. Auch nach Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens sei er

seiner Nebentätigkeit in unverändertem Umfang nachgegangen und habe dabei

die bestandskräftige Entscheidung seines Dienstherrn ebenso wie den rechts-

kräftigen Gerichtsbeschluss bewusst missachtet und die Ausübung seiner Ne-

bentätigkeit sogar nach Einleitung des Disziplinarverfahrens und vorläufiger

Dienstenthebung nicht unterlassen. Angesichts dieser beharrlichen Weigerung

des Beklagten, seinen Dienstpflichten nachzukommen, müsse das Dienstver-

gehen als besonders gravierend bewertet werden. In Anbetracht der einschlä-

gigen Vorbelastung des Beklagten sei er aus dem Beamtenverhältnis zu entfer-

nen.

2. Die Beschwerde hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils auf-

gezeigt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (vgl. § 69 BDG i.V.m. § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Die Ausführungen lassen keinen Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungs-

pflicht erkennen. Der Beklagte hat die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklä-

rung ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem

Oberverwaltungsgericht (§ 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 2, § 165 ZPO) weder

im Verfahren vor dem Tatsachengericht beantragt noch ist mit der Beschwerde

dargelegt, dass sich dem Oberverwaltungsgericht weitere Ermittlungen zu den

bezeichneten Fragen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten auf-

drängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis Beschlüsse vom 19. August

1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26

S. 14 f.= NJW 1997, 3328 und zuletzt vom 5. April 2013 - BVerwG 2 B 79.11 -

juris Rn. 9).

Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Dem-

nach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den

Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme

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von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49). Entsprechend § 86

Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sach-

aufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt ge-

mäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz (stRspr; vgl. zuletzt

Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 - NVwZ-RR 2013, 557

<558>).

Die Tatsachengerichte haben auf der Grundlage ihrer materiellrechtlichen Auf-

fassung zu entscheiden, welche Aufklärungsmaßnahmen sie ergreifen und wel-

chen Beweisangeboten sie nachgehen. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht,

dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig

sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt auf das Ermittlungsergebnis für

den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteile vom 14. Ja-

nuar 1998 - BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <119> und vom 28. Juli

2011 - BVerwG 2 C 28.10 - BVerwGE 140, 199 Rn. 25).

Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung davon aus-

gegangen, dass die vom Beklagten vorgetragenen Mobbing-Vorwürfe ihn nicht

berechtigten, eigenmächtig vom Dienst fernzubleiben. Warum und inwieweit die

weitere Aufklärung dennoch hätte erheblich sein können, legt die Beschwerde

nicht dar. Insbesondere aber hat das Oberverwaltungsgericht unter Bezugnah-

me auf die Angaben des Beklagten im Personalgespräch vom 30. September

2010 festgestellt, der Beklagte selbst habe angegeben, nicht gemobbt zu wer-

den. Diese Feststellungen sind mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt wor-

den, so dass auch nicht erkennbar ist, woraus sich Anhaltspunkte für das Erfor-

dernis einer weiteren Tatsachenaufklärung für das Oberverwaltungsgericht hät-

ten ergeben sollen.

Soweit mit der Beschwerde vorgetragen ist, der Beklagte habe jedenfalls teil-

weise den Vorwurf ungenehmigter Auftritte bestritten, trifft dies ausweislich der

Niederschrift über die mündliche Verhandlung nicht zu. Anhaltspunkte dafür,

dass die insoweit vom Oberverwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststel-

lungen unrichtig sein könnten, zeigt die Beschwerde nicht auf. Es ist daher auch

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in Bezug auf diese Frage nicht erkennbar, warum und wozu das Oberverwal-

tungsgericht weitere Aufklärungsmaßnahmen hätte vornehmen müssen.

Hinsichtlich der vorgetragenen Erkrankung hat sich das Oberverwaltungsgericht

auf ein fachärztliches Gutachten gestützt. Über die Einholung eines weiteren

Gutachtens entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (§ 98 VwGO i.V.m.

§ 412 Abs. 1 ZPO). Die unterlassene Einholung zusätzlicher Gutachten kann

deshalb nur dann verfahrensfehlerhaft sein, wenn die vorliegenden Gutachten

ihren Zweck nicht zu erfüllen vermögen, dem Gericht die zur Feststellung des

entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln

und ihm dadurch die Bildung der für die Entscheidung notwendigen Überzeu-

gung zu ermöglichen. Liegen dem Gericht bereits sachverständige Äußerungen

zu einem Beweisthema vor, muss es ein zusätzliches Gutachten deshalb nur

einholen, wenn die vorhandene Stellungnahme von unzutreffenden tatsächli-

chen Voraussetzungen ausgeht, inhaltliche Widersprüche oder fachliche Män-

gel aufweist oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit

des Gutachters besteht (Beschluss vom 29. Mai 2009 - BVerwG 2 B 3.09 -

Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5. Rn. 7 m.w.N.). Das Vorliegen eines solchen

Mangels zeigt die Beschwerde nicht auf.

b) Dem Beschwerdevorbringen ist auch kein Verstoß gegen die Grundsätze der

rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zu entnehmen.

Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurtei-

lung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler

im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Er-

gebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg

dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Ur-

teil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa

entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen

Tatsachengrundlage basiert (Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - BVerwG 9 B

77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 = NJW 2012, 1672 und

zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18 m.w.N.). Das Er-

gebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur

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daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze

verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr; vgl. Urteil

vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO

Nr. 50 Rn. 16 sowie zuletzt Beschluss vom 23. September 2013 - BVerwG 2 B

51.13 - juris Rn. 19).

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie be-

gnügt sich vielmehr damit, ihre Sichtweise an die Stelle derjenigen des Gerichts

zu setzen.

3. Eine klärungsbedürftige Grundsatzfrage (§ 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO) bezeichnet die Beschwerde bereits nicht.

Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch geklärt,

dass ein dienstunfähig erkrankter Beamter alles Mögliche und Zumutbare für

die alsbaldige Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu tun hat. Diesem Ziel

muss er Vorrang vor allen anderen Interessen geben und alles unterlassen,

was diese Wiederherstellung verzögern oder beeinträchtigen könnte (stRspr;

vgl. zuletzt Urteil vom 27. Juni 2013 - BVerwG 2 A 2.12 - juris Rn. 17

öffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vor-

gesehen>). Dies gilt auch für die Ausübung privater Nebentätigkeiten (Be-

schluss vom 17. Juli 2013 - BVerwG 2 B 27.12 - juris Rn. 9).

Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, das Fehlverhalten des Beklagten

wiege in seiner Gesamtheit so schwer, dass er das Vertrauen seines Dienst-

herrn und der Allgemeinheit endgültig verloren habe, ist einer Grundsatzrüge

nicht zugänglich. In der Sache wendet sich die Beschwerde mit dieser Rüge

gegen die fallbezogene disziplinarrechtliche Würdigung des Oberverwaltungs-

gerichts.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 2

VwGO. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt wer-

den, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Ge-

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setz ergibt (vgl. § 78 Satz 1 BDG i.V.m. Nr. 10 und 62 des als Anlage zu diesem

Gesetz erlassenen Gebührenverzeichnisses).

Domgörgen Dr. Kenntner Dollinger