Urteil des BVerwG vom 06.08.2009

Rechtliches Gehör, Faires Verfahren, Protokollierung, Verwertungsverbot

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 45.09

VGH 26 A 1389/07.D

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 6. August 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und

die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungs-

gerichtshofs vom 23. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus

ihrem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass ein Revisionszulassungs-

grund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, § 69 BDG vorliegt. Der Senat ist

darauf beschränkt, über die Revisionszulassung aufgrund der Gesichtspunkte

zu entscheiden, die die Beklagte innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist

vorgetragen hat (§ 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO, § 69 BDG).

Der Verwaltungsgerichtshof hat die erstinstanzlich ausgesprochene Entfernung

der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erneut bestätigt. Nach seiner Über-

zeugung ist der Nachweis erbracht, dass die Beklagte in der Zeit vom 8. März

bis 15. April 1999 als Schalterbeamtin in 44 Fällen fingierte Erstattungsbeträge

buchte und in zehn dieser Fälle aus der von ihr geführten Kasse Bargeld oder

Postwertzeichen im Wert von jeweils 38,90 DM für den privaten Verbrauch ent-

nahm. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies vor allem aus dem Geständnis ge-

schlossen, das die Beklagte bei ihrer Vernehmung durch die Zeugen B. und H.

am 20. August 1999 abgab. Der Beklagten seien Bedeutung und Tragweite

ihrer Erklärungen bewusst gewesen. Anhaltspunkte für eine krankheitsbedingt

eingeschränkte Wahrnehmungsfähigkeit bestünden nicht. Auch sprächen eine

Vielzahl von Indizien für ihre Täterschaft.

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1. Die Beklagte rügt, dass ihre Anträge, näher bezeichnete Angaben der Zeu-

gen B. und Dr. Ha. in das Protokoll der Berufungsverhandlung aufzunehmen,

abgelehnt worden seien. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ver-

letzt worden. Aus diesem Vortrag ergibt sich aus folgenden Gründen kein Ver-

fahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, insbesondere keine

Verletzung des Gehörsanspruchs der Beklagten:

Verstöße gegen die Protokollierungsvorschriften gemäß § 105 VwGO, §§ 159

ff. ZPO, hier gegen das Gebot der richtigen und vollständigen Protokollierung

der Aussagen der Zeugen (§ 160 Abs. 3 Nr. 4; § 164 ZPO), begründen nur

dann einen Verfahrensmangel, wenn das angefochtene Urteil auf der Unrich-

tigkeit des Protokolls beruht. Dies ist der Fall, wenn bei der Einhaltung der nicht

beachteten Vorschrift Umstände hervorgetreten wären, die zu anderen tatsäch-

lichen Feststellungen oder zu einer anderen Sachverhalts- und Beweiswürdi-

gung des Gerichts hätten führen können. Macht der Beschwerdeführer geltend,

Zeugenaussagen seien unrichtig oder unvollständig aufgenommen worden, so

muss er darlegen, aus welchen Gründen sich dieser Fehler auf das Urteil aus-

gewirkt haben kann (Urteil vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 14.83 - Buch-

holz 310 § 105 VwGO Nr. 36 S. 12 f.; Beschluss vom 20. Juni 1975 - BVerwG

6 C 34.75 - BVerwGE 48, 369 <371> = Buchholz 448.0 § 34 WehrPflG Nr. 45;

stRspr).

Diese Darlegungspflicht macht eine Auseinandersetzung mit den Gründen des

angefochtenen Urteils erforderlich. Der Beschwerdeführer muss aufzeigen, wel-

che konkrete Tatsachenfeststellung oder Beweiswürdigung des Gerichts von

der unrichtigen oder unvollständigen Protokollierung beeinflusst ist. Dies hat die

Beklagte nicht getan: Hinsichtlich der Angaben des Zeugen B. fehlt jeder Hin-

weis auf die Bedeutung der von der Beklagten bezeichneten Angaben für die

Entscheidungsfindung des Verwaltungsgerichtshofs. Hinsichtlich der Aussage

des Zeugen Dr. Ha. hat sich die Beklagte auf die pauschale Behauptung be-

schränkt, bei vollständiger Protokollierung der bekundeten krankheitsbedingten

Aspekte hätte der Verwaltungsgerichtshof die Zugriffshandlungen nicht als

nachgewiesen ansehen dürfen. Hieraus wird nicht deutlich, aus welchen Grün-

den sich die nicht aufgenommenen Angaben auf die Würdigung des Geständ-

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nisses vom 20. August 1999 ausgewirkt haben können. Denn der Verwaltungs-

gerichtshof hat sich in diesem Zusammenhang ausführlich mit den schriftlichen

und mündlichen Angaben des Zeugen Dr. Ha. befasst (Seite 15 des Beru-

fungsurteils).

2. Die Beklagte leitet eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör

und auf ein faires Verfahren daraus her, dass der Verwaltungsgerichtshof die

Aussage des Zeugen Dr. Ha. und dessen schriftliche Stellungnahme vom 1. Juli

2004 zum Gesundheitszustand der Beklagten im Tatzeitraum nicht zur Kenntnis

genommen habe. Das Gericht habe verkannt, dass der Zeuge der Beklagten

seit August 1998 eine paranoide Grundstimmung und eine schizophrene

Persönlichkeitsentwicklung mit beginnender Wahnstimmung attestiert und

Auswirkungen dieses Zustandes auf ihr Aussageverhalten bei der Vernehmung

am 20. August 1999 nicht ausgeschlossen habe.

Mit diesem Vortrag hat die Beklagte einen Gehörsverstoß schon deshalb nicht

dargelegt, weil der Verwaltungsgerichtshof die Angaben des Zeugen Dr. Ha.

sowohl bei der Würdigung des Geständnisses der Beklagten (Seite 15 des Be-

rufungsurteils) als auch bei der Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaß-

nahme (Seite 18 f.) berücksichtigt hat. So heißt es auf Seite 15:

„Dabei geht der Senat zugunsten der Beklagten zunächst davon

aus, dass sie durch einen Fremdzugriff auf die von ihr verwaltete

Kasse am 6. August 1998 traumatisiert worden und seitdem durch

dieses Ereignis psychisch belastet war. In den schriftlichen ärztli-

chen Attesten aus der Zeit vor dem 20. August 1999 wird eine post-

traumatische Belastungsstörung festgestellt. Der sachverständige

Zeuge Dr. Ha. hat es bei seiner Vernehmung in der mündlichen

Verhandlung für möglich gehalten, dass die Beklagte nach dem

Vorfall vom 6. August 1998 eine psychische Veränderung erfahren

habe, und dass eine paranoide Grundgestimmtheit vorgelegen ha-

be, von der er nicht sagen könne, ob sie Krankheitswert gehabt ha-

be. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 1. Juli 2004 hat

er lediglich festgestellt, die Beklagte sei der Befragung ‚psychisch

nur bedingt gewachsen gewesen’ und er hat in Zweifel gezogen,

dass sie die Tragweite der Befragung erkannt und sich danach ver-

halten habe. Eine ‚tiefgreifende Bewusstseinsstörung’ sei jedoch

auszuschließen.“

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In der Sache wendet sich die Beklagte gegen die Würdigung des Verwaltungs-

gerichtshofs, das Geständnis der Beklagten vom 20. August 1999 sei trotz der

gesundheitlichen Beeinträchtigungen glaubhaft, weil ihr Bedeutung und Trag-

weite ihrer Angaben bewusst gewesen seien.

Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist aufgrund des § 137 Abs. 2 VwGO vom

Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob Beweiswürdigungsgrundsätze

wie etwa Auslegungsregeln, gesetzliche Beweisregeln, Denkgesetze und all-

gemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze

liegt nur vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen der Logik schlechthin

nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das Gericht andere

Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Verfahrensbeteiligten

hätten gezogen werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn die von diesem

favorisierte Schlussfolgerung näher liegen sollte als diejenige des Gerichts (Ur-

teil vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 - BVerwGE 61,176 <188> =

Buchholz 237.1 Art. 9 BayBG Nr. 2; Beschlüsse vom 19. Februar 2007

- BVerwG 2 B 19.07 - juris Rn. 3, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 310

§ 108 Abs. 1 VwGO Nr. 49 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 -

ZBR 2008, 257 <260> insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 55 BDG

Nr. 2).

Einen derartigen Verstoß hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr setzt sie

der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtshofs ihre eigene Beweiswürdi-

gung entgegen, indem sie aus den Angaben des Zeugen Dr. Ha. andere, ihr

günstigere Schlussfolgerungen für die Aussagekraft ihres Geständnisses zieht.

3. Schließlich rügt die Beklagte als Verfahrensmangel im Sinne von § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO, dass der Verwaltungsgerichtshof ihr Geständnis und die

darauf bezogenen Aussagen der Zeugen B. und H. trotz der unterbliebenen Be-

lehrung über ihr Recht auf anwaltlichen Beistand verwertet hat. Nach ihrer

Auffassung zieht die Verletzung der Belehrungspflicht ein Verwertungsverbot

für die Beweismittel nach sich. Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt

werden:

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Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO, der hier gemäß § 85 Abs. 1 BDG noch anwend-

bar war, veranlasst der Dienstvorgesetzte die zur Aufklärung des Sachverhalts

erforderlichen Ermittlungen (Vorermittlungen), wenn Tatsachen bekannt wer-

den, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen.

Zu der Nachfolgeregelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG hat der Senat in dem

Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - (Buchholz 235.1 § 17

BDG Nr. 1) ausgeführt:

„Die Einleitungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG und die Un-

terrichtungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 BDG dienen auch dem

Schutz des Beamten. Sie sollen sicherstellen, dass disziplinarische

Ermittlungen so früh als möglich im Rahmen des gesetzlich geord-

neten Disziplinarverfahrens mit seinen rechtsstaatlichen Sicherun-

gen zugunsten des Beamten, insbesondere dem Recht auf Beweis-

teilhabe gemäß § 24 Abs. 4 BDG, geführt werden. Sobald sich

Vermutungen zu dem Verdacht konkretisiert haben, ein bestimmter

Beamter habe ein bestimmtes Dienstvergehen begangen, verbietet

§ 17 Abs. 1 Satz 1 BDG von der Verfahrenseinleitung abzusehen

und den Sachverhalt außerhalb eines behördlichen Disziplinarver-

fahrens ohne Kenntnis des Beamten zu ermitteln.“

Diese Ausführungen gelten ohne Einschränkungen auch für die Pflicht des

Dienstvorgesetzten, Vorermittlungen gemäß § 26 BDO einzuleiten, sobald er

Kenntnis vom Verdacht eines Dienstvergehens erhielt. Die zur Sachaufklärung

erforderlichen Beweise sollten im Rahmen der gesetzlich geregelten Vorermitt-

lungen erhoben werden. Dies wurde durch § 26 Abs. 1 Satz 2 BDO verdeutlicht,

wonach dabei, d.h. in den Vorermittlungen, die belastenden, die entlastenden

und die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Umstände

zu ermitteln waren. Daher war es dem Dienstvorgesetzten verwehrt, dem

Tatverdacht außerhalb des geordneten Verfahrens nachzugehen und erst nach

der informellen Sachaufklärung in das Stadium der Vorermittlungen überzuge-

hen.

Die Bedeutung der rechtzeitigen Einleitung der Vorermittlungen zeigt sich bei

der Belehrungspflicht. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BDO war dem Beamten vor

Beginn der ersten Anhörung zu eröffnen, welche Verfehlung ihm zur Last gelegt

wurde. Nach Satz 3 war er gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass es ihm freiste-

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he, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen

und jederzeit einen Verteidiger zu befragen. Der Dienstvorgesetzte durfte diese

gesetzlichen Belehrungspflichten nicht umgehen, indem er den Beamten trotz

eines gegen ihn gerichteten konkreten Tatverdachts vor der erforderlichen Ein-

leitung der Vorermittlungen zu den Vorwürfen befragte.

Im vorliegenden Fall wurde die Beklagte am 20. August 1999 von den Zeugen

B. und H. bereits als Tatverdächtige vernommen. Daher hätte ihr Dienstvorge-

setzter vor dieser Vernehmung Vorermittlungen veranlassen müssen. Der Ver-

stoß gegen die Einleitungspflicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO konnte die an

den Tatverdacht anknüpfenden Belehrungspflichten gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2

und Satz 3 BDO nicht außer Kraft setzen.

Die Belehrung der Beklagten am 20. August 1999 war jedenfalls deshalb

rechtsfehlerhaft, weil sie nicht auf ihr Recht hingewiesen wurde, einen Verteidi-

ger zu befragen. Darüber hinaus ist nach der Niederschrift über die Verneh-

mung zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte ordnungsgemäß über ihr Schwei-

gerecht belehrt wurde. Denn die Angaben über diese Belehrung unter Nr. 14

(Punkte 1 und 3) sind missverständlich.

Aus dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht folgt aber kein Verwertungsver-

bot für die Aussagen der Zeugen B. und H. und das von ihnen angefertigte

Geständnisprotokoll, weil die Beklagte der Verwertung nicht rechtzeitig wider-

sprochen hat:

Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen können Angaben, die ein Beschuldigter im

Ermittlungsverfahren ohne vorherige ordnungsgemäße Belehrung über sein

Schweigerecht oder über das Recht zur Verteidigerkonsultation gemacht hat,

gleichwohl verwertet werden, wenn der verteidigte Angeklagte einer Verwertung

im Wege des Urkundsbeweises oder der Vernehmung der Verhörpersonen als

Zeugen in der Hauptverhandlung nicht rechtzeitig widerspricht. Für das Straf-

verfahren hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze dahin konkretisiert, dass

der Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt vorliegen

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muss. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts innerhalb der Frist führt zum

endgültigen Rechtsverlust. Dies gilt auch für die Beweiserhebung und

-verwertung in einer weiteren Tatsacheninstanz (BGH, Beschlüsse vom

27. Februar 1992 - 5 StR 190/91 -, NJW 1992, 1463 <1464 f.>; vom

3. Dezember 2003 - 5 StR 307/03 - NStZ 2004, 389; vom 9. November 2005

- 1 StR 447/05 - NJW 2006, 707 und vom 11. September 2007 - 1 StR 237/07 -

NJW 2007, 3587 <3588>).

Diese Rechtsgrundsätze sind auch im Disziplinarverfahren anwendbar. Danach

ist ein Beweis, der unter Verstoß gegen die gesetzliche Belehrungspflicht zu-

stande gekommen ist, verwertbar, wenn der Beamte der Verwertung nicht spä-

testens in der mündlichen Verhandlung widerspricht, in der das Verwaltungsge-

richt den Beweis erhebt.

Das Geständnisprotokoll vom 20. August 1999 ist Gegenstand der mündlichen

Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden vom 16. Februar 2004

gewesen. In dieser Verhandlung sind auch die Zeugen B. und H. zu Inhalt und

Umständen der Befragung vom 20. August 1999 vernommen worden. Die durch

einen Rechtsbeistand vertretene Beklagte hat der Verwertung nicht bis zum

Schluss der mündlichen Verhandlung widersprochen. Daran muss sie sich

festhalten lassen. Ihr Widerspruch gegen die Verwertung, den sie erstmals ei-

nen Tag vor der zweiten Berufungsverhandlung am 23. Januar 2009 erhoben

hat, ist unbeachtlich, weil sie zu diesem Zeitpunkt ihr Widerspruchsrecht bereits

verloren hatte.

Nach alledem kommt der Frage, ob die unter Verstoß gegen Belehrungspflich-

ten gewonnenen Beweismittel verwertet werden dürfen, keine grundsätzliche

Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Auch die behauptete

Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor. Der Verwal-

tungsgerichtshof kann nicht von einem tragenden Rechtssatz des Senats in

dem Beschluss vom 18. November 2008, a.a.O., abgewichen sein, weil sich

diese Entscheidung weder mit der Reichweite gesetzlicher Belehrungspflichten

noch mit den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots befasst.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 77 BDG. Gerichtskos-

ten werden nicht erhoben (§ 78 Abs. 1 Satz 1 BDG a.F.; § 85 Abs. 11 BDG

i.d.F. von Art. 12b Nr. 21 Buchst. b des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes

(DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 <257>).

Herbert

Dr. Heitz

Dr. Maidowski

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BDG

§§ 20, 69

BDO § 26

VwGO

§§ 105, 132

ZPO

§§ 160, 164

Stichworte:

Protokollierung der Zeugenaussagen; Protokollberichtigung; rechtliches Gehör;

Grundsätze der Beweiswürdigung; Geständnis; Vorermittlungen; Belehrungs-

pflichten; Recht auf anwaltlichen Beistand; Verwertungsverbot; Widerspruch

gegen die Beweisverwertung.

Leitsatz:

Der Beamte ist auch dann nach § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 BDO (nunmehr § 20

Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG) zu belehren, wenn er wegen eines gegen ihn gerich-

teten konkreten Tatverdachts vernommen wird, bevor das gesetzlich geordnete

Disziplinarverfahren eingeleitet wird (im Anschluss an den Beschluss vom

18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1).

Der Beamte kann die Verwertung von Beweismitteln, die unter Verstoß gegen

die gesetzliche Belehrungspflicht zustande gekommen sind, nur verhindern,

wenn er der Verwertung spätestens in der mündlichen Verhandlung, in der sie

erstmals eingeführt werden, widerspricht.

Beschluss des 2. Senats vom 6. August 2009 - BVerwG 2 B 45.09

I. VG Wiesbaden vom 16.02.2004 - Az.: VG 25 BK 69/03 -

II. VGH Kassel

vom 23.01.2009 - Az.: VGH 26 A 1389/07.D -