Urteil des BVerwG, Az. 2 B 45.09

Rechtliches Gehör, Faires Verfahren, Protokollierung, Verwertungsverbot
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 45.09
VGH 26 A 1389/07.D
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. August 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungs-
gerichtshofs vom 23. Januar 2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus
ihrem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass ein Revisionszulassungs-
grund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, § 69 BDG vorliegt. Der Senat ist
darauf beschränkt, über die Revisionszulassung aufgrund der Gesichtspunkte
zu entscheiden, die die Beklagte innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist
vorgetragen hat (§ 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO, § 69 BDG).
Der Verwaltungsgerichtshof hat die erstinstanzlich ausgesprochene Entfernung
der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erneut bestätigt. Nach seiner Über-
zeugung ist der Nachweis erbracht, dass die Beklagte in der Zeit vom 8. März
bis 15. April 1999 als Schalterbeamtin in 44 Fällen fingierte Erstattungsbeträge
buchte und in zehn dieser Fälle aus der von ihr geführten Kasse Bargeld oder
Postwertzeichen im Wert von jeweils 38,90 DM für den privaten Verbrauch ent-
nahm. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies vor allem aus dem Geständnis ge-
schlossen, das die Beklagte bei ihrer Vernehmung durch die Zeugen B. und H.
am 20. August 1999 abgab. Der Beklagten seien Bedeutung und Tragweite
ihrer Erklärungen bewusst gewesen. Anhaltspunkte für eine krankheitsbedingt
eingeschränkte Wahrnehmungsfähigkeit bestünden nicht. Auch sprächen eine
Vielzahl von Indizien für ihre Täterschaft.
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1. Die Beklagte rügt, dass ihre Anträge, näher bezeichnete Angaben der Zeu-
gen B. und Dr. Ha. in das Protokoll der Berufungsverhandlung aufzunehmen,
abgelehnt worden seien. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt worden. Aus diesem Vortrag ergibt sich aus folgenden Gründen kein Ver-
fahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, insbesondere keine
Verletzung des Gehörsanspruchs der Beklagten:
Verstöße gegen die Protokollierungsvorschriften gemäß § 105 VwGO, §§ 159
ff. ZPO, hier gegen das Gebot der richtigen und vollständigen Protokollierung
der Aussagen der Zeugen (§ 160 Abs. 3 Nr. 4; § 164 ZPO), begründen nur
dann einen Verfahrensmangel, wenn das angefochtene Urteil auf der Unrich-
tigkeit des Protokolls beruht. Dies ist der Fall, wenn bei der Einhaltung der nicht
beachteten Vorschrift Umstände hervorgetreten wären, die zu anderen tatsäch-
lichen Feststellungen oder zu einer anderen Sachverhalts- und Beweiswürdi-
gung des Gerichts hätten führen können. Macht der Beschwerdeführer geltend,
Zeugenaussagen seien unrichtig oder unvollständig aufgenommen worden, so
muss er darlegen, aus welchen Gründen sich dieser Fehler auf das Urteil aus-
gewirkt haben kann (Urteil vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 14.83 - Buch-
holz 310 § 105 VwGO Nr. 36 S. 12 f.; Beschluss vom 20. Juni 1975 - BVerwG
6 C 34.75 - BVerwGE 48, 369 <371> = Buchholz 448.0 § 34 WehrPflG Nr. 45;
stRspr).
Diese Darlegungspflicht macht eine Auseinandersetzung mit den Gründen des
angefochtenen Urteils erforderlich. Der Beschwerdeführer muss aufzeigen, wel-
che konkrete Tatsachenfeststellung oder Beweiswürdigung des Gerichts von
der unrichtigen oder unvollständigen Protokollierung beeinflusst ist. Dies hat die
Beklagte nicht getan: Hinsichtlich der Angaben des Zeugen B. fehlt jeder Hin-
weis auf die Bedeutung der von der Beklagten bezeichneten Angaben für die
Entscheidungsfindung des Verwaltungsgerichtshofs. Hinsichtlich der Aussage
des Zeugen Dr. Ha. hat sich die Beklagte auf die pauschale Behauptung be-
schränkt, bei vollständiger Protokollierung der bekundeten krankheitsbedingten
Aspekte hätte der Verwaltungsgerichtshof die Zugriffshandlungen nicht als
nachgewiesen ansehen dürfen. Hieraus wird nicht deutlich, aus welchen Grün-
den sich die nicht aufgenommenen Angaben auf die Würdigung des Geständ-
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nisses vom 20. August 1999 ausgewirkt haben können. Denn der Verwaltungs-
gerichtshof hat sich in diesem Zusammenhang ausführlich mit den schriftlichen
und mündlichen Angaben des Zeugen Dr. Ha. befasst (Seite 15 des Beru-
fungsurteils).
2. Die Beklagte leitet eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör
und auf ein faires Verfahren daraus her, dass der Verwaltungsgerichtshof die
Aussage des Zeugen Dr. Ha. und dessen schriftliche Stellungnahme vom 1. Juli
2004 zum Gesundheitszustand der Beklagten im Tatzeitraum nicht zur Kenntnis
genommen habe. Das Gericht habe verkannt, dass der Zeuge der Beklagten
seit August 1998 eine paranoide Grundstimmung und eine schizophrene
Persönlichkeitsentwicklung mit beginnender Wahnstimmung attestiert und
Auswirkungen dieses Zustandes auf ihr Aussageverhalten bei der Vernehmung
am 20. August 1999 nicht ausgeschlossen habe.
Mit diesem Vortrag hat die Beklagte einen Gehörsverstoß schon deshalb nicht
dargelegt, weil der Verwaltungsgerichtshof die Angaben des Zeugen Dr. Ha.
sowohl bei der Würdigung des Geständnisses der Beklagten (Seite 15 des Be-
rufungsurteils) als auch bei der Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaß-
nahme (Seite 18 f.) berücksichtigt hat. So heißt es auf Seite 15:
„Dabei geht der Senat zugunsten der Beklagten zunächst davon
aus, dass sie durch einen Fremdzugriff auf die von ihr verwaltete
Kasse am 6. August 1998 traumatisiert worden und seitdem durch
dieses Ereignis psychisch belastet war. In den schriftlichen ärztli-
chen Attesten aus der Zeit vor dem 20. August 1999 wird eine post-
traumatische Belastungsstörung festgestellt. Der sachverständige
Zeuge Dr. Ha. hat es bei seiner Vernehmung in der mündlichen
Verhandlung für möglich gehalten, dass die Beklagte nach dem
Vorfall vom 6. August 1998 eine psychische Veränderung erfahren
habe, und dass eine paranoide Grundgestimmtheit vorgelegen ha-
be, von der er nicht sagen könne, ob sie Krankheitswert gehabt ha-
be. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 1. Juli 2004 hat
er lediglich festgestellt, die Beklagte sei der Befragung ‚psychisch
nur bedingt gewachsen gewesen’ und er hat in Zweifel gezogen,
dass sie die Tragweite der Befragung erkannt und sich danach ver-
halten habe. Eine ‚tiefgreifende Bewusstseinsstörung’ sei jedoch
auszuschließen.“
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In der Sache wendet sich die Beklagte gegen die Würdigung des Verwaltungs-
gerichtshofs, das Geständnis der Beklagten vom 20. August 1999 sei trotz der
gesundheitlichen Beeinträchtigungen glaubhaft, weil ihr Bedeutung und Trag-
weite ihrer Angaben bewusst gewesen seien.
Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist aufgrund des § 137 Abs. 2 VwGO vom
Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob Beweiswürdigungsgrundsätze
wie etwa Auslegungsregeln, gesetzliche Beweisregeln, Denkgesetze und all-
gemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze
liegt nur vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen der Logik schlechthin
nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das Gericht andere
Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Verfahrensbeteiligten
hätten gezogen werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn die von diesem
favorisierte Schlussfolgerung näher liegen sollte als diejenige des Gerichts (Ur-
teil vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 - BVerwGE 61,176 <188> =
Buchholz 237.1 Art. 9 BayBG Nr. 2; Beschlüsse vom 19. Februar 2007
- BVerwG 2 B 19.07 - juris Rn. 3, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 310
§ 108 Abs. 1 VwGO Nr. 49 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 -
ZBR 2008, 257 <260> insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 55 BDG
Nr. 2).
Einen derartigen Verstoß hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr setzt sie
der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtshofs ihre eigene Beweiswürdi-
gung entgegen, indem sie aus den Angaben des Zeugen Dr. Ha. andere, ihr
günstigere Schlussfolgerungen für die Aussagekraft ihres Geständnisses zieht.
3. Schließlich rügt die Beklagte als Verfahrensmangel im Sinne von § 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO, dass der Verwaltungsgerichtshof ihr Geständnis und die
darauf bezogenen Aussagen der Zeugen B. und H. trotz der unterbliebenen Be-
lehrung über ihr Recht auf anwaltlichen Beistand verwertet hat. Nach ihrer
Auffassung zieht die Verletzung der Belehrungspflicht ein Verwertungsverbot
für die Beweismittel nach sich. Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt
werden:
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Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO, der hier gemäß § 85 Abs. 1 BDG noch anwend-
bar war, veranlasst der Dienstvorgesetzte die zur Aufklärung des Sachverhalts
erforderlichen Ermittlungen (Vorermittlungen), wenn Tatsachen bekannt wer-
den, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen.
Zu der Nachfolgeregelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG hat der Senat in dem
Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - (Buchholz 235.1 § 17
BDG Nr. 1) ausgeführt:
„Die Einleitungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG und die Un-
terrichtungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 BDG dienen auch dem
Schutz des Beamten. Sie sollen sicherstellen, dass disziplinarische
Ermittlungen so früh als möglich im Rahmen des gesetzlich geord-
neten Disziplinarverfahrens mit seinen rechtsstaatlichen Sicherun-
gen zugunsten des Beamten, insbesondere dem Recht auf Beweis-
teilhabe gemäß § 24 Abs. 4 BDG, geführt werden. Sobald sich
Vermutungen zu dem Verdacht konkretisiert haben, ein bestimmter
Beamter habe ein bestimmtes Dienstvergehen begangen, verbietet
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BDG von der Verfahrenseinleitung abzusehen
und den Sachverhalt außerhalb eines behördlichen Disziplinarver-
fahrens ohne Kenntnis des Beamten zu ermitteln.“
Diese Ausführungen gelten ohne Einschränkungen auch für die Pflicht des
Dienstvorgesetzten, Vorermittlungen gemäß § 26 BDO einzuleiten, sobald er
Kenntnis vom Verdacht eines Dienstvergehens erhielt. Die zur Sachaufklärung
erforderlichen Beweise sollten im Rahmen der gesetzlich geregelten Vorermitt-
lungen erhoben werden. Dies wurde durch § 26 Abs. 1 Satz 2 BDO verdeutlicht,
wonach dabei, d.h. in den Vorermittlungen, die belastenden, die entlastenden
und die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Umstände
zu ermitteln waren. Daher war es dem Dienstvorgesetzten verwehrt, dem
Tatverdacht außerhalb des geordneten Verfahrens nachzugehen und erst nach
der informellen Sachaufklärung in das Stadium der Vorermittlungen überzuge-
hen.
Die Bedeutung der rechtzeitigen Einleitung der Vorermittlungen zeigt sich bei
der Belehrungspflicht. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BDO war dem Beamten vor
Beginn der ersten Anhörung zu eröffnen, welche Verfehlung ihm zur Last gelegt
wurde. Nach Satz 3 war er gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass es ihm freiste-
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he, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen
und jederzeit einen Verteidiger zu befragen. Der Dienstvorgesetzte durfte diese
gesetzlichen Belehrungspflichten nicht umgehen, indem er den Beamten trotz
eines gegen ihn gerichteten konkreten Tatverdachts vor der erforderlichen Ein-
leitung der Vorermittlungen zu den Vorwürfen befragte.
Im vorliegenden Fall wurde die Beklagte am 20. August 1999 von den Zeugen
B. und H. bereits als Tatverdächtige vernommen. Daher hätte ihr Dienstvorge-
setzter vor dieser Vernehmung Vorermittlungen veranlassen müssen. Der Ver-
stoß gegen die Einleitungspflicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO konnte die an
den Tatverdacht anknüpfenden Belehrungspflichten gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2
und Satz 3 BDO nicht außer Kraft setzen.
Die Belehrung der Beklagten am 20. August 1999 war jedenfalls deshalb
rechtsfehlerhaft, weil sie nicht auf ihr Recht hingewiesen wurde, einen Verteidi-
ger zu befragen. Darüber hinaus ist nach der Niederschrift über die Verneh-
mung zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte ordnungsgemäß über ihr Schwei-
gerecht belehrt wurde. Denn die Angaben über diese Belehrung unter Nr. 14
(Punkte 1 und 3) sind missverständlich.
Aus dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht folgt aber kein Verwertungsver-
bot für die Aussagen der Zeugen B. und H. und das von ihnen angefertigte
Geständnisprotokoll, weil die Beklagte der Verwertung nicht rechtzeitig wider-
sprochen hat:
Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen können Angaben, die ein Beschuldigter im
Ermittlungsverfahren ohne vorherige ordnungsgemäße Belehrung über sein
Schweigerecht oder über das Recht zur Verteidigerkonsultation gemacht hat,
gleichwohl verwertet werden, wenn der verteidigte Angeklagte einer Verwertung
im Wege des Urkundsbeweises oder der Vernehmung der Verhörpersonen als
Zeugen in der Hauptverhandlung nicht rechtzeitig widerspricht. Für das Straf-
verfahren hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze dahin konkretisiert, dass
der Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt vorliegen
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muss. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts innerhalb der Frist führt zum
endgültigen Rechtsverlust. Dies gilt auch für die Beweiserhebung und
-verwertung in einer weiteren Tatsacheninstanz (BGH, Beschlüsse vom
27. Februar 1992 - 5 StR 190/91 -, NJW 1992, 1463 <1464 f.>; vom
3. Dezember 2003 - 5 StR 307/03 - NStZ 2004, 389; vom 9. November 2005
- 1 StR 447/05 - NJW 2006, 707 und vom 11. September 2007 - 1 StR 237/07 -
NJW 2007, 3587 <3588>).
Diese Rechtsgrundsätze sind auch im Disziplinarverfahren anwendbar. Danach
ist ein Beweis, der unter Verstoß gegen die gesetzliche Belehrungspflicht zu-
stande gekommen ist, verwertbar, wenn der Beamte der Verwertung nicht spä-
testens in der mündlichen Verhandlung widerspricht, in der das Verwaltungsge-
richt den Beweis erhebt.
Das Geständnisprotokoll vom 20. August 1999 ist Gegenstand der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden vom 16. Februar 2004
gewesen. In dieser Verhandlung sind auch die Zeugen B. und H. zu Inhalt und
Umständen der Befragung vom 20. August 1999 vernommen worden. Die durch
einen Rechtsbeistand vertretene Beklagte hat der Verwertung nicht bis zum
Schluss der mündlichen Verhandlung widersprochen. Daran muss sie sich
festhalten lassen. Ihr Widerspruch gegen die Verwertung, den sie erstmals ei-
nen Tag vor der zweiten Berufungsverhandlung am 23. Januar 2009 erhoben
hat, ist unbeachtlich, weil sie zu diesem Zeitpunkt ihr Widerspruchsrecht bereits
verloren hatte.
Nach alledem kommt der Frage, ob die unter Verstoß gegen Belehrungspflich-
ten gewonnenen Beweismittel verwertet werden dürfen, keine grundsätzliche
Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Auch die behauptete
Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor. Der Verwal-
tungsgerichtshof kann nicht von einem tragenden Rechtssatz des Senats in
dem Beschluss vom 18. November 2008, a.a.O., abgewichen sein, weil sich
diese Entscheidung weder mit der Reichweite gesetzlicher Belehrungspflichten
noch mit den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots befasst.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 77 BDG. Gerichtskos-
ten werden nicht erhoben (§ 78 Abs. 1 Satz 1 BDG a.F.; § 85 Abs. 11 BDG
i.d.F. von Art. 12b Nr. 21 Buchst. b des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes
(DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 <257>).
Herbert
Dr. Heitz
Dr. Maidowski
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Sachgebiet: BVerwGE: nein
Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
BDG
§§ 20, 69
BDO § 26
VwGO
§§ 105, 132
ZPO
§§ 160, 164
Stichworte:
Protokollierung der Zeugenaussagen; Protokollberichtigung; rechtliches Gehör;
Grundsätze der Beweiswürdigung; Geständnis; Vorermittlungen; Belehrungs-
pflichten; Recht auf anwaltlichen Beistand; Verwertungsverbot; Widerspruch
gegen die Beweisverwertung.
Leitsatz:
Der Beamte ist auch dann nach § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 BDO (nunmehr § 20
Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG) zu belehren, wenn er wegen eines gegen ihn gerich-
teten konkreten Tatverdachts vernommen wird, bevor das gesetzlich geordnete
Disziplinarverfahren eingeleitet wird (im Anschluss an den Beschluss vom
18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1).
Der Beamte kann die Verwertung von Beweismitteln, die unter Verstoß gegen
die gesetzliche Belehrungspflicht zustande gekommen sind, nur verhindern,
wenn er der Verwertung spätestens in der mündlichen Verhandlung, in der sie
erstmals eingeführt werden, widerspricht.
Beschluss des 2. Senats vom 6. August 2009 - BVerwG 2 B 45.09
I. VG Wiesbaden vom 16.02.2004 - Az.: VG 25 BK 69/03 -
II. VGH Kassel
vom 23.01.2009 - Az.: VGH 26 A 1389/07.D -