Urteil des BVerwG vom 28.06.2010

Mildernde Umstände, Sexueller Missbrauch, Rechtliches Gehör, Erschwerende Umstände

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 84.09

OVG 3d A 1460/08.BDG

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 28. Juni 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts

für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. Mai 2009 wird

zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Der beklagte Postamtsrat wurde wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

(§ 176 Abs. 1 StGB) in drei Fällen durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr (mit Bewährung) verurteilt. Im sachglei-

chen Disziplinarklageverfahren hat das Berufungsgericht auf Entfernung aus

dem Dienst erkannt.

2. Die vom Beklagten geltend gemachte rechtsgrundsätzliche Bedeutung im

Sinne von § 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt der Sache nicht

zu.

Der Beklagte hält für grundsätzlich klärungsbedürftig, wie das Dienstvergehen

des außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach seiner Schwe-

re bei der prognostischen Gesamtwürdigung zu gewichten sei, insbesondere in

welchen Fallgestaltungen unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtspre-

chung des Disziplinarsenats von der Höchstmaßnahme abzusehen sei bzw.

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unter welchen Umständen die vom Berufungsgericht verneinten Milderungs-

gründe zu relativieren seien.

Diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision. Der Senat

hat mit Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - (zur Veröffentlichung

vorgesehen) entschieden, dass die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13

Abs. 1 Satz 2 BDG richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Dis-

ziplinarmaßnahme ist. Sie indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen

Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstra-

fe geahndet wurde, die Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hin-

reichend gewichtigen entlastenden Gesichtspunkten fehlt (Urteil vom 25. März

2010 a.a.O. Rn. 18 und LS).

Dies entbindet die Gerichte jedoch nicht davon, die Umstände des Einzelfalls

ausreichend zu würdigen. Für die Zumessungsentscheidung müssen die in § 13

Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG genannten Bemessungskriterien mit dem ihnen

zukommenden Gewicht ermittelt und eingestellt werden. Dieses Erfordernis

beruht auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (stRspr, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom

18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669 f., m.w.N. BVerwG, Urteil

vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30).

Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme

unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Ein-

zelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens ste-

hen, die maßgebend auch vom Verschulden des Beamten abhängt. Insbeson-

dere entfällt die Indizwirkung dann, wenn sich im Einzelfall aufgrund des Per-

sönlichkeitsbildes des Beamten Entlastungsgründe von solchem Gewicht erge-

ben, dass die prognostische Gesamtwürdigung den Schluss rechtfertigt, der

Beamte habe das Vertrauensverhältnis noch nicht vollständig zerstört. So

kommt insbesondere bei erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von

§§ 20, 21 StGB die Höchstmaßnahme grundsätzlich nicht mehr in Betracht (Ur-

teil vom 25. März 2010 a.a.O.).

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Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen

Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das

Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten.

Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro

reo“ mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen. Irrelevant

sind dabei solche Umstände, die das mit einer Freiheitsstrafe geahndete in

§ 176 Abs. 1 StGB erfasste Tatgeschehen kennzeichnen, da diese die Schwere

des Dienstvergehens begründen und deshalb nicht zusätzlich ins Gewicht fal-

len. Bemessungsrelevant sind dagegen solche Umstände, die auch nach der

Wertung im Strafrecht zu berücksichtigen sind - etwa die Intensität und Häufig-

keit der sexuellen Beziehungen und die Folgen für das Kind - wie dies durch die

§ 176 Abs. 3, § 176a und § 176b StGB zum Ausdruck kommt. Weniger

schwerwiegend sind etwa die in § 176 Abs. 4 und 5 StGB beschriebenen Straf-

taten (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund werden auch mit den Grundsatzrügen zu den Milde-

rungsgründen keine verallgemeinerungsfähigen Rechtssätze aufgezeigt, die

darüber hinaus im Rahmen eines Revisionsverfahrens beantwortet werden

könnten. Letztlich greift die Beschwerde mit ihren Ausführungen zu den „Milde-

rungsgründen“ die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts an.

3. Die vom Beklagten gerügten Verfahrensfehler im Sinne des § 69 BDG, § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen nicht vor.

a) Der Beklagte wendet sich, ohne Verfahrensmängel im Sinne des § 69 BDG,

§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO aufzuzeigen, gegen die Feststellung im Berufungs-

urteil,

er habe wiederholt seine Unterhose ausgezogen, wenn

die Kinder an seiner Wohnungstür geschellt hätten, um

ihnen mit nacktem Unterkörper die Tür zu öffnen.

Diese Feststellung beruht auf der Anhörung des Beklagten in der mündlichen

Berufungsverhandlung, wie sich aus dem Urteilszusammenhang und dem

sonstigen Akteninhalt ergibt. Unerheblich ist, dass sie nicht im Protokoll der

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mündlichen Verhandlung festgehalten ist, denn dieses muss nur den wesentli-

chen Inhalt enthalten (§ 106 VwGO i.V.m. § 160 ZPO).

Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen gehen an der gesetzlichen

Systematik der Zumessungskriterien nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG vorbei.

Der Senat hat den Bedeutungsgehalt der nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG

bemessungsrelevanten Umstände im Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG

2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1)

näher bestimmt:

Maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaß-

nahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG ist die Schwere des Dienstvergehens.

Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten

Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umstän-

den der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form

und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein

pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den

unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere

nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Dienstvergehen eines außer-

dienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB,

der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indiziert aufgrund seiner Schwere

die Höchstmaßnahme (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O.).

Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ gemäß § 13

Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges

dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Es erfordert eine

Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persön-

lichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes

Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon

abweicht. In diesem Zusammenhang kann - gegebenenfalls muss - das Gericht

Feststellungen auch zu Verhaltensweisen des Beklagten treffen, die nicht

Gegenstand des zur Last gelegten Dienstvergehens sind. Ein Verfahrensfehler

liegt darin nicht.

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Das Bemessungskriterium „Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des

Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert

eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allge-

meinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine

konkret ausgeübte Funktion. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes, der mit

einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, ist allerdings - unabhängig vom konkreten

Amt, das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums

derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die

Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die

Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann (Urteil vom

25. März 2010 a.a.O). Deshalb kann eine Würdigung eines solchen Fehlverhal-

tens im Hinblick auf den allgemeinen Status des Beamten, seinen Tätigkeitsbe-

reich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion nur in

Ausnahmefällen zu einer anderen Wertung führen.

b) Die Beschwerde rügt einen Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz

nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO mit der Behauptung, dass das Berufungsge-

richt dem Beklagten nicht abgegebene Erklärungen unterstellt oder den Inhalt

seiner Angaben verzerrt habe.

Mit diesen Ausführungen richtet sich die Beschwerde gegen die Sachverhalts-

und Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, die dem materiellen Recht zuzu-

rechnen ist und grundsätzlich nicht mit Verfahrensrügen angegriffen werden

kann (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 -

Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266, vom 24. Mai 1996 - BVerwG 8 B 98.96 -

Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 270).

Einen Verfahrensfehler, der die Revisionszulassung eröffnet, kann nur eine

solche Sachverhaltswürdigung ergeben, die auf einer unzutreffenden oder un-

zureichenden Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen oder auf

einem Verstoß gegen die Denkgesetze beruht. Keine dieser Voraussetzungen

ist von der Beschwerde dargelegt worden. Insbesondere ist nicht dargelegt,

dass das Berufungsgericht nicht abgegebene Erklärungen unterstellt hat. Der

Hinweis des jetzigen Prozessbevollmächtigten, er sei nicht in der mündlichen

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Verhandlung vor dem Berufungsgericht zugegen gewesen, und wisse daher

nicht, ob die zugrunde gelegte Erklärung abgegeben worden sei, genügt nicht

den Anforderungen an eine Substantiierung seines Vorwurfs. Ein Verstoß

gegen die Denkgesetze liegt nur vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen

der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das

Gericht andere Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Ver-

fahrensbeteiligten hätten gezogen werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn

die von diesem favorisierte Schlussfolgerung näher liegen sollte als diejenige

des Gerichts (Beschluss vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 - ZBR

2008, 257 <260> insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 55 BDG

Nr. 2). Auch einen derartigen Verstoß hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr

setzt der Beklagte der Beweis- und Sachverhaltswürdigung des Beru-

fungsgerichts seine eigene Beweis- und Sachverhaltswürdigung entgegen, in-

dem er aus den von der Beschwerde in den Mittelpunkt gestellten Aussagen

ihm günstigere Schlussfolgerungen zieht.

Soweit die Beschwerde weiter meint, es verstoße gegen die Hinweis- und Für-

sorgepflicht des Gerichts im Rahmen eines fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3

GG), wenn das Berufungsgericht den Beklagten in der mündlichen Verhandlung

- für ihn völlig überraschend - aufgefordert habe, sich frei zur Sache zu äußern,

so liegt auch hierin kein Verfahrensfehler. Dieses Verhalten des Beru-

fungsgerichts entsprach den prozessualen Regeln. Es war zudem geboten, weil

das Gericht die bemessungsrelevanten Umstände nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis

4 BDG zu ermitteln hatte. Es stand dem anwaltlich vertretenen Beklagten je-

derzeit frei, sich nicht zu äußern.

c) Die Beschwerde rügt weiter, das Berufungsgericht verletze die Unschulds-

vermutung aus Art. 103 Abs. 2 GG, Art. 6 EMRK, § 108 VwGO, indem es die

vorliegenden Milderungsgründe relativiert habe und der Rechtsprechung des

Disziplinarsenats in den Urteilen vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 1 D

104.78 - und vom 8. Juli 1987 - BVerwG 1 D 141.86 - widerspreche.

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Auch diese Ausführungen richten sich gegen die Sachverhalts- und Beweis-

würdigung des Berufungsgerichts, die dem materiellen Recht zuzurechnen sind

und grundsätzlich nicht mit Verfahrensrügen angegriffen werden kann.

Dies wäre nur dann entscheidungsrelevant, wenn den mildernden Umständen

allein, in der Zusammenschau oder gemeinsam mit anderen mildernden Um-

ständen ein derart erhebliches Gewicht zukäme, dass die Höchstmaßnahme,

die ein außerdienstlicher sexueller Missbrauch eines Kindes gemäß § 176

Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indiziert, nicht mehr

gerechtfertigt ist. Hierfür fehlt es aber an jedem konkreten Anhaltspunkt sowohl

in den Feststellungen des Berufungsurteils als auch in den Ausführungen der

Beschwerde.

Soweit die Beschwerde als Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo rügt,

das Berufungsgericht lasse unbeachtet, dass über schädliche Folgen für die

Opfer nichts bekannt sei, sondern stelle darauf ab, dass sich nicht verlässlich

beurteilen lasse, ob solche später noch aufträten, wird auch hiermit kein Ver-

fahrensfehler aufgezeigt. Die insoweit von der Beschwerde nur verkürzt wie-

dergegebenen Ausführungen des Berufungsgerichts entsprechen zudem der

Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O.).

Schließlich liegt auch der von der Beschwerde gerügte Verstoß gegen den

Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO) und gegen den Anspruch auf

rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht vor. Die Beschwerde behauptet,

es sei unerklärlich, wieso das Berufungsgericht entgegen der Ausführungen des

Beklagten und des Attestes seines behandelnden Arztes bezweifle, dass seine

sexuellen Vorstellungen Gegenstand der Therapie seien. Diese Behauptung

beruht auf einer verkürzten, aus dem Zusammenhang gerissenen Darstellung

der Ausführungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht bemerkt, es

habe nicht den Eindruck, der Beklagte habe selbst einen erheblichen Thera-

piebedarf gesehen. Mit dem Satz: „Zwar mögen auch seine sexuellen Vorstel-

lungen und Verhaltensweisen von und gegenüber Kindern Gegenstand der

Psychotherapie sein, wie er es in der mündlichen Verhandlung erklärt hat“, stellt

das Gericht die Therapie entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht in Abrede.

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Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 69 BDG, § 133 Abs. 5

Satz 2 VwGO ab.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 4 BDG, § 154 Abs. 2 VwGO. Das

Verfahren ist gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 BDG a.F. gerichtskostenfrei.

Herbert Thomsen Dr. Maidowski