Urteil des BVerwG vom 23.06.2010, 2 B 44.09

Entschieden
23.06.2010
Schlagworte
Erschwerende Umstände, Mildernde Umstände, Sexueller Missbrauch, Menschenwürde, Rechtsstaat, Verwaltung, Überzeugung, Sportverein, Unterliegen, Jugendlicher
Urteil herunterladen

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 44.09 OVG 12 Bf 363/07.F

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 23. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

1Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

21. Der Beklagte, ein Polizeihauptmeister, wurde wegen (außerdienstlichen) sexuellen Missbrauchs von Kindern 176 Abs. 1 StGB) in sechs Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten (mit Bewährung) rechtskräftig verurteilt. Ein weiteres Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs eines Mädchens

wurde nach § 153a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt. Zu

den zwischen 9-12 Jahre alten Mädchen hatte der Beklagte als Übungs- und

Jugendgruppenleiter in einem Sportverein Kontakt; die Übergriffe ereigneten

sich in Trainingscamps und auf Wochenendfreizeiten. Überwiegend streichelte

er die Mädchen länger an der Brust und zumeist auch am Bauch (stets unter

der Kleidung), zweimal im entblößten Intim-/Genitalbereich und Po. Die Handlungen erregten ihn sexuell. Im sachgleichen Disziplinarklageverfahren hat das

Berufungsgericht die Entfernung aus dem Dienst bestätigt.

32. Die vom Beklagten geltend gemachte rechtsgrundsätzliche Bedeutung im

Sinne von § 65 Abs. 1 HmbDG iVm § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt der Sache

nicht zu.

4a) Der Beklagte macht unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 10. Dezember 2008 im Verfahren BVerwG 2 B 73.07 (jetzt BVerwG 2 C 83.08) geltend,

das Verfahren sei geeignet zur Klärung der Frage beizutragen, wie das Dienstvergehen des außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach seiner Schwere bei der prognostischen Gesamtwürdigung zu gewichten sei. Sein

Fall unterscheide sich insoweit von dem Verfahren BVerwG 2 B 73.07 (jetzt

BVerwG 2 C 83.08), als dort zusätzlich zur Verurteilung wegen Kindesmissbrauchs nach § 176 StGB in Tateinheit eine Verurteilung wegen Missbrauchs

Schutzbefohlener gemäß § 174 StGB im Raum stehe.

5Diese Ausführungen rechtfertigen nicht mehr die Zulassung der Revision,

nachdem der Senat mit Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - (zur

Veröffentlichung vorgesehen) entschieden hat, dass die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG - gleiches gilt gemäß § 11 Abs. 1

Satz 2 HmbDG (vgl. Beschluss vom 29. Januar 2009 - BVerwG 2 B 34.08 -) -

richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme

ist. Sie indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes

gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, die

Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hinreichend gewichtigen

entlastenden Gesichtspunkten fehlt (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn.18 und

LS).

6Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen

Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das

Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten.

Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro

reo“ mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen (Urteil vom

25. März 2010 a.a.O. Rn. 21).

7Der Umstand, dass in Tateinheit mit dem Kindesmissbrauch der Missbrauch

einer Schutzbefohlenen 174 StGB) verwirklicht wird, wirkt sich neben dem

Eigengewicht der Tat nicht zusätzlich erschwerend aus. Etwas anderes könnte

dann gelten, wenn dem Beamten - etwa einem Lehrer - dienstlich Kinder anvertraut sind, da dann dem außerdienstlichen Fehlverhalten zugleich eine Indizwir-

kung für die Erfüllung der Dienstpflichten zukommt (Urteil vom 25. März 2010

a.a.O. Rn. 22).

8b) Der Beklagte hält außerdem für grundsätzlich klärungsbedürftig, welche Bedeutung bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach

§ 176 StGB bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme der Feststellung zukomme, dass es bei dem Beamten im privaten Bereich - verglichen mit anderen

Kollegen - ein erhöhtes Risiko für strafbare sexuelle Übergriffe gegenüber Kindern gebe und welche Feststellungen hierfür erforderlich seien.

9Auch diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, denn sie ist

nicht entscheidungserheblich. Wie der Senat im Urteil vom 25. März 2010

(a.a.o. Rn. 21) entschieden hat, kommt es wegen der Schwere des mit einer

Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne des

§ 176 Abs. 1 StGB auf weitere erschwerende Umstände nur dann an, wenn

dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ mildernde Umstände von

erheblichem Gewicht zugute kommen (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 21).

Solche mildernden Umstände von erheblichem Gewicht hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt und werden vom Beklagten auch nicht ansatzweise mit der Beschwerde geltend gemacht.

10c) Der Beklagte sieht als grundsätzlich bedeutsam außerdem die Frage an, ob

die bloße Möglichkeit eines Ansehensverlustes genügt oder ob und in welchem

Umfang ein Ansehensverlust tatsächlich festgestellt werden muss.

11Diese Frage lässt sich bereits anhand des Gesetzeswortlauts beantworten.

Zwar wird der Ansehensverlust in § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und Abs. 2 HmbDG

erwähnt, er lässt sich aber nicht vom Dienstvergehen nach § 81 Abs. 1 Satz 2

HmbLBG a.F. (heute § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, entsprechend § 77 Abs. 1

Satz 2 BBG) trennen, dessen Schwere Maßstab für die Disziplinarmaßnahme

ist. Nach § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbLBG a.F. (seit 1. April 2009 § 47 Abs. 1 Satz 2

BeamtStG) stellt - auch strafbares - außerdienstliches Verhalten nur dann ein

disziplinarrechtlich relevantes Fehlverhalten dar, wenn es nach den Umständen

des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in

einer für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Damit stellt das Gesetz allein auf die besondere „Eignung“ der Pflichtverletzung ab, zu einer bedeutsamen (Vertrauensoder) Ansehensschädigung des Beamtentums zu führen.

12Für den mit einer Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB hat der Senat im Urteil

vom 25. März 2010 (a.a.O. Rn. 18) ausgeführt, dass vorsätzlich begangene

schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden sind,

auch ohne Bezug auf das konkrete Amt in der Regel zu einer schwerwiegenden

Ansehensschädigung führen, wie die gesetzgeberische Wertung in § 24 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 53 Satz 1 Nr. 1 HmbLBG a.F., entsprechend

§ 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG, vormals § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F.) zeigt. Ein

vorsätzlich begangenes außerdienstliches Sexualdelikt gegen ein Kind, das mit

einer Freiheitsstrafe geahndet worden ist, ist - unabhängig vom konkreten Amt,

das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums derart schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die Maßnahmebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann.

133. a) Zudem sieht der Beklagte eine Divergenz 65 Abs. 1 HmbDG, § 132

Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das

konkrete Feststellungen zum Ansehensverlust fordere (Beschlüsse vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - und vom 19. Februar 2003 - 2 BvR 1413/01),

ebenso zur Rechtsprechung des Wehrdisziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO (Urteil vom 13. Februar 2008

- BVerwG 2 WD 5.07).

14Auch diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision, denn

den genannten Entscheidungen liegen zum Einen andere Normen zugrunde.

Zum Anderen handelt es sich bei den den Entscheidungen zugrundeliegenden

außerdienstlichen Verhaltensweisen nicht einmal um Straftaten, schon gar nicht

um schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden

sind. Dieser Umstand ist aber im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung in

§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 53 Satz 1 Nr. 1 HmbLBG a.F.) ausschlaggebend.

15Ein mit einer Freiheitsstrafe geahndetes vorsätzlich begangenes außerdienstliches Sexualdelikt gegen ein Kind beeinträchtigt Achtung und Vertrauen in einer

für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen

Weise. Dies folgt aus der in hohem Maße schädlichen Wirkung eines sexuellen

Missbrauchs für die Persönlichkeit des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG), verbunden

mit einer schweren Verletzung seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die

auch in dem hohen Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommt.

Hierzu hat der Senat im Urteil vom 25. März 2010 (a.a.O. Rn. 19) weiter ausgeführt:

Der strafbare sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeitsschädigend, weil er in den Reifeprozess eines jungen Menschen eingreift und nachhaltig die Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit gefährdet. Ein Kind oder Jugendlicher kann wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife das Erlebte intellektuell und gefühlsmäßig in der Regel gar nicht oder nur sehr schwer verarbeiten. Zugleich benutzt der Täter sein kindliches Opfer als Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs. In dieser Herabminderung zum bloßen Objekt seines eigenen Sexualverhaltens liegt eine grobe Missachtung der Menschenwürde und der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Sexualdelikte gegen Kinder unterliegen mittlerweile durchgängig einer starken gesellschaftlichen Ächtung. Der Gesetzgeber hat in Reaktion hierauf Kinder unter 14 Jahren unter einen uneingeschränkten strafrechtlichen Schutz gestellt. Die Tatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§§ 176, 176a, 176b, ebenso § 184b, vgl. auch § 5 Nr. 8b StGB) bezwecken, die Entwicklung des Kindes vor vorzeitigen sexuellen Erlebnissen zu schützen. Deshalb führt auch der außerhalb des Dienstes begangene sexuelle Missbrauch eines Kindes durch einen Beamten in der Vorstellungswelt eines vorurteilsfrei wertenden Betrachters zu einer erheblichen Ansehensbeeinträchtigung des Beamten, wenn nicht zu völligem Ansehensverlust, also zu einem Verlust des Vertrauens der Allgemeinheit in die Integrität des Beamtentums. Insbesondere in einem freiheitlich- demokratischen Rechtsstaat ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Beamtenschaft für den geordneten Ablauf der öffentlichen Verwaltung unabdingbar. Dieses Vertrauen wird auch durch das persönliche Ansehen eines jeden

Beamten bestimmt (vgl. zuletzt Urteil vom 24. Februar 1999 - BVerwG 1 D 72.97 - juris, m.w.N.).

16b) Die gerügte Divergenz zum Beschluss des Senats vom 18. November 2008

- BVerwG 2 B 63.08 -, nach dem erschwerende Umstände nur dann in die Gesamtwürdigung eingestellt werden dürfen, wenn sie zur Überzeugung des Gerichts feststehen, ist nicht gegeben. Denn bei dem durch Sexualdelikte bewirkten Ansehensverlust geht es nicht um erschwerende Umstände, sondern um

die Feststellung, ob ein außerdienstliches Verhalten ein Dienstvergehen darstellt, und um die Einordnung dieses Dienstvergehens nach seiner Schwere in

den Maßnahmenkatalog des Disziplinarrechts.

174. Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, das Berufungsgericht werde den

Zumessungserwägungen nach § 11 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 7 und 9 HmbDG (Auswirkungen auf den Dienstbetrieb, die weitere dienstliche Verwendbarkeit, Tatumstände und Tatmotive und die bisherige und künftig zu erwartende dienstliche

Leistung) nicht gerecht. Außerdem gebe es keine verlässlichen Feststellungen

zu den Auswirkungen seiner Tat auf die Opfer und zu deren Vertrauen im Hinblick auf die berufliche Stellung des Beamten sowie zum tatsächlichen Ansehensverlust.

18Abgesehen davon, dass mit diesen Ausführungen kein Zulassungsgrund im

Sinne von § 65 Abs. 1 HmbDG, § 132 Abs. 2 VwGO, dargelegt wird 65

HmbDG, § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), wären sie nur dann entscheidungsrelevant, wenn ihnen allein, in der Zusammenschau oder gemeinsam mit anderen

mildernden Umständen ein derart erhebliches Gewicht zukäme, dass die

Höchstmaßnahme, die ein außerdienstlicher sexueller Missbrauch eines Kindes

gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indiziert, nicht mehr gerechtfertigt ist. Hierfür fehlt es aber an jedem konkreten Anhaltspunkt sowohl in den Feststellungen des Berufungsurteils als auch in den

Ausführungen der Beschwerde.

19Die Kostenentscheidung folgt aus § 76 Abs. 4 HmbDG. Das Verfahren ist gemäß § 75 Abs. 1 HmbDG gerichtskostenfrei.

Herbert Thomsen Dr. Maidowski

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil