Urteil des BVerwG, Az. 2 B 84.09

Mildernde Umstände, Sexueller Missbrauch, Rechtliches Gehör, Erschwerende Umstände
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 84.09
OVG 3d A 1460/08.BDG
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. Juni 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. Mai 2009 wird
zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Der beklagte Postamtsrat wurde wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern
(§ 176 Abs. 1 StGB) in drei Fällen durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr (mit Bewährung) verurteilt. Im sachglei-
chen Disziplinarklageverfahren hat das Berufungsgericht auf Entfernung aus
dem Dienst erkannt.
2. Die vom Beklagten geltend gemachte rechtsgrundsätzliche Bedeutung im
Sinne von § 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt der Sache nicht
zu.
Der Beklagte hält für grundsätzlich klärungsbedürftig, wie das Dienstvergehen
des außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach seiner Schwe-
re bei der prognostischen Gesamtwürdigung zu gewichten sei, insbesondere in
welchen Fallgestaltungen unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtspre-
chung des Disziplinarsenats von der Höchstmaßnahme abzusehen sei bzw.
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unter welchen Umständen die vom Berufungsgericht verneinten Milderungs-
gründe zu relativieren seien.
Diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision. Der Senat
hat mit Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - (zur Veröffentlichung
vorgesehen) entschieden, dass die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13
Abs. 1 Satz 2 BDG richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Dis-
ziplinarmaßnahme ist. Sie indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen
Missbrauch eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstra-
fe geahndet wurde, die Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hin-
reichend gewichtigen entlastenden Gesichtspunkten fehlt (Urteil vom 25. März
2010 a.a.O. Rn. 18 und LS).
Dies entbindet die Gerichte jedoch nicht davon, die Umstände des Einzelfalls
ausreichend zu würdigen. Für die Zumessungsentscheidung müssen die in § 13
Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG genannten Bemessungskriterien mit dem ihnen
zukommenden Gewicht ermittelt und eingestellt werden. Dieses Erfordernis
beruht auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (stRspr, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom
18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - NVwZ 2008, 669 f., m.w.N. BVerwG, Urteil
vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 30).
Danach muss die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme
unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Ein-
zelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens ste-
hen, die maßgebend auch vom Verschulden des Beamten abhängt. Insbeson-
dere entfällt die Indizwirkung dann, wenn sich im Einzelfall aufgrund des Per-
sönlichkeitsbildes des Beamten Entlastungsgründe von solchem Gewicht erge-
ben, dass die prognostische Gesamtwürdigung den Schluss rechtfertigt, der
Beamte habe das Vertrauensverhältnis noch nicht vollständig zerstört. So
kommt insbesondere bei erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne von
§§ 20, 21 StGB die Höchstmaßnahme grundsätzlich nicht mehr in Betracht (Ur-
teil vom 25. März 2010 a.a.O.).
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Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen
Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das
Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten.
Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro
reo“ mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen. Irrelevant
sind dabei solche Umstände, die das mit einer Freiheitsstrafe geahndete in
§ 176 Abs. 1 StGB erfasste Tatgeschehen kennzeichnen, da diese die Schwere
des Dienstvergehens begründen und deshalb nicht zusätzlich ins Gewicht fal-
len. Bemessungsrelevant sind dagegen solche Umstände, die auch nach der
Wertung im Strafrecht zu berücksichtigen sind - etwa die Intensität und Häufig-
keit der sexuellen Beziehungen und die Folgen für das Kind - wie dies durch die
§ 176 Abs. 3, § 176a und § 176b StGB zum Ausdruck kommt. Weniger
schwerwiegend sind etwa die in § 176 Abs. 4 und 5 StGB beschriebenen Straf-
taten (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund werden auch mit den Grundsatzrügen zu den Milde-
rungsgründen keine verallgemeinerungsfähigen Rechtssätze aufgezeigt, die
darüber hinaus im Rahmen eines Revisionsverfahrens beantwortet werden
könnten. Letztlich greift die Beschwerde mit ihren Ausführungen zu den „Milde-
rungsgründen“ die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts an.
3. Die vom Beklagten gerügten Verfahrensfehler im Sinne des § 69 BDG, § 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen nicht vor.
a) Der Beklagte wendet sich, ohne Verfahrensmängel im Sinne des § 69 BDG,
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO aufzuzeigen, gegen die Feststellung im Berufungs-
urteil,
er habe wiederholt seine Unterhose ausgezogen, wenn
die Kinder an seiner Wohnungstür geschellt hätten, um
ihnen mit nacktem Unterkörper die Tür zu öffnen.
Diese Feststellung beruht auf der Anhörung des Beklagten in der mündlichen
Berufungsverhandlung, wie sich aus dem Urteilszusammenhang und dem
sonstigen Akteninhalt ergibt. Unerheblich ist, dass sie nicht im Protokoll der
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mündlichen Verhandlung festgehalten ist, denn dieses muss nur den wesentli-
chen Inhalt enthalten (§ 106 VwGO i.V.m. § 160 ZPO).
Die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen gehen an der gesetzlichen
Systematik der Zumessungskriterien nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG vorbei.
Der Senat hat den Bedeutungsgehalt der nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG
bemessungsrelevanten Umstände im Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG
2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1)
näher bestimmt:
Maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaß-
nahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG ist die Schwere des Dienstvergehens.
Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten
Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umstän-
den der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form
und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein
pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den
unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere
nach der Höhe des entstandenen Schadens. Das Dienstvergehen eines außer-
dienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1 StGB,
der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indiziert aufgrund seiner Schwere
die Höchstmaßnahme (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O.).
Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ gemäß § 13
Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges
dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Es erfordert eine
Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persön-
lichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes
Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon
abweicht. In diesem Zusammenhang kann - gegebenenfalls muss - das Gericht
Feststellungen auch zu Verhaltensweisen des Beklagten treffen, die nicht
Gegenstand des zur Last gelegten Dienstvergehens sind. Ein Verfahrensfehler
liegt darin nicht.
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Das Bemessungskriterium „Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des
Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 BDG erfordert
eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allge-
meinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine
konkret ausgeübte Funktion. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes, der mit
einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, ist allerdings - unabhängig vom konkreten
Amt, das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums
derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die
Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die
Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann (Urteil vom
25. März 2010 a.a.O). Deshalb kann eine Würdigung eines solchen Fehlverhal-
tens im Hinblick auf den allgemeinen Status des Beamten, seinen Tätigkeitsbe-
reich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion nur in
Ausnahmefällen zu einer anderen Wertung führen.
b) Die Beschwerde rügt einen Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz
nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO mit der Behauptung, dass das Berufungsge-
richt dem Beklagten nicht abgegebene Erklärungen unterstellt oder den Inhalt
seiner Angaben verzerrt habe.
Mit diesen Ausführungen richtet sich die Beschwerde gegen die Sachverhalts-
und Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, die dem materiellen Recht zuzu-
rechnen ist und grundsätzlich nicht mit Verfahrensrügen angegriffen werden
kann (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 -
Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266, vom 24. Mai 1996 - BVerwG 8 B 98.96 -
Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 270).
Einen Verfahrensfehler, der die Revisionszulassung eröffnet, kann nur eine
solche Sachverhaltswürdigung ergeben, die auf einer unzutreffenden oder un-
zureichenden Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen oder auf
einem Verstoß gegen die Denkgesetze beruht. Keine dieser Voraussetzungen
ist von der Beschwerde dargelegt worden. Insbesondere ist nicht dargelegt,
dass das Berufungsgericht nicht abgegebene Erklärungen unterstellt hat. Der
Hinweis des jetzigen Prozessbevollmächtigten, er sei nicht in der mündlichen
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Verhandlung vor dem Berufungsgericht zugegen gewesen, und wisse daher
nicht, ob die zugrunde gelegte Erklärung abgegeben worden sei, genügt nicht
den Anforderungen an eine Substantiierung seines Vorwurfs. Ein Verstoß
gegen die Denkgesetze liegt nur vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen
der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das
Gericht andere Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Ver-
fahrensbeteiligten hätten gezogen werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn
die von diesem favorisierte Schlussfolgerung näher liegen sollte als diejenige
des Gerichts (Beschluss vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 - ZBR
2008, 257 <260> insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 55 BDG
Nr. 2). Auch einen derartigen Verstoß hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr
setzt der Beklagte der Beweis- und Sachverhaltswürdigung des Beru-
fungsgerichts seine eigene Beweis- und Sachverhaltswürdigung entgegen, in-
dem er aus den von der Beschwerde in den Mittelpunkt gestellten Aussagen
ihm günstigere Schlussfolgerungen zieht.
Soweit die Beschwerde weiter meint, es verstoße gegen die Hinweis- und Für-
sorgepflicht des Gerichts im Rahmen eines fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3
GG), wenn das Berufungsgericht den Beklagten in der mündlichen Verhandlung
- für ihn völlig überraschend - aufgefordert habe, sich frei zur Sache zu äußern,
so liegt auch hierin kein Verfahrensfehler. Dieses Verhalten des Beru-
fungsgerichts entsprach den prozessualen Regeln. Es war zudem geboten, weil
das Gericht die bemessungsrelevanten Umstände nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis
4 BDG zu ermitteln hatte. Es stand dem anwaltlich vertretenen Beklagten je-
derzeit frei, sich nicht zu äußern.
c) Die Beschwerde rügt weiter, das Berufungsgericht verletze die Unschulds-
vermutung aus Art. 103 Abs. 2 GG, Art. 6 EMRK, § 108 VwGO, indem es die
vorliegenden Milderungsgründe relativiert habe und der Rechtsprechung des
Disziplinarsenats in den Urteilen vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 1 D
104.78 - und vom 8. Juli 1987 - BVerwG 1 D 141.86 - widerspreche.
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Auch diese Ausführungen richten sich gegen die Sachverhalts- und Beweis-
würdigung des Berufungsgerichts, die dem materiellen Recht zuzurechnen sind
und grundsätzlich nicht mit Verfahrensrügen angegriffen werden kann.
Dies wäre nur dann entscheidungsrelevant, wenn den mildernden Umständen
allein, in der Zusammenschau oder gemeinsam mit anderen mildernden Um-
ständen ein derart erhebliches Gewicht zukäme, dass die Höchstmaßnahme,
die ein außerdienstlicher sexueller Missbrauch eines Kindes gemäß § 176
Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indiziert, nicht mehr
gerechtfertigt ist. Hierfür fehlt es aber an jedem konkreten Anhaltspunkt sowohl
in den Feststellungen des Berufungsurteils als auch in den Ausführungen der
Beschwerde.
Soweit die Beschwerde als Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo rügt,
das Berufungsgericht lasse unbeachtet, dass über schädliche Folgen für die
Opfer nichts bekannt sei, sondern stelle darauf ab, dass sich nicht verlässlich
beurteilen lasse, ob solche später noch aufträten, wird auch hiermit kein Ver-
fahrensfehler aufgezeigt. Die insoweit von der Beschwerde nur verkürzt wie-
dergegebenen Ausführungen des Berufungsgerichts entsprechen zudem der
Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O.).
Schließlich liegt auch der von der Beschwerde gerügte Verstoß gegen den
Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO) und gegen den Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht vor. Die Beschwerde behauptet,
es sei unerklärlich, wieso das Berufungsgericht entgegen der Ausführungen des
Beklagten und des Attestes seines behandelnden Arztes bezweifle, dass seine
sexuellen Vorstellungen Gegenstand der Therapie seien. Diese Behauptung
beruht auf einer verkürzten, aus dem Zusammenhang gerissenen Darstellung
der Ausführungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht bemerkt, es
habe nicht den Eindruck, der Beklagte habe selbst einen erheblichen Thera-
piebedarf gesehen. Mit dem Satz: „Zwar mögen auch seine sexuellen Vorstel-
lungen und Verhaltensweisen von und gegenüber Kindern Gegenstand der
Psychotherapie sein, wie er es in der mündlichen Verhandlung erklärt hat“, stellt
das Gericht die Therapie entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht in Abrede.
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Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 69 BDG, § 133 Abs. 5
Satz 2 VwGO ab.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 4 BDG, § 154 Abs. 2 VwGO. Das
Verfahren ist gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 BDG a.F. gerichtskostenfrei.
Herbert Thomsen Dr. Maidowski
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