Urteil des BVerwG vom 18.11.2008, 2 B 71.08

Entschieden
18.11.2008
Schlagworte
Rechtliches Gehör, Besitz, Beschränkung, Rüge, Internet, Ausnahme, Berufungsschrift, Strafverfahren, Lehrer, Gerichtsverfahren
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 71.08 OVG 80 D 4.07

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 18. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Burmeister

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin- Brandenburg vom 3. Juli 2008 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

1Die auf sämtliche Zulassungsgründe im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 und 1

VwGO, § 41 Berliner Disziplinargesetz - DiszG - und § 69 BDG gestützte Beschwerde ist unbegründet.

21. Als Verfahrensfehler rügt der Beklagte, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, er habe seine Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil

konkludent auf das Disziplinarmaß beschränkt. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.

3a) Das Berufungsgericht hat ohne nähere Prüfung die Frage bejaht, ob eine

Beschränkung der Berufung, die unter der Geltung des auf die Strafprozessordnung verweisenden § 75 der Landesdisziplinarordnung ohne Bedenken als

zulässig angesehen wurde, auch unter der Geltung des Bundesdisziplinargesetzes, das in weitem Umfang auf Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung

verweist, zulässig ist. Diese Frage bedarf hier keiner Klärung, weil ein darin liegender möglicher Verfahrensverstoß sich auf das angegriffene Urteil nicht ausgewirkt hat. Allerdings wird ein Berufungsgericht im Regelfall anzunehmen haben, dass mit der Berufung eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung

zugunsten des Berufungsführers herbeigeführt werden soll und dass deshalb

die Beschränkung der Berufung, die die Erreichung dieses Rechtsschutzziels

erschweren kann, die eher seltene Ausnahme sein wird, von der das Berufungsgericht in der Regel nur bei eindeutigen Erklärungen des Berufungsführers

ausgehen kann. Die Annahme einer konkludenten Berufungsbeschränkung wird

nur dann in Betracht zu ziehen sein, wenn der Vortrag des Berufungsführers

insoweit keinen Zweifel offen lässt.

4b) Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob der gerügte Verfahrensfehler vorliegt.

Denn selbst wenn dies zu bejahen ist, führt es nur dann zum Erfolg der Beschwerde, wenn die angegriffene Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruht. Dies darzulegen ist Sache des Beschwerdeführers. Hierzu gehört der Vortrag, was bei unbeschränkter Berufung noch vorgetragen worden wäre, welche

Beweismittel dafür heranzuziehen wären und inwiefern sich das mutmaßliche

Ergebnis weiterer Ermittlungen auf die Entscheidung ausgewirkt hätte. Daran

fehlt es.

5Die Berufungsschrift referiert zunächst den Inhalt und den Ablauf des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens und sodann (auf den Seiten 3 bis 6) den

Inhalt des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Unter Nummer 1 rügt sie sodann,

das Verwaltungsgericht habe im Tatbestand ohne nachvollziehbare Gründe

festgestellt, die außerdienstliche Pflichtverletzung enthalte einen dienstlichen

Bezug, indem der Beklagte eine der CDs an seinem Arbeitsplatz aufbewahrt

habe. Diese Rüge geht ersichtlich fehl, weil das Verwaltungsgericht dies nicht

als eigene Feststellung, sondern als Teil des Vortrags des Klägers wiedergegeben hat.

6Sodann beanstandet die Berufung, das Verwaltungsgericht habe nicht oder nur

widersprüchlich begründet, welcher Grad der Schuldhaftigkeit zugrunde zu legen sei, insbesondere habe das Verwaltungsgericht offen gelassen, ob es von

einer gezielten Suche des Beklagten nach kinderpornographischen Darstellungen oder von einer mangelhaften Unterscheidungsfähigkeit ausgegangen sei;

dies sei für die Maßnahmebemessung unerlässlich gewesen. Weiterhin habe

das Verwaltungsgericht es angesichts des damals öffentlich diskutierten Prozesses wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (gemeint war der Fall

Dutroux) als unverständlich bezeichnet, dass der Beklagte nach seinem eignen

Vorbringen zwischen Kinder- und Erwachsenenpornographie nicht habe unterscheiden können; dieser Umstand, so rügt die Berufung, sei weder Gegenstand

der Disziplinarklage noch der mündlichen Verhandlung gewesen. Das Verwaltungsgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Quellen

sich der Beklage informiere; mit der Verwertung dieses Umstands gegen den

Beklagten habe es dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Weiterhin

beanstandet die Berufungsschrift, das Verwaltungsgericht habe bestimmte festgestellte Umstände zu Unrecht als erschwerend, andere zu Unrecht nicht als

entlastend angesehen. Bei der Würdigung der Persönlichkeit des Beklagten

hätte das Verwaltungsgericht auch dessen Sozialkompetenz und das Zerbrechen seiner Beziehung zu seiner Lebenspartnerin berücksichtigen müssen.

Schließlich kritisiert die Berufung, das Verwaltungsgericht habe sich über das

Ergebnis strafrechtlicher Ermittlungen zum Inhalt eines Mitteilungsaustauschs

zwischen dem Beklagten und einem der Empfänger der kinderpornographischen Dateien geäußert, was nicht Gegenstand der Disziplinarklage und einer

Beweisaufnahme gewesen sei.

7Mit Ausnahme des letzten Vorwurfs ziehen diese Angriffe die tatsächlichen

Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Der letzte Vorwurf betrifft zwar die Tatsachenfeststellung, doch hatte das Verwaltungsgericht den

Inhalt der Mitteilungen ausdrücklich als nicht entscheidungserheblich angesehen und war deswegen „der genauen Abfolge des Dialogs“ nicht weiter nachgegangen. Im Übrigen richten sich die Angriffe der Berufung gegen die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts.

8Eine detaillierte Darlegung dessen, was der Beklagte wegen der Beschränkung

der Berufung nicht vortragen konnte, bei unbeschränkter Berufung aber vorgetragen hätte, wäre hier umso mehr erforderlich gewesen, als das Berufungsgericht mehrfach zum Ausdruck gebracht hat, an seiner Bewertung der festgestellten Straftaten als schweres Dienstvergehen hätte sich auch dann nichts geändert, wenn die Berufung unbeschränkt eingelegt worden wäre und eine Beweisaufnahme durch den Senat zugunsten des Beklagten etwa ergeben hätte, dass

die Zahl der als kinderpornographisch zu bewertenden Bilder gegenüber den

Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu reduzieren wäre. Als ebenso unerheblich hat das Berufungsgericht die Frage eingestuft, ob der Beklagte durch

Presseveröffentlichungen im Zusammenhang mit dem Fall Dutroux zur Tatzeit

besonders hätte sensibilisiert sein müssen; es hat vielmehr angenommen, dass

dem Beklagten die besondere Vorwerfbarkeit seines Verhaltens auch ohne diese Kenntnis bekannt war. Infolgedessen kam es nicht auf Feststellungen dazu

an, ob der Beklagte regelmäßig die Nachrichten im Fernsehen und in den Zei-

tungen verfolgt hatte. Soweit die Beschwerde hier einen Aufklärungsmangel

rügt, ist die Rüge nicht schlüssig. Dasselbe gilt auch für die durch die Beschränkung der Berufung vermeintlich abgeschnittene weitere Sachverhaltsermittlung zur Frage, wann sich der Beklagte letztmalig kinderpornographisches

Material aus dem Internet beschafft habe und ob dieser Zeitpunkt längere Zeit

oder kurz vor oder sogar nach der Entdeckung der Tat gelegen habe. Die Beschwerde trägt selbst vor, aus den Ermittlungen im Strafverfahren habe sich

„klar und eindeutig (ergeben), zu welchen Zeitpunkten der Beamte kinderpornographisches Material aus dem Internet heruntergeladen ... und zu welchen

Zeitpunkten er kinderpornographisches Material weitergeleitet“ habe. Dass der

Beklagte sich im Zeitpunkt der Entdeckung noch im Besitz dieses Materials befand - was das Berufungsgericht zu seinem Nachteil gewertet hat -, hat er zu

keinem Zeitpunkt bestritten. Im Übrigen macht die Beschwerde nicht deutlich,

wieso der Beklagte im Berufungsverfahren daran gehindert gewesen war, klare

Angaben zu der Frage zu machen, wann er Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt und sich entsprechend verhalten hatte; erst recht lässt die Beschwerde

Ausführungen dazu vermissen, mit welchen Mitteln der Senat über diese Tatsache hätte Beweis erheben können und müssen.

92. Als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnet der Beklagte die Frage, ob die

Rechtsprechung des Wehrdisziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts

zum Besitz und zur Weitergabe kinderpornographischer Darstellungen auf Beamte einschränkungslos übertragen werden könne. Die Beschwerde arbeitet

jedoch nicht in einer den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3

VwGO, § 41 DiszG, § 69 BDG genügenden Weise heraus, warum diese Frage

im konkreten Fall klärungsbedürftig ist und welche rechtlichen Folgerungen sich

für den Beklagten daraus ergäben, wenn sie im gegenteiligen Sinne zu beantworten wäre. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich davon abgesehen zu prüfen, ob der Beklagte als Beamter der Feuerwehr etwa den schärferen Anforderungen unterliegt, die an einen Lehrer (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 12. Juli

2007 - A 10296/07 - LKRZ 2007, 364) oder an einen Polizeivollzugsbeamten

(vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 14. Februar 2008 - DL 16 S 29/06 - juris) zu

stellen sind, der in ständigem oder zumindest häufigem Kontakt mit Kindern

steht und bei dem bereits der bloße Besitz kinderpornographischen Materials

das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in seine Integrität unheilbar zu zerstören geeignet ist. Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, welcher Erkenntnisgewinn aus der Klärung der vom Beklagten aufgeworfenen Frage zu erwarten wäre. Hiervon abgesehen hat auch die 1. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts in ihrem Nichtannahmebeschluss vom

18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07 - (ZBR 2008, 316) ohne Bedenken auf die

Rechtsprechung des Wehrdisziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts

zurückgegriffen und gegen die Rechtsprechung der Disziplinargerichte zu Besitz und Weitergabe kinderpornographischen Materials keine verfassungsrechtlichen Bedenken erhoben (unter Hinweis auf OVG Lüneburg, Urteil vom 4. September 2007 - 20 LD 14/06 - juris Rn. 65 mit umfassenden Nachweisen;

BVerwG, Urteile vom 6. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 9.00 - BVerwGE 111, 291

<294 ff.> und vom 8. November 2001 - BVerwG 2 WD 29.01 - NVwZ 2002,

1378). Danach ist die in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck kommende

Rechtsauffassung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; sie beruhe auf

sachlichen Erwägungen und trage dem Schuldprinzip ausreichend Rechnung,

indem sie die Berücksichtigung minder schwerer Fälle und besonderer Milderungsgründe im Einzelfall erlaube.

103. Ohne Erfolg macht die Beschwerde schließlich geltend, das angegriffene Berufungsurteil weiche von der Senatsentscheidung vom 3. Mai 2007 - BVerwG

2 C 9.06 - (Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3) ab. Die Beschwerde referiert über

mehrere Seiten Passagen dieses Urteils, macht jedoch nicht deutlich, zu welchem diese Entscheidung tragenden Rechtssatz sich das Berufungsgericht mit

einem ebenfalls tragenden Rechtssatz in Widerspruch gesetzt hat. Soweit die

Beschwerde einen solchen Gegensatz darin sieht, dass das Berufungsgericht

im Falle des Beklagten das Vertrauensverhältnis als zerstört angesehen und

deshalb dessen Entfernung aus dem Dienstverhältnis für geboten gehalten hat,

steht dies nicht im Widerspruch zu dem Rechtssatz, dass diese Prognoseentscheidung einer Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten bedarf. Mit ihren

Angriffen wendet sich die Beschwerde in der Sache gegen die Würdigung des

Berufungsgerichts, die sie für fehlerhaft hält, macht aber keine Abweichung im

Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 41 DiszG, § 69 BDG ersichtlich.

114. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 41 DiszG, § 77

Abs. 4 BDG. Da das Gerichtsverfahren gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 BDG gebührenfrei ist, bedarf es der Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes nicht.

Herbert Groepper Dr. Burmeister

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil