Urteil des BVerwG vom 21.07.2010, 2 B 4.10

Entschieden
21.07.2010
Schlagworte
Aufklärungspflicht, Einfluss, Nichtbewährung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 4.10 OVG 1 A 67/08

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 21. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung

beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 29. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 5 000 festgesetzt.

G r ü n d e :

1Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

21. Die Klägerin begehrt eine Neubescheidung durch die Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über ihre Bewährung bzw. Nichtbewährung auf einem höher bewerteten Dienstposten im Sinne des § 11 BLV a.F.

Während das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, weil hierfür eine

dienstliche Beurteilung erforderlich sei, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Nach seiner Auffassung bedurfte es keiner dienstlichen Beurteilung.

32. Die Beschwerde sieht als grundsätzlich klärungsbedürftig im Sinne des § 132

Abs. 2 Nr. 1 VwGO an, ob die Feststellung der Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einem förmlichen (Beurteilungs-)verfahren zu erfolgen hat

oder nicht, mithin, ob die Beurteilungsbestimmungen auch auf die Fälle der

(Nicht-) Bewährungsfeststellung i.S.d. § 11 BLV a.F. anzuwenden sind. Zur Begründung bezieht sie sich auf das erstinstanzliche Urteil und verweist auf das

Urteil des Senats vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 2.06 - (Buchholz 232.1

§ 11 BLV Nr. 4).

4Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der

Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961

- BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO

Nr. 18; stRspr). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage ist nicht entscheidungserheblich und lässt sich

zudem anhand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beantworten.

5Das Berufungsgericht schließt aus, dass allein das Fehlen einer förmlichen

dienstlichen Beurteilung irgendeinen Einfluss auf das inhaltliche Ergebnis der

Prüfung und Feststellung der (Nicht-) Eignung gehabt haben könne. Die Beschwerde meint demgegenüber, die Frage sei gleichwohl entscheidungserheblich und „tritt insoweit den Äußerungen ausdrücklich entgegen“, weil nicht von

vornherein auszuschließen sei, dass auf diesem Weg eine Verständigung der

nunmehr völlig verhärteten Fronten hätte stattfinden können, welche zu einer

Bewährungsfeststellung hätte führen können. Im Übrigen verbiete sich eine

Argumentation vom Ergebnis der Neubescheidung her. Dies widerspricht jedoch den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die mangels einer zulässigen und begründeten Verfahrensrüge in einem Revisionsverfahren

zugrunde zu legen wären.

6Im Übrigen verweisen das Berufungsurteil und die Beklagte zutreffend darauf,

dass der Senat im Urteil vom 25. Januar 2007 a.a.O. entschieden hat, dass

§ 11 BLV a.F. eine förmliche Bewährungsfeststellung nicht vorsieht. Dem

Dienstherrn ist aufgrund seines organisatorischen Ermessens, innerhalb des

gesetzlich vorgegebenen Rahmens das Verfahren der Bewährungsfeststellung

im Einzelnen zu bestimmen, eine solche förmliche Feststellung jedoch nicht

verwehrt. Sieht er eine solche förmliche Feststellung nach einem bestimmten

Verfahren vor, so sind diese selbst gesetzten Vorgaben zu beachten. Dass es

besondere Vorschriften für das Verfahren der Eignungsfeststellung im Sinne

des § 11 BLV a.F. im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung gebe

oder gegeben habe oder der Dienstherr dessen Beurteilungsbestimmungen

vom 13. April 2004 in diesem Sinne anwende oder angewendet habe oder es

eine ständige tatsächliche Praxis in diesem Sinne gebe oder gegeben habe, hat

das Berufungsgericht verneint. Dem tritt die Beschwerde nicht substantiiert

entgegen. Mangels zulässiger und begründeter Verfahrensrüge wären auch

diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts in einem Revisionsverfahren zugrunde zu legen. Schon deswegen gehen die Grundsatzrüge und

die hilfsweise erhobene Abweichungsrüge an dem vom Oberverwaltungsgericht

festgestellten Sachverhalt vorbei.

73. Die Beschwerde meint außerdem, die Revision sei nach § 132 Abs. 2 Nr. 3

VwGO zuzulassen, weil das Berufungsgericht seiner Aufklärungspflicht nach

§ 86 VwGO nicht nachgekommen sei. Für die Bewährungsfeststellung sei nur

auf dienstpostenfremde Tätigkeiten abgestellt worden, zu denen die Beklagte

bereits zuvor eine vorgezogene Beförderungsentscheidung getroffen habe.

Diese Vorgänge seien aber nicht zu den Gerichtsakten gereicht worden. Die

weitere Sachaufklärung hätte sich dem Tatsachengericht aufdrängen müssen.

Die Bewährungsfeststellung sei tätigkeitsgebunden, so dass es entscheidungserheblich gewesen sei, ob Tätigkeiten des Dienstpostens TE/Z 353/315 oder

des Dienstpostens TE/Z 353/514 ausgeübt worden seien. Insofern verweist die

Beschwerde auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung. Ausweislich des

Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wurde dieser

Vortrag von der Beklagten als „völlig neu“ bezeichnet und seine Richtigkeit

wurde bestritten.

8Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Das Maß der Sachaufklärungspflicht bestimmt sich nach der materiellrechtlichen Auffassung des Gerichts (Urteil vom

25. Juni 1986 - BVerwG 6 C 98.83 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 177;

stRspr). Nach Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die in den

Gründen der angegriffenen Entscheidung im Einzelnen dargelegt ist, ist es unerheblich, ob die Klägerin mit den Aufgaben des ihr übertragenen oder mit den

Aufgaben eines anderen Dienstpostens betraut war; maßgeblich sei allein die

tatsächliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben. Angesichts dessen

musste das Oberverwaltungsgericht nicht aufklären, welcher Dienstposten der

Klägerin übertragen war.

9Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des

Streitwertes beruht für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 und 3 und

§ 52 Abs. 2 GKG.

Herbert Thomsen Dr. Hartung

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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