Urteil des BVerwG, Az. 2 B 78.11

Schuldfähigkeit, Dienstliche Tätigkeit, Verminderung, Beamtenverhältnis
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 78.11
OVG 80 D 2.09
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. Januar 2012
durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung
beschlossen:
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Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-
Brandenburg vom 3. März 2011 wird aufgehoben. Die Sa-
che wird zur anderweitigen Verhandlung und Entschei-
dung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussent-
scheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache
gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 41 DiszG und § 69 BDG an das Oberverwal-
tungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Berufungsurteil beruht auf einem vom
Beklagten geltend gemachten Verfahrensmangel.
1. Der Beklagte steht als Polizeihauptmeister im Dienst des Klägers. Im Jahr
2006 wurde er wegen Diebstahls rechtskräftig verurteilt. Er hatte während sei-
nes Nachtdienstes in den Diensträumen aus einem Dienstanorak Gebühren-
marken im Wert von 250 € entnommen und durch Umtausch in Bargeld unbe-
rechtigt seinem Vermögen zugeführt. Gegenstand der Disziplinarklage ist au-
ßerdem der Vorwurf, der Beklagte habe seine Wirtschaftsführung ungeordnet
vorgenommen. Er habe seine Zahlungsverpflichtungen gegenüber zwei Gläubi-
gern nicht eingehalten, so dass diese mit Abtretungserklärungen des Beklagten
an die Dienstbehörde herangetreten seien. Ferner habe ein Gericht in zwei Fäl-
len wegen nicht erfüllter Verpflichtungen des Beklagten einen Pfändungs- und
Überweisungsbeschluss in Bezug auf dessen Dienstbezüge erlassen. Das Ver-
waltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Das
Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Verfahrensrüge des Verstoßes gegen die aus § 41 DiszG und § 58
Abs. 1 BDG folgende Pflicht zur Erhebung der erforderlichen Beweise ist be-
gründet.
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Nach § 41 DiszG und § 58 Abs. 1 BDG obliegt den Tatsachengerichten die
Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts
bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung
des Rechtsstreits erforderlich ist (vgl. Urteile vom 6. Februar 1985 - BVerwG
8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <41> = Buchholz 303 § 414 ZPO Nr. 1 S. 2 und
vom 6. Oktober 1987 - BVerwG 9 C 12.87 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 31
S. 1).
Bestehen tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Schuldfähigkeit des Beam-
ten bei Begehung der Tat erheblich gemindert war, so darf das Verwaltungsge-
richt im Rahmen seiner Bemessungsentscheidung diesen Aspekt nicht offen
lassen oder zu Gunsten des Betroffenen unterstellen und sogleich auf die Ein-
sehbarkeit der betreffenden Pflicht abstellen. Vielmehr muss es die Frage einer
Minderung der Schuldfähigkeit des Beamten aufklären. Hat der Beamte zum
Tatzeitpunkt an einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 20 StGB
gelitten oder kann eine solche Störung nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“
nicht ausgeschlossen werden und ist die Verminderung der Schuldfähigkeit des
Beamten erheblich, so ist dieser Umstand bei der Bewertung der Schwere des
Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erheblichen Gewicht heranzuzie-
hen. Bei einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit kann die Höchstmaß-
nahme regelmäßig nicht mehr ausgesprochen werden (Urteil vom 25. März
2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buchholz 235.1 § 13 BDG
Nr. 11 jeweils Rn. 29 ff.; Beschluss vom 20. Oktober 2011 - BVerwG 2 B 61.10 -
juris Rn. 9).
Hierzu muss geklärt werden, ob der Beamte im Tatzeitraum an einer Krankheit
gelitten hat, die seine Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach die-
ser Einsicht zu handeln, vermindert hat. Hierzu bedarf es in der Regel besonde-
rer medizinischer Sachkunde. Erst wenn die Erkrankung und ihr Umfang fest-
stehen oder nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht ausgeschlossen wer-
den können, kann beurteilt werden, ob die Voraussetzung für eine erheblich
geminderte Schuldfähigkeit vorliegen. Denn von den Auswirkungen der krank-
haften seelischen Störung auf die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit in Bezug
auf das Verhalten des Beamten hängt im Disziplinarrecht die Beurteilung der
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Erheblichkeit einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB ab.
Die Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krank-
haften seelischen Störung „erheblich“ war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwal-
tungsgerichte in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf
es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Er-
scheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der
Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise (stRspr, vgl. zum Ganzen: Ur-
teil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3).
Aufgrund des Vorbringens des Beklagten auch im Berufungsverfahren bestand
hinreichender Anlass, der entscheidungserheblichen Frage der Verminderung
der Schuldfähigkeit des Beklagten zum Tatzeitpunkt (24./25. August 2005)
nachzugehen. Zudem ist die Bedingung eingetreten, unter der der Antrag in der
Berufungsverhandlung auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum
Beweis der Tatsache stand, dass sich der Beklagte zumindest seit Ende 2003
in einem Zustand von depressiven Phasen befand und zum Zeitpunkt der Tat
zumindest vermindert schuldfähig war. Der Antrag war davon abhängig, dass
der Hauptantrag des Beklagten auf Ausspruch einer milderen Disziplinarmaß-
nahme als der Dienstentfernung erfolglos bleibt. Das Oberverwaltungsgericht
hat aber auf die die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis er-
kannt.
Bei der ihm obliegenden Prüfung, ob greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen,
dass die Schuldfähigkeit des Beamten zum Zeitpunkt der Tat gemindert war,
hat das Oberverwaltungsgericht das Attest der behandelnden Ärztin für Psychi-
atrie und Psychotherapie/Psychoanalyse vom 10. Juli 2006 verfahrensfehlerhaft
bewertet. Aus diesem Attest ergeben sich greifbare Anhaltspunkte für eine für
die Bemessungsentscheidung unter Umständen erhebliche Verminderung der
Schuldfähigkeit des Beklagten zum Tatzeitpunkt. Das Oberwaltungsgericht hat
dem Attest insoweit jedoch jede Bedeutung abgesprochen, weil es davon aus-
gegangen ist, ihm liege offensichtlich eine fehlerhafte Beurteilung der zeitlichen
Abläufe zugrunde. Angesichts der Bedeutung dieses Attests für die entschei-
dungserhebliche Frage der Verminderung der Schuldfähigkeit des Beklagten
war das Berufungsgericht aber verpflichtet, den nach seiner Ansicht wesentli-
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chen Umstand der zeitlichen Reihenfolge von „Auszug der Ehefrau“ und der Tat
durch eine Nachfrage bei der Ärztin zu klären. Denn nur auf diese Weise ließ
sich die Aussagekraft des vom Beklagten vorgelegten Attests klären. Die Be-
schwerde hat ausreichend aufgezeigt, dass nach dem Akteninhalt die Ärztin im
Attest auf den Zeitpunkt der erstmaligen Trennung der Eheleute für die Ursäch-
lichkeit des depressiven Syndroms abgestellt haben muss. Damit ist aber noch
nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte im Tatzeitpunkt erneut oder weiterhin
an einer depressiven Störung litt, die Auswirkungen auf seine Schuldfähigkeit
im Sinne des § 21 StGB hatte, wie ihm dies attestiert worden ist.
Aus diesem Grund ist auch die im Berufungsurteil zum Ausdruck kommende
Ansicht des Oberverwaltungsgerichts, es sei Sache des Beklagten gewesen,
eine weitere Stellungnahme der behandelnden Ärztin vorzulegen, mit der Ver-
pflichtung zur Amtsaufklärung nicht zu vereinbaren. Bei Zweifeln über die Rich-
tigkeit der dem Attest zugrunde liegenden Annahme über den zeitlichen Ablauf
musste das Gericht selbst tätig werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick dar-
auf, dass der Beklagte durch die Vorlage des Attests auf den Vorhalt im Urteil
des Verwaltungsgerichts reagiert hat, seine Behauptung hinsichtlich einer zum
Tatzeitpunkt bestehenden „psychiatrischen Ausnahmesituation“ sei „ins Blaue
hinein“ aufgestellt worden. Es ist nicht zulässig, prozessual notwendige und
dem Gericht nach § 41 DiszG und § 58 Abs. 1 BDG selbst obliegende Aufklä-
rungsmaßnahmen dem angeschuldigten Beamten aufzubürden.
Für das weitere Verfahren weist der Senat zum Vorwurf der ungeordneten Wirt-
schaftsführung darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts ein Dienstvergehen außerdienstlich ist, wenn das pflichtwidrige
Verhalten nicht in das Amt und in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit
eingebunden war. Bei einem außerdienstlich begangenen Dienstvergehen ist
die Disziplinarwürdigkeit gesondert zu begründen (Urteil vom 19. August 2010
- BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 9 ff.). Insofern ist
bereits sehr zweifelhaft, ob die Überschuldung angesichts der durch die Erkran-
kung der Tochter ausgelösten finanziellen Belastungen der Familie des Beklag-
ten überhaupt die Schwelle zur Disziplinarwürdigkeit überschritten hat.
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Die Prüfung entlastender Gesichtspunkte ist auch bei sog. Zugriffsdelikten nicht
darauf beschränkt, ob die Voraussetzungen eines sog. anerkannten Milde-
rungsgrundes vorliegen. Diese in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats
des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Milderungsgründe dürfen nicht als
abschließender Kanon der allein beachtlichen Entlastungsgründe angesehen
werden. Vielmehr ist das Gewicht aller entlastenden Gesichtspunkte, etwa die
hier insbesondere in Betracht kommende außergewöhnlich schwierige Lebens-
situation aufgrund einer wirtschaftlichen Notlage während des Tatzeitraums, der
Schwere des Dienstvergehens gegenüberzustellen (Urteile vom 20. Oktober
2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <260 f.> = Buchholz 235.1 § 13
BDG Nr. 1 S. 7 f. und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1
§ 13 BDG Nr. 3 Rn. 23).
Dr. von der Weiden Thomsen Dr. Hartung
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