Urteil des BVerwG vom 06.08.2009, 2 B 45.09

Entschieden
06.08.2009
Schlagworte
Rechtliches Gehör, Faires Verfahren, Protokollierung, Verwertungsverbot, Verfahrensmangel, Befragung, Beweismittel, Tatverdacht, Disziplinarverfahren, Schweigerecht
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 45.09 VGH 26 A 1389/07.D

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 6. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

1Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten kann keinen Erfolg haben. Aus

ihrem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass ein Revisionszulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO, § 69 BDG vorliegt. Der Senat ist

darauf beschränkt, über die Revisionszulassung aufgrund der Gesichtspunkte

zu entscheiden, die die Beklagte innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist

vorgetragen hat 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO, § 69 BDG).

2Der Verwaltungsgerichtshof hat die erstinstanzlich ausgesprochene Entfernung

der Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erneut bestätigt. Nach seiner Überzeugung ist der Nachweis erbracht, dass die Beklagte in der Zeit vom 8. März

bis 15. April 1999 als Schalterbeamtin in 44 Fällen fingierte Erstattungsbeträge

buchte und in zehn dieser Fälle aus der von ihr geführten Kasse Bargeld oder

Postwertzeichen im Wert von jeweils 38,90 DM für den privaten Verbrauch entnahm. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies vor allem aus dem Geständnis geschlossen, das die Beklagte bei ihrer Vernehmung durch die Zeugen B. und H.

am 20. August 1999 abgab. Der Beklagten seien Bedeutung und Tragweite

ihrer Erklärungen bewusst gewesen. Anhaltspunkte für eine krankheitsbedingt

eingeschränkte Wahrnehmungsfähigkeit bestünden nicht. Auch sprächen eine

Vielzahl von Indizien für ihre Täterschaft.

31. Die Beklagte rügt, dass ihre Anträge, näher bezeichnete Angaben der Zeugen B. und Dr. Ha. in das Protokoll der Berufungsverhandlung aufzunehmen,

abgelehnt worden seien. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Aus diesem Vortrag ergibt sich aus folgenden Gründen kein Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, insbesondere keine

Verletzung des Gehörsanspruchs der Beklagten:

4Verstöße gegen die Protokollierungsvorschriften gemäß § 105 VwGO, §§ 159

ff. ZPO, hier gegen das Gebot der richtigen und vollständigen Protokollierung

der Aussagen der Zeugen 160 Abs. 3 Nr. 4; § 164 ZPO), begründen nur

dann einen Verfahrensmangel, wenn das angefochtene Urteil auf der Unrichtigkeit des Protokolls beruht. Dies ist der Fall, wenn bei der Einhaltung der nicht

beachteten Vorschrift Umstände hervorgetreten wären, die zu anderen tatsächlichen Feststellungen oder zu einer anderen Sachverhalts- und Beweiswürdigung des Gerichts hätten führen können. Macht der Beschwerdeführer geltend,

Zeugenaussagen seien unrichtig oder unvollständig aufgenommen worden, so

muss er darlegen, aus welchen Gründen sich dieser Fehler auf das Urteil ausgewirkt haben kann (Urteil vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 14.83 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 36 S. 12 f.; Beschluss vom 20. Juni 1975 - BVerwG

6 C 34.75 - BVerwGE 48, 369 <371> = Buchholz 448.0 § 34 WehrPflG Nr. 45;

stRspr).

5Diese Darlegungspflicht macht eine Auseinandersetzung mit den Gründen des

angefochtenen Urteils erforderlich. Der Beschwerdeführer muss aufzeigen, welche konkrete Tatsachenfeststellung oder Beweiswürdigung des Gerichts von

der unrichtigen oder unvollständigen Protokollierung beeinflusst ist. Dies hat die

Beklagte nicht getan: Hinsichtlich der Angaben des Zeugen B. fehlt jeder Hinweis auf die Bedeutung der von der Beklagten bezeichneten Angaben für die

Entscheidungsfindung des Verwaltungsgerichtshofs. Hinsichtlich der Aussage

des Zeugen Dr. Ha. hat sich die Beklagte auf die pauschale Behauptung beschränkt, bei vollständiger Protokollierung der bekundeten krankheitsbedingten

Aspekte hätte der Verwaltungsgerichtshof die Zugriffshandlungen nicht als

nachgewiesen ansehen dürfen. Hieraus wird nicht deutlich, aus welchen Gründen sich die nicht aufgenommenen Angaben auf die Würdigung des Geständ-

nisses vom 20. August 1999 ausgewirkt haben können. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat sich in diesem Zusammenhang ausführlich mit den schriftlichen

und mündlichen Angaben des Zeugen Dr. Ha. befasst (Seite 15 des Berufungsurteils).

62. Die Beklagte leitet eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör

und auf ein faires Verfahren daraus her, dass der Verwaltungsgerichtshof die

Aussage des Zeugen Dr. Ha. und dessen schriftliche Stellungnahme vom 1. Juli

2004 zum Gesundheitszustand der Beklagten im Tatzeitraum nicht zur Kenntnis

genommen habe. Das Gericht habe verkannt, dass der Zeuge der Beklagten

seit August 1998 eine paranoide Grundstimmung und eine schizophrene

Persönlichkeitsentwicklung mit beginnender Wahnstimmung attestiert und

Auswirkungen dieses Zustandes auf ihr Aussageverhalten bei der Vernehmung

am 20. August 1999 nicht ausgeschlossen habe.

7Mit diesem Vortrag hat die Beklagte einen Gehörsverstoß schon deshalb nicht

dargelegt, weil der Verwaltungsgerichtshof die Angaben des Zeugen Dr. Ha.

sowohl bei der Würdigung des Geständnisses der Beklagten (Seite 15 des Berufungsurteils) als auch bei der Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (Seite 18 f.) berücksichtigt hat. So heißt es auf Seite 15:

„Dabei geht der Senat zugunsten der Beklagten zunächst davon aus, dass sie durch einen Fremdzugriff auf die von ihr verwaltete Kasse am 6. August 1998 traumatisiert worden und seitdem durch dieses Ereignis psychisch belastet war. In den schriftlichen ärztlichen Attesten aus der Zeit vor dem 20. August 1999 wird eine posttraumatische Belastungsstörung festgestellt. Der sachverständige Zeuge Dr. Ha. hat es bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung für möglich gehalten, dass die Beklagte nach dem Vorfall vom 6. August 1998 eine psychische Veränderung erfahren habe, und dass eine paranoide Grundgestimmtheit vorgelegen habe, von der er nicht sagen könne, ob sie Krankheitswert gehabt habe. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 1. Juli 2004 hat er lediglich festgestellt, die Beklagte sei der Befragung ‚psychisch nur bedingt gewachsen gewesen’ und er hat in Zweifel gezogen, dass sie die Tragweite der Befragung erkannt und sich danach verhalten habe. Eine ‚tiefgreifende Bewusstseinsstörung’ sei jedoch auszuschließen.“

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In der Sache wendet sich die Beklagte gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichtshofs, das Geständnis der Beklagten vom 20. August 1999 sei trotz der

gesundheitlichen Beeinträchtigungen glaubhaft, weil ihr Bedeutung und Tragweite ihrer Angaben bewusst gewesen seien.

9Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist aufgrund des § 137 Abs. 2 VwGO vom

Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob Beweiswürdigungsgrundsätze

wie etwa Auslegungsregeln, gesetzliche Beweisregeln, Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze

liegt nur vor, wenn eine Schlussfolgerung aus Gründen der Logik schlechthin

nicht gezogen werden kann. Es reicht nicht aus, dass das Gericht andere

Schlüsse gezogen hat, als sie nach Auffassung eines der Verfahrensbeteiligten

hätten gezogen werden müssen. Dies gilt selbst dann, wenn die von diesem

favorisierte Schlussfolgerung näher liegen sollte als diejenige des Gerichts (Urteil vom 27. November 1980 - BVerwG 2 C 38.79 - BVerwGE 61,176 <188> =

Buchholz 237.1 Art. 9 BayBG Nr. 2; Beschlüsse vom 19. Februar 2007

- BVerwG 2 B 19.07 - juris Rn. 3, insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 310

§ 108 Abs. 1 VwGO Nr. 49 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 2 B 122.07 -

ZBR 2008, 257 <260> insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 55 BDG

Nr. 2).

10Einen derartigen Verstoß hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr setzt sie

der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtshofs ihre eigene Beweiswürdigung entgegen, indem sie aus den Angaben des Zeugen Dr. Ha. andere, ihr

günstigere Schlussfolgerungen für die Aussagekraft ihres Geständnisses zieht.

113. Schließlich rügt die Beklagte als Verfahrensmangel im Sinne von § 132

Abs. 2 Nr. 3 VwGO, dass der Verwaltungsgerichtshof ihr Geständnis und die

darauf bezogenen Aussagen der Zeugen B. und H. trotz der unterbliebenen Belehrung über ihr Recht auf anwaltlichen Beistand verwertet hat. Nach ihrer

Auffassung zieht die Verletzung der Belehrungspflicht ein Verwertungsverbot

für die Beweismittel nach sich. Dem kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt

werden:

12Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO, der hier gemäß § 85 Abs. 1 BDG noch anwendbar war, veranlasst der Dienstvorgesetzte die zur Aufklärung des Sachverhalts

erforderlichen Ermittlungen (Vorermittlungen), wenn Tatsachen bekannt werden, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen.

13Zu der Nachfolgeregelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG hat der Senat in dem

Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - (Buchholz 235.1 § 17

BDG Nr. 1) ausgeführt:

„Die Einleitungspflicht gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG und die Unterrichtungspflicht gemäß § 20 Abs. 1 BDG dienen auch dem Schutz des Beamten. Sie sollen sicherstellen, dass disziplinarische Ermittlungen so früh als möglich im Rahmen des gesetzlich geordneten Disziplinarverfahrens mit seinen rechtsstaatlichen Sicherungen zugunsten des Beamten, insbesondere dem Recht auf Beweisteilhabe gemäß § 24 Abs. 4 BDG, geführt werden. Sobald sich Vermutungen zu dem Verdacht konkretisiert haben, ein bestimmter Beamter habe ein bestimmtes Dienstvergehen begangen, verbietet § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG von der Verfahrenseinleitung abzusehen und den Sachverhalt außerhalb eines behördlichen Disziplinarverfahrens ohne Kenntnis des Beamten zu ermitteln.“

14Diese Ausführungen gelten ohne Einschränkungen auch für die Pflicht des

Dienstvorgesetzten, Vorermittlungen gemäß § 26 BDO einzuleiten, sobald er

Kenntnis vom Verdacht eines Dienstvergehens erhielt. Die zur Sachaufklärung

erforderlichen Beweise sollten im Rahmen der gesetzlich geregelten Vorermittlungen erhoben werden. Dies wurde durch § 26 Abs. 1 Satz 2 BDO verdeutlicht,

wonach dabei, d.h. in den Vorermittlungen, die belastenden, die entlastenden

und die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bedeutsamen Umstände

zu ermitteln waren. Daher war es dem Dienstvorgesetzten verwehrt, dem

Tatverdacht außerhalb des geordneten Verfahrens nachzugehen und erst nach

der informellen Sachaufklärung in das Stadium der Vorermittlungen überzugehen.

15Die Bedeutung der rechtzeitigen Einleitung der Vorermittlungen zeigt sich bei

der Belehrungspflicht. Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BDO war dem Beamten vor

Beginn der ersten Anhörung zu eröffnen, welche Verfehlung ihm zur Last gelegt

wurde. Nach Satz 3 war er gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass es ihm freiste-

he, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen

und jederzeit einen Verteidiger zu befragen. Der Dienstvorgesetzte durfte diese

gesetzlichen Belehrungspflichten nicht umgehen, indem er den Beamten trotz

eines gegen ihn gerichteten konkreten Tatverdachts vor der erforderlichen Einleitung der Vorermittlungen zu den Vorwürfen befragte.

16Im vorliegenden Fall wurde die Beklagte am 20. August 1999 von den Zeugen

B. und H. bereits als Tatverdächtige vernommen. Daher hätte ihr Dienstvorgesetzter vor dieser Vernehmung Vorermittlungen veranlassen müssen. Der Verstoß gegen die Einleitungspflicht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BDO konnte die an

den Tatverdacht anknüpfenden Belehrungspflichten gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2

und Satz 3 BDO nicht außer Kraft setzen.

17Die Belehrung der Beklagten am 20. August 1999 war jedenfalls deshalb

rechtsfehlerhaft, weil sie nicht auf ihr Recht hingewiesen wurde, einen Verteidiger zu befragen. Darüber hinaus ist nach der Niederschrift über die Vernehmung zumindest zweifelhaft, ob die Beklagte ordnungsgemäß über ihr Schweigerecht belehrt wurde. Denn die Angaben über diese Belehrung unter Nr. 14

(Punkte 1 und 3) sind missverständlich.

18Aus dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht folgt aber kein Verwertungsverbot für die Aussagen der Zeugen B. und H. und das von ihnen angefertigte

Geständnisprotokoll, weil die Beklagte der Verwertung nicht rechtzeitig widersprochen hat:

19Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen können Angaben, die ein Beschuldigter im

Ermittlungsverfahren ohne vorherige ordnungsgemäße Belehrung über sein

Schweigerecht oder über das Recht zur Verteidigerkonsultation gemacht hat,

gleichwohl verwertet werden, wenn der verteidigte Angeklagte einer Verwertung

im Wege des Urkundsbeweises oder der Vernehmung der Verhörpersonen als

Zeugen in der Hauptverhandlung nicht rechtzeitig widerspricht. Für das Strafverfahren hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze dahin konkretisiert, dass

der Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt vorliegen

muss. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechts innerhalb der Frist führt zum

endgültigen Rechtsverlust. Dies gilt auch für die Beweiserhebung und

-verwertung in einer weiteren Tatsacheninstanz (BGH, Beschlüsse vom

27. Februar 1992 - 5 StR 190/91 -, NJW 1992, 1463 <1464 f.>; vom

3. Dezember 2003 - 5 StR 307/03 - NStZ 2004, 389; vom 9. November 2005

- 1 StR 447/05 - NJW 2006, 707 und vom 11. September 2007 - 1 StR 237/07 -

NJW 2007, 3587 <3588>).

20Diese Rechtsgrundsätze sind auch im Disziplinarverfahren anwendbar. Danach

ist ein Beweis, der unter Verstoß gegen die gesetzliche Belehrungspflicht zustande gekommen ist, verwertbar, wenn der Beamte der Verwertung nicht spätestens in der mündlichen Verhandlung widerspricht, in der das Verwaltungsgericht den Beweis erhebt.

21Das Geständnisprotokoll vom 20. August 1999 ist Gegenstand der mündlichen

Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden vom 16. Februar 2004

gewesen. In dieser Verhandlung sind auch die Zeugen B. und H. zu Inhalt und

Umständen der Befragung vom 20. August 1999 vernommen worden. Die durch

einen Rechtsbeistand vertretene Beklagte hat der Verwertung nicht bis zum

Schluss der mündlichen Verhandlung widersprochen. Daran muss sie sich

festhalten lassen. Ihr Widerspruch gegen die Verwertung, den sie erstmals einen Tag vor der zweiten Berufungsverhandlung am 23. Januar 2009 erhoben

hat, ist unbeachtlich, weil sie zu diesem Zeitpunkt ihr Widerspruchsrecht bereits

verloren hatte.

22Nach alledem kommt der Frage, ob die unter Verstoß gegen Belehrungspflichten gewonnenen Beweismittel verwertet werden dürfen, keine grundsätzliche

Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Auch die behauptete

Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht von einem tragenden Rechtssatz des Senats in

dem Beschluss vom 18. November 2008, a.a.O., abgewichen sein, weil sich

diese Entscheidung weder mit der Reichweite gesetzlicher Belehrungspflichten

noch mit den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots befasst.

23Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 77 BDG. Gerichtskosten werden nicht erhoben 78 Abs. 1 Satz 1 BDG a.F.; § 85 Abs. 11 BDG

i.d.F. von Art. 12b Nr. 21 Buchst. b des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes

(DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160 <257>).

Herbert Dr. Heitz Dr. Maidowski

Sachgebiet: BVerwGE: nein

Beamtendisziplinarrecht Fachpresse: ja

Rechtsquellen:

BDG §§ 20, 69 BDO § 26 VwGO §§ 105, 132 ZPO §§ 160, 164

Stichworte:

Protokollierung der Zeugenaussagen; Protokollberichtigung; rechtliches Gehör; Grundsätze der Beweiswürdigung; Geständnis; Vorermittlungen; Belehrungspflichten; Recht auf anwaltlichen Beistand; Verwertungsverbot; Widerspruch gegen die Beweisverwertung.

Leitsatz:

Der Beamte ist auch dann nach § 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 BDO (nunmehr § 20 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG) zu belehren, wenn er wegen eines gegen ihn gerichteten konkreten Tatverdachts vernommen wird, bevor das gesetzlich geordnete Disziplinarverfahren eingeleitet wird (im Anschluss an den Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1).

Der Beamte kann die Verwertung von Beweismitteln, die unter Verstoß gegen die gesetzliche Belehrungspflicht zustande gekommen sind, nur verhindern, wenn er der Verwertung spätestens in der mündlichen Verhandlung, in der sie erstmals eingeführt werden, widerspricht.

Beschluss des 2. Senats vom 6. August 2009 - BVerwG 2 B 45.09

I. VG Wiesbaden vom 16.02.2004 - Az.: VG 25 BK 69/03 - II. VGH Kassel vom 23.01.2009 - Az.: VGH 26 A 1389/07.D -

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

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Anmerkungen zum Urteil