Urteil des BVerwG, Az. 2 B 76.13

Treu Und Glauben, Beförderung, Materielles Recht, Rechtliches Gehör
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 76.13
OVG 10 A 11162/12
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 27. Juni 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 3. Mai 2013 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdever-
fahren wird auf 26 198,58 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die der Sache nach auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie
auf Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) gestützte Beschwerde
ist unbegründet.
1. Der 1962 geborene Kläger steht als Hauptmann (BesGr A 12 BBesO) im
Dienst der Beklagten. Seit dem 1. März 2009 ist er als Mitglied des Personalrats
vom militärischen Dienst freigestellt. Zur Bestimmung seines weiteren berufli-
chen Aufstiegs bildete das Personalamt der Bundeswehr im Februar 2009 eine
Vergleichsgruppe mit einem Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO) sowie mit
16 Hauptleuten (BesGr A 12 BBesO), in der der Kläger aufgrund seiner Be-
schwerde letztlich auf Rangplatz 5 geführt wurde. Seinen Mitte September 2010
gestellten Antrag, ihn fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g
BBesO bewerteten Dienstposten zu versetzen, ihn zum nächstmöglichen Ter-
min in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO einzuweisen sowie
im Wege des Schadensersatzes in vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtli-
cher Hinsicht den Zustand herzustellen, wie er bei umfassender und korrekter
Behandlung seiner Beförderungsangelegenheiten bestanden hätte, beschied
die Beklagte nicht. Die Untätigkeitsklage des Klägers ist in beiden Instanzen
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erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im We-
sentlichen ausgeführt:
Es könne dahingestellt bleiben, ob der Beförderung des Klägers bereits der
Umstand entgegenstehe, dass er nicht fiktiv auf einen nach der Besoldungs-
gruppe A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Der Kläger
habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf Beförderung, weil die Nachzeich-
nung seiner beruflichen Entwicklung nicht zu beanstanden sei. Unbegründet sei
das Vorbringen des Klägers, die Referenzgruppe sei für ihn zu spät und in per-
soneller Hinsicht schon im Grundsatz und auch in der Reihung fehlerhaft gebil-
det worden. Insbesondere seien alle Hauptleute einbezogen worden, die wie
der Kläger im Jahr 2005 auf einen nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
dotierten Dienstposten versetzt worden seien. Damit seien sämtliche Hauptleu-
te berücksichtigt worden, die derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe
angehörten wie der Kläger. Die vor dem Kläger eingereihten Soldaten seien
besser beurteilt worden als dieser. Er könne seine Beförderung auch nicht im
Hinblick auf die Förderung des Hauptmanns S. beanspruchen. Dieser sei be-
reits zum 1. Juli 2009 auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt worden.
Zu diesem Zeitpunkt sei aber die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers
noch aktuell gewesen, sodass es nicht um die fiktive Nachzeichnung aufgrund
der Referenzgruppe gegangen sei. Der Kläger habe sein Begehren insoweit
verwirkt, weil er seinen Anspruch auf Beförderung allein auf die Nachzeichnung
seines Werdegangs nach seiner Freistellung gestützt habe. Er habe damit zu
erkennen gegeben, dass er eine zeitlich frühere und nach anderen Kriterien zu
beurteilende Förderung aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung nicht mehr
beanspruche.
2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache
nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätz-
liche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im
Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung
des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung
des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom
2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>).
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Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht ge-
recht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits
zugelassenen Rechtsmittels gegen die Argumentation des Oberverwaltungsge-
richts im konkreten Fall. Sie geht dabei von den Bestimmungen der Richtlinie
des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freige-
stellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28,
- im Folgenden: Richtlinie -) und den hierzu ergangenen Erläuterungen des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Er-
läuterungen -) aus. Die Frage, ob die rechtlichen Vorgaben im konkreten Fall
auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden
sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet
aber nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache. Bei einer
wohlwollenden Auslegung lassen sich der Beschwerdebegründung jedoch eini-
ge Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche Bedeutung bei-
misst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1
VwGO jedoch nicht.
a) Auf der Grundlage der Richtlinie sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeu-
tung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist,
dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläu-
terungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht
freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung
heran steht. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens
dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33
Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG
2 B 75.13 - Rn. 6 ff.).
Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Frei-
stellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitglied-
schaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen
Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist
grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C
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11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des
Art. 48 Abs. 2 GG).
Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläu-
terungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der
Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3
Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in
dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man
entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der
Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung einge-
reihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freige-
stellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er
nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können.
Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der
Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.
b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung
als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet ebenfalls nicht die
rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese
Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (Beschlüsse vom 29. März 1995
- BVerwG 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und
vom 28. Mai 2013 - BVerwG 7 B 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung
dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine
der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall.
c) Den Ausführungen in der Beschwerdebegründung im Zusammenhang mit
der Versetzung des Hauptmanns S. auf einen höher bewerteten Dienstposten
zum 1. Juli 2009 kann die Frage entnommen werden, ob ein vom Dienst freige-
stellter Soldat sein Recht verwirken kann, auf der Basis seiner letzten tatsächli-
chen dienstlichen Beurteilung befördert zu werden, wenn er seinen Antrag aus-
schließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der Basis der
für ihn gebildeten Referenzgruppe gestützt hat. Auch diese Frage lässt sich oh-
ne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der bisherigen
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Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantworten,
dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und
Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienst-
rechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass
der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungs-
rechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblie-
ben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unter-
nommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die
der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Urteil vom
29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 <36> = Buchholz
237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008
- BVerwG 2 B 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat so-
wohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung sei-
ner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Be-
schluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>;
BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358>
= Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf
Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (Urteil vom 13. Novem-
ber 2008 - BVerwG 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).
Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der auf eine
förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstli-
chen Beurteilung verzichtet und ausschließlich eine Förderung aufgrund der
Nachzeichnung auf der Basis der für ihn gebildeten Referenzgruppe beantragt
hat. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, begründet nicht die
rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.
3. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, namentlich
keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, auf dem das Urteil
des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
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Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die
Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und
sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen
Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteilig-
ten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz
unberücksichtigt lassen (BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 -
BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.). Danach hat das Oberverwaltungsgericht
nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es
im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umstän-
den nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht an-
kommt.
a) Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des Klägers zur Rechtmäßigkeit
der Bildung der für seinen weiteren beruflichen Aufstieg maßgeblichen Refe-
renzgruppe. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht maßgeblich auf die Zu-
gehörigkeit der betreffenden Offiziere gerade zur Ausbildungs- und Verwen-
dungsreihe des Klägers abgestellt. Hinsichtlich der Reihung der einbezogenen
Soldaten hat das Oberverwaltungsgericht den Umstand als maßgeblich ange-
sehen, dass die dienstlichen Beurteilungen des Klägers wie auch die der übri-
gen Hauptleute bestandskräftig sind (Beschlüsse vom 28. November 2000
- BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 S. 21 f., vom 3. Juli
2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 S. 30, vom
28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f. und vom 23. Februar 2010
- BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 <121>= Buchholz 449.2 § 2 SLV
2002 Nr. 17, jeweils Rn. 49). Die Einwendungen des Klägers gegen die Heran-
ziehung der Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6), die
bei einer Durchbrechung der Bestandskraft der dienstlichen Beurteilungen Be-
deutung erlangen könnten, hat das Oberverwaltungsgericht gerade wegen ihrer
Unanfechtbarkeit unberücksichtigt gelassen. Die Einreihung des Klägers auf
dem Rangplatz 5 hat das Oberverwaltungsgericht damit begründet, dass die
beiden noch vor dem Kläger geführten Soldaten dienstlich besser beurteilt wor-
den sind als der Kläger.
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b) Nicht zu beanstanden ist es auch, dass das Oberverwaltungsgericht den in
der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum
Beweis der Tatsache, dass in Bezug auf die auf den Rangplätzen 3, 4 sowie 6
bis 17 gereihten Offiziere der Referenzgruppe des Klägers Angebote auf förder-
liche Verwendungen nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO unterbreitet worden
sind und insoweit jeweils ein sog. Zählfall vorliegt, die Personalakten dieser Of-
fiziere beizuziehen und diese urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit ist das
Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, es handele um einen sog. Aus-
forschungsbeweis.
Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkann-
te Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die An-
forderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags nicht überspannt. Die
gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimm-
ten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das
Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass
die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als
wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Be-
weisanträge sind danach unsubstanziiert und als Ausforschungsbegehren un-
zulässig, wenn sie dazu dienen sollen, Behauptungen und Vermutungen zu
stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden (Be-
schluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 4 BN 6.07 - BRS 71 Nr. 49 = juris Rn. 10
m.w.N.). Hier hat dies das Oberverwaltungsgericht zulässigerweise aus dem
Umstand geschlossen, dass der Kläger, ohne einen tatsächlichen Anhaltspunkt
für das Angebot einer Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten
benennen zu können, die Situation sämtlicher Soldaten seiner Vergleichsgrup-
pe ermittelt wissen wollte.
c) Hinsichtlich der Frage, ob die an den Ranglistenplätzen 13, 14 und 17 ge-
führten Soldaten tatsächlich eine förderliche Verwendung und Beförderung er-
fahren haben, genügt das Vorbringen in der Beschwerdebegründung nicht den
Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ist nicht Aufgabe
des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten
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des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz
der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.
Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Klägers, seine Perspektivbetrach-
tung im Jahr 2008, die Grundlage der vorgenommenen Reihung sei, sei unter
falschen Voraussetzungen erfolgt. Weder wird dargelegt, worin der – angeb-
liche - Fehler bestehen soll noch wird angegeben, welchem Schriftsatz dieses
substanziierte Vorbringen entnommen werden kann.
d) Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung musste das Oberverwaltungsge-
richt dem Vorbringen des Klägers zur Beförderung des Hauptmanns S. nicht
weiter nachgehen. Denn insoweit ist es davon ausgegangen, der Kläger habe
seinen Anspruch auf Förderung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen
dienstlichen Beurteilung verwirkt.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40,
§ 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F. Der Wert des Schadensersatz-
antrages ist gemäß § 52 Abs. 6 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.
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