Urteil des BVerwG vom 17.05.2010, 2 B 63.09

Aktenzeichen: 2 B 63.09

Mehrarbeit, Vergütung, Diskriminierung, Eugh

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 63.09 VGH 1 A 2098/08

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 17. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Hartung

beschlossen:

Die Beschwerden der Klägerin und des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Mai 2009 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf die Stufe bis zu 300 festgesetzt.

Gründe:

11. Die auf die Zulassungsgründe der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der Sache 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.

2Die Klägerin hält für klärungsbedürftig, ob eine Vergütungspflicht für geleistete

Vertretungsstunden schon ab der ersten Vertretungsstunde eintritt oder erst

dann, wenn die Zahl der geleisteten Vertretungsstunden das an ihre Teilzeitquote angepasste Stundenkontingent unentgeltlich zu leistender Mehrarbeit

überschritten hat. Das Berufungsgericht habe wegen dieser Frage hinsichtlich

zweier im Monat August 2006 geleisteter Zusatzstunden die Revision zugelassen. Klärungsbedürftig sei die bezeichnete Frage aber nicht nur für zwei, sondern auch für weitere sechs Vertretungsstunden.

3Die Frage stellt sich schon deswegen nicht, weil die Klägerin nach den tatsächlichen, mit durchgreifenden Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen

des Verwaltungsgerichtshofs im August 2006 überhaupt nur am ersten Schultag

nach den Ferien, nämlich am 28. August 2006, Unterricht gegeben hat und

dabei lediglich zwei Stunden lang, nämlich in der 5. und 6. Stunde, länger als

vorgesehen anwesend war. Im Übrigen fehlt es an einer Beschwer der Klägerin:

das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die über dem vergütungsfreien

Stundenkontingent liegenden tatsächlich geleisteten Vertretungsstunden

vergütungspflichtig sind.

4Weiterhin hält die Klägerin für klärungsbedürftig, ob Bereitschaftsstunden wie

Vertretungsstunden zu vergüten sind. Die hierbei jedenfalls ansatzweise formulierte Rechtsfrage bedürfte jedoch allenfalls dann der Klärung, wenn es sich bei

den hier in Rede stehenden Bereitschaftsstunden um Zeiten handelte, die ihrer

tatsächlichen Belastung nach mit geleisteten Vertretungsstunden oder mit solchen Bereitschaftsstunden vergleichbar wären, während derer der Beamte auf

Abruf zur Dienstleistung bereit stehen muss. Dies ist indessen nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall, weil hier - anders als etwa bei ärztlichem Bereitschaftsdienst - der Beamte regelmäßig bereits vor Antritt der Bereitschaft erfährt, ob der Vertretungsfall eintritt.

5Auf die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob für die Anordnung

der Vertretungsbereitschaft eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht,

kommt es für die den Streitgegenstand bildende Frage nicht an, ob und gegebenenfalls nach welchen Maßstäben hierfür Vergütung gezahlt werden muss.

62. Auch die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde des Beklagten

ist unbegründet. Der Beklagte hält für klärungsbedürftig, ob die von der Klägerin

geleistete Mehrarbeit nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung oder in Höhe

der (anteilig gekürzten) Besoldung zu vergüten ist. In diesem Zusammenhang

wirft die Beschwerde die Frage auf, ob die geringere Vergütung nach der

Mehrarbeitsvergütungsverordnung eine nach Art. 141 EGV (= Art. 157 AEUV)

unzulässige indirekte Diskriminierung sei, falls mehr Frauen als Männer

betroffen seien. Zu klären sei ferner, nach welchen Kriterien diese Vergleichsgruppe zu bilden sei (so seien in Hessen in der Besoldungsgruppe A 14 mehr

Lehrer als Lehrerinnen teilzeitbeschäftigt).

Diese Fragen sind durch das Urteil des EuGH „Voss“ vom 6. Dezember 2007 7

- Rs C-300/06 - (Sammlung 2007 I-10573) und durch die weitere Rechtsprechung des Senats bereits geklärt. Danach kommt es nur darauf an, ob die von

den Beamten über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit zu

einem geringeren Satz vergütet wird als dem Stundensatz, der auf die innerhalb

der individuellen Arbeitszeit geleistete Arbeit entfällt. Falls diese Frage - wie

hier - zu bejahen ist, liegt darin eine unionsrechtlich grundsätzlich unzulässige

Benachteiligung (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 a.a.O. Rn. 44). Auch die

Frage der Bildung der Vergleichsgruppen ist durch das genannte Urteil geklärt.

Gemäß Rn. 40 ff. ist bei der Prüfung, ob die festgestellte Ungleichbehandlung

von Vollzeitbeschäftigten und Teilzeitbeschäftigten erheblich mehr Frauen als

Männer betrifft, die Gesamtheit der Beschäftigten zu berücksichtigen, für die die

nationale Regelung gilt. Zu diesem Zweck hat das Gericht festzustellen, ob die

Ungleichbehandlung auf das Bundesbesoldungsgesetz und/oder auf die

Mehrarbeitsvergütungsverordnung zurückgeht, da der Kreis der Personen, die

in den Vergleich einbezogen werden können, durch den Anwendungsbereich

der betreffenden Regelung bestimmt wird. Ergibt sich aus den verfügbaren

statistischen Daten, dass der Prozentsatz der Teilzeitbeschäftigten in der

Gruppe der weiblichen Beschäftigten erheblich höher ist als in der Gruppe der

männlichen Beschäftigten, ist davon auszugehen, dass dem ersten Anschein

nach eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt, es sei denn, die

im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung ist durch Faktoren sachlich

gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu

tun haben.

Im Übrigen kommt es speziell bei Teilzeitbeschäftigten nicht darauf an, ob mehr 8

Männer oder mehr Frauen davon betroffen werden, sondern allein darauf, ob

Teilzeitbeschäftigte schlechter gestellt werden als Vollzeitbeschäftigte. Sie sind

schlechter gestellt, wenn die ihnen gezahlte Vergütung nicht strikt dem Teilzeitproporz entspricht (Senatsurteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - juris

Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Danach gebietet § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG des Rates vom

15. Dezember 1997, Benachteiligungen von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen,

und verbietet, Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur

deswegen gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten schlechter zu behandeln, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Nach § 4 Nr. 2 des Anhangs gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz. Folglich

sind ungleiche Beschäftigungsbedingungen für Voll- und Teilzeitbeschäftigte

nach § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs im Regelfall nur insoweit zulässig, als die

Ungleichbehandlung dem unterschiedlichen zeitlichen Arbeitsumfang Rechnung

trägt. Danach ist das Entgelt für die Arbeitsleistung entsprechend dem

zeitlichen Verhältnis der Teilzeit zur Vollzeit, d.h. strikt zeitanteilig zu gewähren

(vgl. Urteile vom 29. September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 - BVerwGE 124, 227

<238>, vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47 BBesG

Nr. 11 = ZBR 2009, 306 und vom 25. März 2010 a.a.O.).

9Ohne Erfolg rügt der Beklagte ferner, das angegriffene Urteil beruhe auf einer

Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, weil es mit der Aussage, die

Dreimonatsfrist für den Ausgleich der Mehrarbeit durch Dienstbefreiung sei eine

Ausschlussfrist, von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweiche. Die geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Das Berufungsgericht

hat entgegen der Annahme des Beklagten die für die Abgeltung von Mehrarbeit

durch Dienstbefreiung geltenden Fristen nicht als Ausschlussfristen bezeichnet,

sondern lediglich deren Verstreichen festgestellt. Im Übrigen könnte sich die

Auffassung des Berufungsgerichts zur Rechtsnatur dieser Frist allenfalls auf die

Frage auswirken, wie viele Stunden vergütungspflichtig sind, hätte aber keinen

Einfluss darauf, nach welchem Maßstab sie gegebenenfalls zu vergüten sind.

103. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO

und § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Herbert Groepper Dr. Hartung

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