Urteil des BVerwG, Az. 2 B 58.09

Freiwilligkeit, Beweisantrag, Disziplinarverfahren, Rüge
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 58.09
OVG 14 LB 2/08
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 15. Juli 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Burmeister
beschlossen:
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision im Urteil des Schleswig-Holsteinischen
Oberverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 wird zurück-
gewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die Beschwerde ist unbegründet.
1. Der Beklagte rügt als Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
i.V.m. § 3 LDG SH, das angegriffene Urteil weiche vom Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 6. September 1994 - BVerwG 1 D 18.94 - (BVerwGE
103, 164) ab. In dieser Entscheidung habe das Bundesverwaltungsgericht die
Fähigkeit zu alsbaldigem Ausgleich des Schadens als Voraussetzung des Mil-
derungsgrundes der vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung aufgege-
ben. Demgegenüber habe das Berufungsgericht in dem angegriffenen Urteil
maßgeblich darauf abgestellt, der Milderungsgrund greife nur ein, wenn der
Täter bei der Untreuehandlung mit seiner Fähigkeit zum alsbaldigen Scha-
densausgleich rechne und das veruntreute Geld nach seiner Vorstellung nur
kurzfristig eigenen Zwecken zugeführt werden sollte.
Es kann offenbleiben, ob zwischen einer auf der Grundlage des Landesdizipli-
nargesetzes ergangenen Entscheidung des Berufungsgerichts und einer auf
der Grundlage der Bundesdisziplinarordnung ergangenen Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2
VwGO vorliegen kann. Sie liegt hier schon deshalb nicht vor, weil sich der Be-
klagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorbehaltlos und
vollständig geoffenbart, sondern nur einen vergleichsweise geringen Teil des
Schadens (3 000 € bei einer Gesamtsumme von mehr als 17 000 €) offenbart
hat. Die Einlassung des Beklagten, er habe eine vollständige Offenbarung an-
gestrebt und sich zunächst an den genauen Schadensbetrag nicht erinnern
können, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vom Verwaltungsge-
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richt festgestellten Tatsachen gewürdigt und zurückgewiesen. Die Beschwerde
wirft dem Berufungsurteil in diesem Punkt Widersprüchlichkeit vor, weil es dem
Beklagten einerseits eine nur unvollständige Offenbarung seiner Handlungen
vorgeworfen habe, andererseits den Mangel des Willens, den Schaden alsbald
auszugleichen, daraus herleitet, der Beklagte habe keinen Überblick über den
Schaden gehabt. Dieser Widerspruch besteht nicht. Auch wenn dem Beklagten
die volle Höhe des Schadens (mehr als 17 000 €) nicht genau bekannt gewe-
sen sein mochte, war ihm nach der Sachverhaltswürdigung des Berufungsge-
richts jedenfalls im Zeitpunkt der Offenbarung seiner Tat bewusst, dass dieser
durch Buchführungsmanipulationen entstandene Schaden weit über dem der
Kasse entnommenen Bargeldbetrag von 3 000 € lag und damit, wie es das Be-
rufungsgericht ausdrückt, vom Beklagten „nicht ansatzweise vollständig ange-
geben“ worden ist.
Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in der herangezogenen Ent-
scheidung vom 6. September 1994 (a.a.O.) das Merkmal der Fähigkeit zum
alsbaldigen Schadensausgleich auch nicht aufgegeben, sondern lediglich klar-
gestellt, dass diese Fähigkeit unter bestimmten Voraussetzungen ohne weiteres
zu unterstellen ist und insbesondere nicht schon dann entfällt, wenn der sich
freiwillig offenbarende Beamte zum Ausgleich des Schadens nicht sofort in der
Lage ist, sondern hierfür einen längeren Zeitraum benötigt. Der Entscheidung
lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der der Beamte innerhalb eines Zeitraums
von höchstens drei Tagen eine größere Geldsumme entnommen hatte.
Demgegenüber hat der Beklagte sich über einen langen Zeitraum (August 2003
bis Februar 2005) dienstliche Gelder zugeeignet, was sowohl seine Absicht als
auch seine Fähigkeit der Rückerstattung in einem anderen Licht erscheinen
lässt.
2. Auch der gerügte Aufklärungsmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht
vor. Die Beschwerde beanstandet in diesem Zusammenhang, das Berufungs-
gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem es auf eine Vernehmung
des Bediensteten C. verzichtet habe, der zur Möglichkeit der Entdeckung der
Taten des Beklagten durch eine bevorstehende Prüfung hätte aussagen kön-
nen.
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Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die vermisste Aufklärung bezieht sich auf die Fra-
ge, ob sich der Beklagte freiwillig offenbart oder aus Furcht vor der bevorste-
henden Entdeckung seiner Taten im Rahmen der anstehenden Kassenprüfung
gehandelt hat. Das Berufungsgericht hat indessen die Freiwilligkeit der Offen-
barung gar nicht in Zweifel gezogen, sondern tragend darauf abgestellt, der
Beklagte habe sich nicht vollständig und vorbehaltlos offenbart. Nach dieser für
die Feststellung eines Aufklärungsmangels maßgeblichen Rechtsauffassung
des Berufungsgerichts kam es auf die Vernehmung des Zeugen C. zur Mög-
lichkeit einer Entdeckung nicht an. Im Übrigen ist diese Frage ausweislich der
Akten im Berufungsverfahren nicht erörtert worden; insbesondere hat der Be-
klagte einen entsprechenden Beweisantrag nicht gestellt. Auch im Disziplinar-
verfahren sind die Beteiligten gehalten, Verfahrensmängel in der mündlichen
Verhandlung zu rügen. Sofern sich - wie hier - eine Ermittlung von Amts wegen
nicht aufdrängt, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht gehalten, Beweise
zu erheben, deren Erhebung eine anwaltlich vertretene Partei nicht beantragt
hat (stRsp, vgl. Beschluss vom 18. November 1996 - BVerwG 3 B 73.95 -
Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 277). Ob weitere Einschränkungen der
Ermittlungspflicht daraus herzuleiten sind, dass der Beklagte seine Berufung
auf das Disziplinarmaß beschränkt hat, kann offenbleiben.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Festsetzung ei-
nes Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil sich die Ge-
richtskosten nach § 78 BDG unmittelbar aus der Anlage zum Bundesdiszipli-
nargesetz ergeben, auf dessen Bestimmungen § 41 LDG SH verweist.
Herbert
Groepper
Dr. Burmeister
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