Urteil des BVerwG vom 15.07.2009, 2 B 58.09

Entschieden
15.07.2009
Schlagworte
Freiwilligkeit, Beweisantrag, Disziplinarverfahren, Rüge, Aufklärungspflicht, Geldsumme, Absicht, Rückerstattung, Mangel
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 58.09 OVG 14 LB 2/08

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Burmeister

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

1Die Beschwerde ist unbegründet.

21. Der Beklagte rügt als Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO

i.V.m. § 3 LDG SH, das angegriffene Urteil weiche vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. September 1994 - BVerwG 1 D 18.94 - (BVerwGE

103, 164) ab. In dieser Entscheidung habe das Bundesverwaltungsgericht die

Fähigkeit zu alsbaldigem Ausgleich des Schadens als Voraussetzung des Milderungsgrundes der vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung aufgegeben. Demgegenüber habe das Berufungsgericht in dem angegriffenen Urteil

maßgeblich darauf abgestellt, der Milderungsgrund greife nur ein, wenn der

Täter bei der Untreuehandlung mit seiner Fähigkeit zum alsbaldigen Schadensausgleich rechne und das veruntreute Geld nach seiner Vorstellung nur

kurzfristig eigenen Zwecken zugeführt werden sollte.

3Es kann offenbleiben, ob zwischen einer auf der Grundlage des Landesdiziplinargesetzes ergangenen Entscheidung des Berufungsgerichts und einer auf

der Grundlage der Bundesdisziplinarordnung ergangenen Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2

VwGO vorliegen kann. Sie liegt hier schon deshalb nicht vor, weil sich der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorbehaltlos und

vollständig geoffenbart, sondern nur einen vergleichsweise geringen Teil des

Schadens (3 000 bei einer Gesamtsumme von mehr als 17 000 €) offenbart

hat. Die Einlassung des Beklagten, er habe eine vollständige Offenbarung angestrebt und sich zunächst an den genauen Schadensbetrag nicht erinnern

können, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vom Verwaltungsge-

richt festgestellten Tatsachen gewürdigt und zurückgewiesen. Die Beschwerde

wirft dem Berufungsurteil in diesem Punkt Widersprüchlichkeit vor, weil es dem

Beklagten einerseits eine nur unvollständige Offenbarung seiner Handlungen

vorgeworfen habe, andererseits den Mangel des Willens, den Schaden alsbald

auszugleichen, daraus herleitet, der Beklagte habe keinen Überblick über den

Schaden gehabt. Dieser Widerspruch besteht nicht. Auch wenn dem Beklagten

die volle Höhe des Schadens (mehr als 17 000 €) nicht genau bekannt gewesen sein mochte, war ihm nach der Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts jedenfalls im Zeitpunkt der Offenbarung seiner Tat bewusst, dass dieser

durch Buchführungsmanipulationen entstandene Schaden weit über dem der

Kasse entnommenen Bargeldbetrag von 3 000 lag und damit, wie es das Berufungsgericht ausdrückt, vom Beklagten „nicht ansatzweise vollständig angegeben“ worden ist.

4Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in der herangezogenen Entscheidung vom 6. September 1994 (a.a.O.) das Merkmal der Fähigkeit zum

alsbaldigen Schadensausgleich auch nicht aufgegeben, sondern lediglich klargestellt, dass diese Fähigkeit unter bestimmten Voraussetzungen ohne weiteres

zu unterstellen ist und insbesondere nicht schon dann entfällt, wenn der sich

freiwillig offenbarende Beamte zum Ausgleich des Schadens nicht sofort in der

Lage ist, sondern hierfür einen längeren Zeitraum benötigt. Der Entscheidung

lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der der Beamte innerhalb eines Zeitraums

von höchstens drei Tagen eine größere Geldsumme entnommen hatte.

Demgegenüber hat der Beklagte sich über einen langen Zeitraum (August 2003

bis Februar 2005) dienstliche Gelder zugeeignet, was sowohl seine Absicht als

auch seine Fähigkeit der Rückerstattung in einem anderen Licht erscheinen

lässt.

52. Auch der gerügte Aufklärungsmangel 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht

vor. Die Beschwerde beanstandet in diesem Zusammenhang, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem es auf eine Vernehmung

des Bediensteten C. verzichtet habe, der zur Möglichkeit der Entdeckung der

Taten des Beklagten durch eine bevorstehende Prüfung hätte aussagen können.

6Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die vermisste Aufklärung bezieht sich auf die Frage, ob sich der Beklagte freiwillig offenbart oder aus Furcht vor der bevorstehenden Entdeckung seiner Taten im Rahmen der anstehenden Kassenprüfung

gehandelt hat. Das Berufungsgericht hat indessen die Freiwilligkeit der Offenbarung gar nicht in Zweifel gezogen, sondern tragend darauf abgestellt, der

Beklagte habe sich nicht vollständig und vorbehaltlos offenbart. Nach dieser für

die Feststellung eines Aufklärungsmangels maßgeblichen Rechtsauffassung

des Berufungsgerichts kam es auf die Vernehmung des Zeugen C. zur Möglichkeit einer Entdeckung nicht an. Im Übrigen ist diese Frage ausweislich der

Akten im Berufungsverfahren nicht erörtert worden; insbesondere hat der Beklagte einen entsprechenden Beweisantrag nicht gestellt. Auch im Disziplinarverfahren sind die Beteiligten gehalten, Verfahrensmängel in der mündlichen

Verhandlung zu rügen. Sofern sich - wie hier - eine Ermittlung von Amts wegen

nicht aufdrängt, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht gehalten, Beweise

zu erheben, deren Erhebung eine anwaltlich vertretene Partei nicht beantragt

hat (stRsp, vgl. Beschluss vom 18. November 1996 - BVerwG 3 B 73.95 -

Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 277). Ob weitere Einschränkungen der

Ermittlungspflicht daraus herzuleiten sind, dass der Beklagte seine Berufung

auf das Disziplinarmaß beschränkt hat, kann offenbleiben.

73. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil sich die Gerichtskosten nach § 78 BDG unmittelbar aus der Anlage zum Bundesdisziplinargesetz ergeben, auf dessen Bestimmungen § 41 LDG SH verweist.

Herbert Groepper Dr. Burmeister

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Anmerkungen zum Urteil