Urteil des BVerwG, Az. 2 B 42.12

Zulage, Kreis, Soldat, Beamter
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 42.12
VGH 14 BV 11.202
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 20. August 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und
Dr. Hartung
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungs-
gerichtshofs vom 12. März 2012 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwer-
deverfahren auf 10 602 € festgesetzt.
G r ü n d e :
Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz
gestützte Beschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) hat keinen Erfolg.
1. Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Er ist
Angehöriger der Bundespolizei Fliegerstaffel Süd und wird in verschiedenen
Hubschraubertypen der Bundespolizei auf dem Dienstposten eines Wärmebild-
und Peilsystemoperators eingesetzt. Sein Antrag auf Gewährung der Zulage als
sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger ab Januar 2005 blieb
im Verwaltungsverfahren erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat der Klage statt-
gegeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurück-
gewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe Anspruch auf Gewährung der Stellenzulage als sonstiger stän-
diger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger, weil er auf seinem Dienstposten als
Wärmebild- und Peilsystemoperator zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeug-
typs gehöre und in diesem Luftfahrzeug auch regelmäßig zum Einsatz komme.
Im Übrigen gewähre die Beklagte auch Notärzten und Rettungsassistenten die
vom Kläger beanspruchte Zulage, obwohl diese, wie auch der Kläger, nur dann
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im Hubschrauber zum Einsatz kämen, wenn dieser einem ihrer Funktion ent-
sprechenden Zweck (Rettungsmission) diene. Zudem sei die durchschnittliche
Zahl von Flugstunden eines Systemoperators im Jahr 2011 höher gewesen als
die eines Bordwarts/Flugtechnikers, dem die Beklagte die Zulage bewillige.
2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeu-
tung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Dieser Zulassungsgrund ist gegeben, wenn der Beschwerdeführer gemäß
§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall er-
hebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Ein-
zelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der
Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in
einem Revisionsverfahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG
8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.).
Dies ist hier nicht der Fall.
Die Beschwerde sieht als grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage an,
„ob bei der Auslegung des Begriffs sonstige ständige Luft-
fahrzeugbesatzungsangehörige auch gefragt werden
muss, ob bei einer typischen Betrachtungsweise, die da-
rauf abstellt, ob ein gleiches Maß an Dauererschwernis-
sen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts vorliegt, verlangt werden muss, dass unter-
sucht wird, ob tatsächlich die gleichen Belastungen vorlie-
gen, wie dies bei einem Piloten der Fall ist.“
Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Be-
deutung der Rechtssache nicht, weil sie in der Rechtsprechung des Senats ge-
klärt ist.
Nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesol-
dungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der Fas-
sung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) - im Folgen-
den: Vorbemerkungen - erhalten Soldaten und Beamte der Besoldungsgruppen
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A 5 bis A 16 als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine
Stellenzulage nach Anlage IX, wenn sie entsprechend verwendet werden.
Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen gemäß § 42
Abs. 1 BBesG die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psy-
chischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen
Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Diens-
tes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - BVerwG 6 C 94.83 - Buchholz
235 § 42 BBesG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des Besoldungsrechts kön-
nen solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzusage
abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - BVerwG 6 C 11.87 - Buchholz
240 § 47 BBesG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz
240.1 BBesO Nr. 20 S. 32, vom 8. Juni 2000 - BVerwG 2 C 24.99 - Buchholz
240.1 BBesO Nr. 25 S. 7 und vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 29.09
- Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 Rn. 11).
Die Zulage für Soldaten und Beamte als fliegendes Personal ist eine Stellenzu-
lage, deren Zahlung gemäß § 42 BBesG auf herausgehobene Funktionen (Ab-
satz 1) und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt ist (Absatz 3 Satz 1).
Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für
ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allge-
meinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (Urteil vom 27. November 2003
- BVerwG 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28 S. 18). Welche Funktionen
im Sinne des § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, hat der Gesetzgeber in
den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden (Urteile vom 26. März
2009 - BVerwG 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11 und vom
28. Oktober 2010, a.a.O. Rn. 15).
Hieraus folgt unmittelbar, dass einem Soldaten oder Beamten die Zulage zu-
steht, wenn er zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsan-
gehörigen zu zählen ist. Mit dieser gesetzlichen Systematik unvereinbar ist die
der als rechtsgrundsätzlich bezeichneten Frage zugrunde liegende Überlegung,
es müsse noch untersucht werden, ob der betreffende Luftfahrzeugbesat-
zungsangehörige bei einer typischen Betrachtungsweise tatsächlich derselben
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Belastung ausgesetzt sei wie der Luftfahrzeugführer. Denn die Entscheidung,
dass eine bestimmte Funktion mit der Folge der Gewährung der Zulage im Sin-
ne von § 42 BBesG herausgehoben ist, hat bereits der Gesetzgeber getroffen.
Diese Überlegungen gelten entsprechend für die ebenfalls als rechtsgrundsätz-
lich bedeutsam bezeichnete Frage,
„ob Personen, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben - hier
polizeitaktischer Art - in Erfüllung ihrer Dienstposten re-
gelmäßig von einem Fluggerät aus tätig sind, im Lichte der
Zulagenvorschrift ,ständige Luftfahrzeugbesatzungsange-
hörige´ sein können, wenn sie nicht den Flugbetrieb selbst
unmittelbar oder mittelbar durchführen oder sicherstellen.“
Wenn ein Soldat oder Beamter zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahr-
zeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist, ist der gesetzliche Tatbestand mit
der Folge erfüllt, dass der Anspruch auf die Zulage besteht. Darauf, ob der be-
treffende Soldat oder Beamter den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar
durchführt oder sicherstellt und ob seine physischen und psychischen Belas-
tungen im Einzelfall mit denen eines Luftfahrzeugführers vergleichbar sind,
kommt es nach der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht an.
3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Divergenz (§ 132
Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.
Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das
Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das
Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem
Rechtssatz widersprochen hat, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwen-
dung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das ist der Fall, wenn das Be-
rufungsgericht einen im zu entscheidenden Fall erheblichen Rechtssatz des
Bundesverwaltungsgerichts nicht anwendet, weil es ihn für unrichtig hält. Eine
Divergenz liegt demgegenüber nicht vor, wenn das Berufungsgericht einen
Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts im Einzelfall rechtsfehlerhaft an-
wendet oder daraus nicht die rechtlichen Folgerungen zieht, die etwa für die
Sachverhalts- und Beweiswürdigung geboten sind (stRspr; vgl. Beschlüsse vom
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19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO
Nr. 26, vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1
und vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 2 B 53.08 - juris Rn. 3). Diese Vorausset-
zungen sind hier nicht erfüllt.
Soweit die Beschwerde beanstandet, der Verwaltungsgerichtshof habe unter-
sucht, ob der Kläger auf seinem Dienstposten zur Standardbesatzung eines
Hubschraubers gehört, ist er offenkundig nicht vom Senatsurteil vom 28. Okto-
ber 2010 (- BVerwG 2 C 29.09 - a.a.O.) abgewichen. Denn diese Prüfung ent-
spricht der ausdrücklichen Vorgabe dieses Urteils (vgl. Rn. 18) im Sinne von
§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO.
Soweit die Beschwerde geltend macht, der Verwaltungsgerichtshof sei von dem
genannten Urteil des Senats abgewichen, weil er nicht konkret geprüft habe, ob
der Kläger auf seinem Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators
den gleichen Dauererschwernissen ausgesetzt sei wie etwa der Luftfahrzeug-
führer, wird ebenfalls keine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
aufgezeigt. Denn eine solche Prüfung der konkreten Verhältnisse hat der Senat
im Urteil vom 28. Oktober 2010 gerade nicht vorgegeben, weil es nach der ge-
setzgeberischen Entscheidung allein darauf ankommt, ob der Betreffende zum
Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen
ist.
Im Übrigen rügt die Beschwerde lediglich, der Verwaltungsgerichtshof habe die
Grundsätze des Senatsurteils vom 28. Oktober 2010 (a.a.O.) unrichtig ange-
wendet. Dies reicht für den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
nicht aus.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung
des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1
GKG.
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