Urteil des BVerwG vom 04.09.2008

Grundsatz der Unmittelbarkeit, Vorweggenommene Beweiswürdigung, Rechtliches Gehör, Beamtenverhältnis

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 61.07

VGH 16b D 06.942

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 4. September 2008

durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Heitz sowie

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

beschlossen:

Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs

vom 16. März 2007 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit

wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an

den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwie-

sen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung

vorbehalten.

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache

gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil

der Beschluss des Berufungsgerichts den Anspruch der Beklagten auf Gewäh-

rung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO und

das Gebot der unmittelbaren Beweisaufnahme gemäß § 58 Abs. 1 BDG ver-

letzt.

1. Die Beklagte wurde mit rechtskräftigem Strafbefehl wegen Betruges in Tat-

einheit mit Urkundenfälschung in Tatmehrheit mit Unterschlagung zu einer

Geldstrafe von 50 Tagessätzen à 30 € verurteilt. Als Tathandlungen wurden das

zweimalige unberechtigte Kassieren von Beträgen (19,45 € von der Zeugin P.

und 15,95 € von der Zeugin H.-A.) bei der Paketzustellung gegen Quittung mit

dem Namenskürzel des am selben Tag im Zustellbezirk eingesetzten Brief-

zustellers und die Unterschlagung eines Fangbriefes mit 50 € Bargeld zugrunde

gelegt. Das Verwaltungsgericht hat im sachgleichen Disziplinarklageverfahren

die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt und dabei die im Strafbefehl

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zugrunde gelegten Tathandlungen als erwiesen erachtet. Die Beklagte müsse

die Indizwirkung des Strafbefehls gegen sich gelten lassen, weil sie nach den

Zeugenaussagen in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht ihren Ein-

spruch gegen den Strafbefehl zurückgenommen habe. Eine Beweisaufnahme

hat das Verwaltungsgericht nicht durchgeführt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach

§ 130a VwGO zurückgewiesen. Dabei hat es aus prozessökonomischen Grün-

den den Vorfall „Fangbrief“ ausgeklammert und ist im Übrigen der Beweiswür-

digung des Verwaltungsgerichts beigetreten. Das Vorbringen der Beklagten

biete keinen Anlass, weitere Ermittlungen anzustellen.

2. Unter der unrichtigen Bezeichnung als Divergenzrüge, aber sachlich zutref-

fend rügt die Beklagte, das Berufungsgericht sei gemäß Art. 103 Abs. 1 GG,

§ 108 Abs. 2 VwGO, § 58 Abs. 1 BDG verpflichtet gewesen, den beantragten

Zeugenbeweis zu erheben. Da die Beklagte den Verfahrensmangel gemäß

§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO in der Sache hinreichend substanziiert dargelegt hat,

ist dessen unzureichende rechtliche Qualifizierung als Divergenz unschädlich

(vgl. Beschluss vom 22. Dezember 2005 - BVerwG 2 B 50.05 -).

Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die

Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der

Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen. Demnach muss das Gericht

einem Beweisangebot nachgehen, wenn die unter Beweis gestellte Tatsachen-

behauptung nach seinem Rechtsstandpunkt erheblich ist und die Nichtberück-

sichtigung des Beweisangebots im Prozessrecht keine Stütze findet (Beschluss

vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1

m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben durfte das Berufungsgericht die Beweisangebote der

Beklagten zu den beiden Vorgängen nicht übergehen. Die Beklagte hat das ihr

zur Last gelegte Dienstvergehen bestritten und mit ihren Beweisanträgen das

Ziel verfolgt, durch die Zeugenaussagen entlastet zu werden. Da der Beru-

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fungsentscheidung die beiden Vorgänge tragend zugrunde liegen, lag die Ent-

scheidungserheblichkeit der beantragten Beweisaufnahme auf der Hand.

Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Dem-

nach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den

Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme

von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659 S. 49, zu § 58 BDG). Ent-

sprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maß-

nahmen zur Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge auf-

drängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsin-

stanz (vgl. dazu Beschlüsse vom 14. Juni 2005 a.a.O., vom 8. Februar 2007

- BVerwG 2 B 9.07 - juris und vom 19. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 34.07 -

juris). Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung, der an die Stelle

des früher gemäß § 75 Abs. 2 Satz 1 BDO geltenden Grundsatzes der mittelba-

ren Beweiserhebung getreten ist, verpflichtet das Verwaltungsgericht, alle er-

forderlichen Beweise selbst zu erheben. Es kann deshalb grundsätzlich nicht

mehr eine bestrittene, beweisbedürftige Tatsache durch Verlesen von Verneh-

mungsprotokollen des behördlichen Disziplinarverfahrens oder anderer gesetz-

lich geordneter Verfahren feststellen. Von Zeugen hat es sich in der mündlichen

Verhandlung selbst einen unmittelbaren persönlichen Eindruck zu verschaffen.

Diese Aufklärungspflicht wird durch § 58 Abs. 2, § 65 Abs. 3 BDG begrenzt, die

die Ablehnung verspätet gestellter Beweisanträge ermöglichen. Ferner kann

das Berufungsgericht nach § 65 Abs. 4 BDG vom Verwaltungsgericht erhobene

Beweise seiner Entscheidung ohne erneute Beweisaufnahme zugrunde legen.

Das Berufungsgericht hat seine Ablehnung der Beweisanträge aber nicht auf

§ 65 Abs. 3 oder 4 BDG gestützt, sondern auf § 57 Abs. 2 BDG. Danach sind

die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächli-

chen Feststellungen nicht bindend, können aber der Entscheidung ohne erneu-

te Prüfung zugrunde gelegt werden. Diese Vorschrift rechtfertigt es nur dann,

von einer gerichtlichen Beweisaufnahme abzusehen, wenn die anderweitig

festgestellten Tatsachen im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht mehr

bestritten werden. Dieser eingeschränkte Bedeutungsgehalt des § 57 Abs. 2

BDG wird durch das im Wortlaut angelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis und

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den systematischen Zusammenhang mit dem nachfolgenden § 58 Abs. 1 BDG

vorgegeben (ebenso bereits die stRspr des Disziplinarsenats zu § 18 Abs. 2

BDO: Urteile vom 5. August 1986 - BVerwG 1 D 176.85 - BVerwGE 83, 221 und

vom 16. Juni 1992 - BVerwG 1 D 11.91 - BVerwGE 93, 255 <259>). Danach ist

im vorliegenden Fall für die Anwendung des § 57 Abs. 2 BDG kein Raum.

Das Berufungsgericht durfte die Beweisanträge der Beklagten zudem nicht un-

ter Verweis auf die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil und seine

Ausführungen im Anhörungsschreiben ablehnen: Dort heißt es pauschal, dass

das Gericht die von der Beklagten aufgezeigten Widersprüche in den Aussagen

der Zeuginnen nicht sehe. Sodann werden hierzu andere Passagen aus deren

Aussagen in der Verhandlung vor dem Strafgericht solchen aus den Verneh-

mungen bei der Polizei oder der Konzernsicherheit gegenübergestellt.

Ob Aufklärungsmaßnahmen den beabsichtigten Erfolg haben werden, lässt sich

erst nach ihrer Durchführung beurteilen. Das Absehen von einer weiteren

Sachaufklärung mit der Begründung, etwa in Betracht kommende Beweismittel

würden voraussichtlich nicht den gewünschten Aufschluss erbringen, stellt eine

unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung und damit eine Verletzung der

Verpflichtung des Gerichts gemäß § 86 Abs. 1 VwGO, § 58 Abs. 1 i.V.m. § 65

Abs. 1 BDG dar, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (vgl. Urteil

vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <265 f.>). Die

nach Einschätzung des Gerichts geringe Wahrscheinlichkeit, dass Aufklä-

rungsmaßnahmen zu weiteren Erkenntnissen führen werden, begrenzt nicht die

Amtsermittlungspflicht (Beschlüsse vom 22. August 2000 - BVerwG 2 B 29.00 -

Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 310, vom 14. Juni 2005 a.a.O. und vom

19. Dezember 2007 a.a.O.). Dies gilt erst recht, wenn ein Gericht jegliche Be-

weisaufnahme ablehnt, weil es bereits vorher vom Gegenteil überzeugt ist. Das

Berufungsgericht wird daher die Zeugen auch zu den von der Beklagten aufge-

zeigten Widersprüchen zu befragen haben.

3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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In Disziplinarklageverfahren nach dem Bundesdisziplinargesetz darf das Beru-

fungsgericht nicht - wie geschehen - gemäß § 130a VwGO auf eine Entfernung

aus dem Beamtenverhältnis, Aberkennung des Ruhegehalts oder Zurückstu-

fung erkennen oder eine solche Entscheidung bestätigen. Diese Vorschrift ist

wegen der Sonderregelung des § 59 BDG nicht anwendbar, der über die Ver-

weisungsnorm des § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG im Berufungsverfahren Anwendung

findet (Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 43.07 - Buchholz 235.1 § 65

BDG Nr. 2).

Bei einer Ablehnung der Beweisanträge zum „Fangbrief“ aus prozessökonomi-

schen Gründen könnte nicht - wie geschehen - mit einem Verweis auf die Ur-

teilsgründe des Verwaltungsgerichts eine Entfernung aus dem Dienst begründet

werden. Denn der vom Verwaltungsgericht verneinte Milderungsgrund der

Geringwertigkeit wäre dann als entlastender Umstand zu berücksichtigen und

die zum „Fangbrief“ vom Verwaltungsgericht aufgeführten weiteren belastenden

Umstände, mit denen es die Dienstentfernung begründet hat, wären dann hin-

fällig. Eine solche Begründung ließe nicht erkennen, welche Rechtssätze für

das Berufungsgericht überhaupt leitend sind und welche Feststellungen es im

Hinblick darauf als entscheidungserheblich ansieht, so dass sie gegen die Be-

gründungsanforderungen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 125 Abs. 1

Satz 1 VwGO und § 3 BDG verstößt (stRspr, vgl. Beschluss vom 4. August

2005 - BVerwG 2 B 5.05 - Buchholz 235.1 § 66 BDG Nr. 1 m.w.N.).

Es spricht zudem vieles dafür, dass auch der Nachweis der beiden ersten Vor-

gänge nicht ausreicht, um die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfer-

nen. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich ge-

mäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG nach der Schwere des nachgewiesenen

Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des

Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Ver-

trauensbeeinträchtigung. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis setzt ge-

mäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG voraus, dass der Beamte durch ein schweres

Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgül-

tig verloren hat. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach objekti-

ven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverlet-

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zung, Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, subjektiven

Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des Beamten

und Beweggründen für sein Verhalten sowie den unmittelbaren Folgen des

Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Ein endgültiger

Vertrauensverlust gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG ist eingetreten, wenn die

Gesamtwürdigung der bedeutsamen Umstände ergibt, dass der Beamte auch

künftig seinen Dienstpflichten nicht nachkommen wird oder die Ansehensschä-

digung nicht wiedergutzumachen ist (Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG

2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.> und vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C

9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3, vgl. auch Urteil vom 25. Oktober 2007

a.a.O.).

Die Bemessungsvorgaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG gelten auch für

die Fallgruppe der Zugriffsdelikte, d.h. für die Veruntreuung dienstlich anver-

trauter Gelder und Güter einschließlich der Gebührenüberhebung. Aufgrund der

Schwere dieser Dienstvergehen ist hier die Entfernung aus dem Beamten-

verhältnis grundsätzlich Richtschnur für die Maßnahmebestimmung, wenn die

Beträge oder Gegenstände insgesamt die Schwelle der Geringwertigkeit deut-

lich übersteigen (Urteile vom 20. Oktober 2005 a.a.O., vom 3. Mai 2007 a.a.O.

und vom 25. Oktober 2007 a.a.O.). Daher muss das Berufungsgericht durch

Erhebung der erforderlichen Beweise feststellen, ob der Beklagten die Unter-

schlagung des Geldbetrags in dem Fangbrief zur gerichtlichen Überzeugung

nachgewiesen werden kann. Der Nachweis kann nicht durch Plausibilitätserwä-

gungen auf der Grundlage des Akteninhalts geführt werden.

Groepper Dr. Heitz Thomsen

Sachgebiet:

BVerwGE:

nein

Beamtendisziplinarrecht

Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

Art. 103 Abs. 1

BDG

§ 13 Abs. 1 und 2, § 57 Abs. 2, § 58 Abs. 1 und 2,

§ 65 Abs. 1 und 3, § 69

VwGO

§ 86 Abs. 1, § 130a

Stichworte:

Rechtliches Gehör; vorweggenommene Beweiswürdigung; Unmittelbarkeit der

Beweisaufnahme.

Leitsatz:

Der im gerichtlichen Disziplinarverfahren geltende Grundsatz der unmittelbaren

Beweiserhebung durch das Verwaltungsgericht verbietet es, eine bestrittene,

beweisbedürftige Tatsache statt im Wege des Zeugenbeweises durch Verlesen

von Vernehmungsprotokollen des behördlichen Disziplinarverfahrens oder an-

derer gesetzlich geordneter Verfahren festzustellen.

Das Verwaltungsgericht darf die in einem anderen gesetzlich geordneten Ver-

fahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen nach § 57 Abs. 2 BDG seiner

Entscheidung nur dann ohne erneute Prüfung zugrunde legen, wenn sie nicht

bestritten werden.

Beschluss des 2. Senats vom 4. September 2008 - BVerwG 2 B 61.07

I. VG München vom 22.02.2006 - Az.: VG M 13B DK 05.5514 -

II. VGH München vom 16.03.2007 - Az.: VGH 16b D 06.942 -