Urteil des BVerwG vom 27.06.2014, 2 B 76.13

Entschieden
27.06.2014
Schlagworte
Treu Und Glauben, Beförderung, Materielles Recht, Rechtliches Gehör, Soldat, Slv, Verwirkung, Substanziierung, Versetzung, Zugehörigkeit
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 76.13 OVG 10 A 11162/12

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 27. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner

beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 3. Mai 2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 26 198,58 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die der Sache nach auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie

auf Verfahrensmängel 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) gestützte Beschwerde

ist unbegründet.

21. Der 1962 geborene Kläger steht als Hauptmann (BesGr A 12 BBesO) im

Dienst der Beklagten. Seit dem 1. März 2009 ist er als Mitglied des Personalrats

vom militärischen Dienst freigestellt. Zur Bestimmung seines weiteren beruflichen Aufstiegs bildete das Personalamt der Bundeswehr im Februar 2009 eine

Vergleichsgruppe mit einem Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO) sowie mit

16 Hauptleuten (BesGr A 12 BBesO), in der der Kläger aufgrund seiner Beschwerde letztlich auf Rangplatz 5 geführt wurde. Seinen Mitte September 2010

gestellten Antrag, ihn fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g

BBesO bewerteten Dienstposten zu versetzen, ihn zum nächstmöglichen Termin in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO einzuweisen sowie

im Wege des Schadensersatzes in vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht den Zustand herzustellen, wie er bei umfassender und korrekter

Behandlung seiner Beförderungsangelegenheiten bestanden hätte, beschied

die Beklagte nicht. Die Untätigkeitsklage des Klägers ist in beiden Instanzen

erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

3Es könne dahingestellt bleiben, ob der Beförderung des Klägers bereits der

Umstand entgegenstehe, dass er nicht fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Der Kläger

habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf Beförderung, weil die Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung nicht zu beanstanden sei. Unbegründet sei

das Vorbringen des Klägers, die Referenzgruppe sei für ihn zu spät und in personeller Hinsicht schon im Grundsatz und auch in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Insbesondere seien alle Hauptleute einbezogen worden, die wie

der Kläger im Jahr 2005 auf einen nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO

dotierten Dienstposten versetzt worden seien. Damit seien sämtliche Hauptleute berücksichtigt worden, die derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe

angehörten wie der Kläger. Die vor dem Kläger eingereihten Soldaten seien

besser beurteilt worden als dieser. Er könne seine Beförderung auch nicht im

Hinblick auf die Förderung des Hauptmanns S. beanspruchen. Dieser sei bereits zum 1. Juli 2009 auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt worden.

Zu diesem Zeitpunkt sei aber die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers

noch aktuell gewesen, sodass es nicht um die fiktive Nachzeichnung aufgrund

der Referenzgruppe gegangen sei. Der Kläger habe sein Begehren insoweit

verwirkt, weil er seinen Anspruch auf Beförderung allein auf die Nachzeichnung

seines Werdegangs nach seiner Freistellung gestützt habe. Er habe damit zu

erkennen gegeben, dass er eine zeitlich frühere und nach anderen Kriterien zu

beurteilende Förderung aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung nicht mehr

beanspruche.

42. Grundsätzliche Bedeutung 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache

nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im

Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung

des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung

des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom

2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>).

5Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits

zugelassenen Rechtsmittels gegen die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Fall. Sie geht dabei von den Bestimmungen der Richtlinie

des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28,

- im Folgenden: Richtlinie -) und den hierzu ergangenen Erläuterungen des

Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die rechtlichen Vorgaben im konkreten Fall

auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden

sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet

aber nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache. Bei einer

wohlwollenden Auslegung lassen sich der Beschwerdebegründung jedoch einige Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO jedoch nicht.

6a) Auf der Grundlage der Richtlinie sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist,

dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht

freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung

heran steht. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens

dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33

Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG

2 B 75.13 - Rn. 6 ff.).

7Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen

Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist

grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C

11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des

Art. 48 Abs. 2 GG).

8Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der

Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3

Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in

dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man

entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der

Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er

nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können.

Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der

Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

9b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung

als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet ebenfalls nicht die

rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese

Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (Beschlüsse vom 29. März 1995

- BVerwG 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und

vom 28. Mai 2013 - BVerwG 7 B 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung

dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine

der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall.

10c) Den Ausführungen in der Beschwerdebegründung im Zusammenhang mit

der Versetzung des Hauptmanns S. auf einen höher bewerteten Dienstposten

zum 1. Juli 2009 kann die Frage entnommen werden, ob ein vom Dienst freigestellter Soldat sein Recht verwirken kann, auf der Basis seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung befördert zu werden, wenn er seinen Antrag ausschließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der Basis der

für ihn gebildeten Referenzgruppe gestützt hat. Auch diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantworten,

dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt.

11Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und

Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass

der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die

der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Urteil vom

29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 <36> = Buchholz

237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008

- BVerwG 2 B 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>;

BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358>

= Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf

Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (Urteil vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

12Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der auf eine

förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung verzichtet und ausschließlich eine Förderung aufgrund der

Nachzeichnung auf der Basis der für ihn gebildeten Referenzgruppe beantragt

hat. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, begründet nicht die

rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

133. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, namentlich

keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, auf dem das Urteil

des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

14Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die

Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und

sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen

Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz

unberücksichtigt lassen (BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 -

BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.). Danach hat das Oberverwaltungsgericht

nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es

im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt.

15a) Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des Klägers zur Rechtmäßigkeit

der Bildung der für seinen weiteren beruflichen Aufstieg maßgeblichen Referenzgruppe. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht maßgeblich auf die Zugehörigkeit der betreffenden Offiziere gerade zur Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Klägers abgestellt. Hinsichtlich der Reihung der einbezogenen

Soldaten hat das Oberverwaltungsgericht den Umstand als maßgeblich angesehen, dass die dienstlichen Beurteilungen des Klägers wie auch die der übrigen Hauptleute bestandskräftig sind (Beschlüsse vom 28. November 2000

- BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 S. 21 f., vom 3. Juli

2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 S. 30, vom

28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f. und vom 23. Februar 2010

- BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 <121>= Buchholz 449.2 § 2 SLV

2002 Nr. 17, jeweils Rn. 49). Die Einwendungen des Klägers gegen die Heranziehung der Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6), die

bei einer Durchbrechung der Bestandskraft der dienstlichen Beurteilungen Bedeutung erlangen könnten, hat das Oberverwaltungsgericht gerade wegen ihrer

Unanfechtbarkeit unberücksichtigt gelassen. Die Einreihung des Klägers auf

dem Rangplatz 5 hat das Oberverwaltungsgericht damit begründet, dass die

beiden noch vor dem Kläger geführten Soldaten dienstlich besser beurteilt worden sind als der Kläger.

16b) Nicht zu beanstanden ist es auch, dass das Oberverwaltungsgericht den in

der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum

Beweis der Tatsache, dass in Bezug auf die auf den Rangplätzen 3, 4 sowie 6

bis 17 gereihten Offiziere der Referenzgruppe des Klägers Angebote auf förderliche Verwendungen nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO unterbreitet worden

sind und insoweit jeweils ein sog. Zählfall vorliegt, die Personalakten dieser Offiziere beizuziehen und diese urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit ist das

Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, es handele um einen sog. Ausforschungsbeweis.

17Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags nicht überspannt. Die

gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das

Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass

die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als

wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Beweisanträge sind danach unsubstanziiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig, wenn sie dazu dienen sollen, Behauptungen und Vermutungen zu

stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden (Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 4 BN 6.07 - BRS 71 Nr. 49 = juris Rn. 10

m.w.N.). Hier hat dies das Oberverwaltungsgericht zulässigerweise aus dem

Umstand geschlossen, dass der Kläger, ohne einen tatsächlichen Anhaltspunkt

für das Angebot einer Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten

benennen zu können, die Situation sämtlicher Soldaten seiner Vergleichsgruppe ermittelt wissen wollte.

18c) Hinsichtlich der Frage, ob die an den Ranglistenplätzen 13, 14 und 17 geführten Soldaten tatsächlich eine förderliche Verwendung und Beförderung erfahren haben, genügt das Vorbringen in der Beschwerdebegründung nicht den

Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ist nicht Aufgabe

des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten

des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz

der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.

19Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Klägers, seine Perspektivbetrachtung im Jahr 2008, die Grundlage der vorgenommenen Reihung sei, sei unter

falschen Voraussetzungen erfolgt. Weder wird dargelegt, worin der angebliche - Fehler bestehen soll noch wird angegeben, welchem Schriftsatz dieses

substanziierte Vorbringen entnommen werden kann.

20d) Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung musste das Oberverwaltungsgericht dem Vorbringen des Klägers zur Beförderung des Hauptmanns S. nicht

weiter nachgehen. Denn insoweit ist es davon ausgegangen, der Kläger habe

seinen Anspruch auf Förderung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen

dienstlichen Beurteilung verwirkt.

214. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40,

§ 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F. Der Wert des Schadensersatzantrages ist gemäß § 52 Abs. 6 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.

Domgörgen Dr. Hartung Dr. Kenntner

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil