Urteil des BVerwG vom 23.06.2010

Erschwerende Umstände, Mildernde Umstände, Sexueller Missbrauch, Menschenwürde

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 44.09

OVG 12 Bf 363/07.F

In der Verwaltungsstreitsache

- 2 -

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 23. Juni 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberver-

waltungsgerichts vom 6. Februar 2009 wird zurückgewie-

sen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Der Beklagte, ein Polizeihauptmeister, wurde wegen (außerdienstlichen) se-

xuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB) in sechs Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten (mit Bewährung) rechtskräftig verur-

teilt. Ein weiteres Strafverfahren wegen sexuellen Missbrauchs eines Mädchens

wurde nach § 153a Abs. 2 StPO gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt. Zu

den zwischen 9-12 Jahre alten Mädchen hatte der Beklagte als Übungs- und

Jugendgruppenleiter in einem Sportverein Kontakt; die Übergriffe ereigneten

sich in Trainingscamps und auf Wochenendfreizeiten. Überwiegend streichelte

er die Mädchen länger an der Brust und zumeist auch am Bauch (stets unter

der Kleidung), zweimal im entblößten Intim-/Genitalbereich und Po. Die Hand-

lungen erregten ihn sexuell. Im sachgleichen Disziplinarklageverfahren hat das

Berufungsgericht die Entfernung aus dem Dienst bestätigt.

2. Die vom Beklagten geltend gemachte rechtsgrundsätzliche Bedeutung im

Sinne von § 65 Abs. 1 HmbDG iVm § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt der Sache

nicht zu.

- 3 -

a) Der Beklagte macht unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 10. Dezem-

ber 2008 im Verfahren BVerwG 2 B 73.07 (jetzt BVerwG 2 C 83.08) geltend,

das Verfahren sei geeignet zur Klärung der Frage beizutragen, wie das Dienst-

vergehen des außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach sei-

ner Schwere bei der prognostischen Gesamtwürdigung zu gewichten sei. Sein

Fall unterscheide sich insoweit von dem Verfahren BVerwG 2 B 73.07 (jetzt

BVerwG 2 C 83.08), als dort zusätzlich zur Verurteilung wegen Kindesmiss-

brauchs nach § 176 StGB in Tateinheit eine Verurteilung wegen Missbrauchs

Schutzbefohlener gemäß § 174 StGB im Raum stehe.

Diese Ausführungen rechtfertigen nicht mehr die Zulassung der Revision,

nachdem der Senat mit Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - (zur

Veröffentlichung vorgesehen) entschieden hat, dass die Schwere des Dienst-

vergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG - gleiches gilt gemäß § 11 Abs. 1

Satz 2 HmbDG (vgl. Beschluss vom 29. Januar 2009 - BVerwG 2 B 34.08 -) -

richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme

ist. Sie indiziert bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes

gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, die

Höchstmaßnahme, wenn es in der Gesamtheit an hinreichend gewichtigen

entlastenden Gesichtspunkten fehlt (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn.18 und

LS).

Ungeachtet der Schwere des mit einer Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen

Missbrauchs eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB können über das

Eigengewicht der Tat hinaus weitere erschwerende Umstände hinzutreten.

Darauf kommt es an, wenn dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro

reo“ mildernde Umstände von erheblichem Gewicht zugute kommen (Urteil vom

25. März 2010 a.a.O. Rn. 21).

Der Umstand, dass in Tateinheit mit dem Kindesmissbrauch der Missbrauch

einer Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) verwirklicht wird, wirkt sich neben dem

Eigengewicht der Tat nicht zusätzlich erschwerend aus. Etwas anderes könnte

dann gelten, wenn dem Beamten - etwa einem Lehrer - dienstlich Kinder anver-

traut sind, da dann dem außerdienstlichen Fehlverhalten zugleich eine Indizwir-

- 4 -

kung für die Erfüllung der Dienstpflichten zukommt (Urteil vom 25. März 2010

a.a.O. Rn. 22).

b) Der Beklagte hält außerdem für grundsätzlich klärungsbedürftig, welche Be-

deutung bei einem außerdienstlichen sexuellen Missbrauchs eines Kindes nach

§ 176 StGB bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme der Feststellung zu-

komme, dass es bei dem Beamten im privaten Bereich - verglichen mit anderen

Kollegen - ein erhöhtes Risiko für strafbare sexuelle Übergriffe gegenüber Kin-

dern gebe und welche Feststellungen hierfür erforderlich seien.

Auch diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, denn sie ist

nicht entscheidungserheblich. Wie der Senat im Urteil vom 25. März 2010

(a.a.o. Rn. 21) entschieden hat, kommt es wegen der Schwere des mit einer

Freiheitsstrafe geahndeten sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne des

§ 176 Abs. 1 StGB auf weitere erschwerende Umstände nur dann an, wenn

dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ mildernde Umstände von

erheblichem Gewicht zugute kommen (Urteil vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 21).

Solche mildernden Umstände von erheblichem Gewicht hat das Beru-

fungsgericht aber nicht festgestellt und werden vom Beklagten auch nicht an-

satzweise mit der Beschwerde geltend gemacht.

c) Der Beklagte sieht als grundsätzlich bedeutsam außerdem die Frage an, ob

die bloße Möglichkeit eines Ansehensverlustes genügt oder ob und in welchem

Umfang ein Ansehensverlust tatsächlich festgestellt werden muss.

Diese Frage lässt sich bereits anhand des Gesetzeswortlauts beantworten.

Zwar wird der Ansehensverlust in § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 und Abs. 2 HmbDG

erwähnt, er lässt sich aber nicht vom Dienstvergehen nach § 81 Abs. 1 Satz 2

HmbLBG a.F. (heute § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, entsprechend § 77 Abs. 1

Satz 2 BBG) trennen, dessen Schwere Maßstab für die Disziplinarmaßnahme

ist. Nach § 81 Abs. 1 Satz 2 HmbLBG a.F. (seit 1. April 2009 § 47 Abs. 1 Satz 2

BeamtStG) stellt - auch strafbares - außerdienstliches Verhalten nur dann ein

disziplinarrechtlich relevantes Fehlverhalten dar, wenn es nach den Umständen

des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in

- 5 -

einer für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeut-

samen Weise zu beeinträchtigen. Damit stellt das Gesetz allein auf die beson-

dere „Eignung“ der Pflichtverletzung ab, zu einer bedeutsamen (Vertrauens-

oder) Ansehensschädigung des Beamtentums zu führen.

Für den mit einer Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Miss-

brauch eines Kindes im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB hat der Senat im Urteil

vom 25. März 2010 (a.a.O. Rn. 18) ausgeführt, dass vorsätzlich begangene

schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden sind,

auch ohne Bezug auf das konkrete Amt in der Regel zu einer schwerwiegenden

Ansehensschädigung führen, wie die gesetzgeberische Wertung in § 24 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 53 Satz 1 Nr. 1 HmbLBG a.F., entsprechend

§ 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG, vormals § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F.) zeigt. Ein

vorsätzlich begangenes außerdienstliches Sexualdelikt gegen ein Kind, das mit

einer Freiheitsstrafe geahndet worden ist, ist - unabhängig vom konkreten Amt,

das der Beamte innehat - geeignet, das Ansehen des Berufsbeamtentums der-

art schwerwiegend zu beeinträchtigen, dass als Richtschnur für die Maßnah-

mebemessung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bzw. die Aberken-

nung des Ruhegehalts zugrunde gelegt werden kann.

3. a) Zudem sieht der Beklagte eine Divergenz (§ 65 Abs. 1 HmbDG, § 132

Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das

konkrete Feststellungen zum Ansehensverlust fordere (Beschlüsse vom 8. De-

zember 2004 - 2 BvR 52/02 - und vom 19. Februar 2003 - 2 BvR 1413/01),

ebenso zur Rechtsprechung des Wehrdisziplinarsenats des Bundesverwal-

tungsgerichts zu § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO (Urteil vom 13. Februar 2008

- BVerwG 2 WD 5.07).

Auch diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision, denn

den genannten Entscheidungen liegen zum Einen andere Normen zugrunde.

Zum Anderen handelt es sich bei den den Entscheidungen zugrundeliegenden

außerdienstlichen Verhaltensweisen nicht einmal um Straftaten, schon gar nicht

um schwerwiegende Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe geahndet worden

sind. Dieser Umstand ist aber im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung in

- 6 -

§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (bzw. § 53 Satz 1 Nr. 1 HmbLBG a.F.) aus-

schlaggebend.

Ein mit einer Freiheitsstrafe geahndetes vorsätzlich begangenes außerdienstli-

ches Sexualdelikt gegen ein Kind beeinträchtigt Achtung und Vertrauen in einer

für das Amt des Beamten oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen

Weise. Dies folgt aus der in hohem Maße schädlichen Wirkung eines sexuellen

Missbrauchs für die Persönlichkeit des Kindes (Art. 2 Abs. 1 GG), verbunden

mit einer schweren Verletzung seiner Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die

auch in dem hohen Strafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB zum Ausdruck kommt.

Hierzu hat der Senat im Urteil vom 25. März 2010 (a.a.O. Rn. 19) weiter ausge-

führt:

Der strafbare sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Ma-

ße persönlichkeitsschädigend, weil er in den Reifeprozess eines

jungen Menschen eingreift und nachhaltig die Entwicklung seiner

Gesamtpersönlichkeit gefährdet. Ein Kind oder Jugendlicher kann

wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife das

Erlebte intellektuell und gefühlsmäßig in der Regel gar nicht oder

nur sehr schwer verarbeiten. Zugleich benutzt der Täter sein kind-

liches Opfer als Mittel zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs.

In dieser Herabminderung zum bloßen Objekt seines eigenen Se-

xualverhaltens liegt eine grobe Missachtung der Menschenwürde

und der Persönlichkeitsrechte des betroffenen Kindes. Sexualde-

likte gegen Kinder unterliegen mittlerweile durchgängig einer star-

ken gesellschaftlichen Ächtung. Der Gesetzgeber hat in Reaktion

hierauf Kinder unter 14 Jahren unter einen uneingeschränkten

strafrechtlichen Schutz gestellt. Die Tatbestände des sexuellen

Missbrauchs von Kindern (§§ 176, 176a, 176b, ebenso § 184b,

vgl. auch § 5 Nr. 8b StGB) bezwecken, die Entwicklung des Kin-

des vor vorzeitigen sexuellen Erlebnissen zu schützen. Deshalb

führt auch der außerhalb des Dienstes begangene sexuelle Miss-

brauch eines Kindes durch einen Beamten in der Vorstellungswelt

eines vorurteilsfrei wertenden Betrachters zu einer erheblichen

Ansehensbeeinträchtigung des Beamten, wenn nicht zu völligem

Ansehensverlust, also zu einem Verlust des Vertrauens der All-

gemeinheit in die Integrität des Beamtentums. Insbesondere in ei-

nem freiheitlich- demokratischen Rechtsstaat ist das Vertrauen der

Allgemeinheit in die Integrität der Beamtenschaft für den ge-

ordneten Ablauf der öffentlichen Verwaltung unabdingbar. Dieses

Vertrauen wird auch durch das persönliche Ansehen eines jeden

- 7 -

Beamten bestimmt (vgl. zuletzt Urteil vom 24. Februar 1999 -

BVerwG 1 D 72.97 - juris, m.w.N.).

b) Die gerügte Divergenz zum Beschluss des Senats vom 18. November 2008

- BVerwG 2 B 63.08 -, nach dem erschwerende Umstände nur dann in die Ge-

samtwürdigung eingestellt werden dürfen, wenn sie zur Überzeugung des Ge-

richts feststehen, ist nicht gegeben. Denn bei dem durch Sexualdelikte bewirk-

ten Ansehensverlust geht es nicht um erschwerende Umstände, sondern um

die Feststellung, ob ein außerdienstliches Verhalten ein Dienstvergehen dar-

stellt, und um die Einordnung dieses Dienstvergehens nach seiner Schwere in

den Maßnahmenkatalog des Disziplinarrechts.

4. Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, das Berufungsgericht werde den

Zumessungserwägungen nach § 11 Abs. 1 Nrn. 3, 4, 7 und 9 HmbDG (Auswir-

kungen auf den Dienstbetrieb, die weitere dienstliche Verwendbarkeit, Tatum-

stände und Tatmotive und die bisherige und künftig zu erwartende dienstliche

Leistung) nicht gerecht. Außerdem gebe es keine verlässlichen Feststellungen

zu den Auswirkungen seiner Tat auf die Opfer und zu deren Vertrauen im Hin-

blick auf die berufliche Stellung des Beamten sowie zum tatsächlichen Anse-

hensverlust.

Abgesehen davon, dass mit diesen Ausführungen kein Zulassungsgrund im

Sinne von § 65 Abs. 1 HmbDG, § 132 Abs. 2 VwGO, dargelegt wird (§ 65

HmbDG, § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), wären sie nur dann entscheidungsrele-

vant, wenn ihnen allein, in der Zusammenschau oder gemeinsam mit anderen

mildernden Umständen ein derart erhebliches Gewicht zukäme, dass die

Höchstmaßnahme, die ein außerdienstlicher sexueller Missbrauch eines Kindes

gemäß § 176 Abs. 1 StGB, der mit einer Freiheitsstrafe geahndet wurde, indi-

ziert, nicht mehr gerechtfertigt ist. Hierfür fehlt es aber an jedem konkreten An-

haltspunkt sowohl in den Feststellungen des Berufungsurteils als auch in den

Ausführungen der Beschwerde.

- 8 -

Die Kostenentscheidung folgt aus § 76 Abs. 4 HmbDG. Das Verfahren ist ge-

mäß § 75 Abs. 1 HmbDG gerichtskostenfrei.

Herbert

Thomsen

Dr. Maidowski