Urteil des BVerwG, Az. 2 B 37.12

Prostitution, Beihilfe, Beamtenverhältnis, Straftat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 37.12
VGH DB 13 S 2533/11
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. Februar 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs
des Landes Baden-Württemberg vom 2. Februar 2012
wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e :
Die auf alle gesetzlich vorgesehenen Zulassungsgründe (vgl. § 69 BDG i.V.m.
§ 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde des Beklagten ist unbegründet.
1. Der Beklagte steht als Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7) im Dienst der
Klägerin. Er war vor Herstellung der Einheit Deutschlands bei den Grenztrup-
pen der DDR beschäftigt und wurde nachfolgend in den Dienst des Bundes-
grenzschutzes übernommen; zuletzt war er als Kontroll- und Streifenbeamter
der Bundespolizei eingesetzt.
Der Beklagte ist zweimal strafrechtlich in Erscheinung getreten. Durch Urteil
des Amtsgerichts Ludwigsburg wurde der Beklagte wegen vorsätzlicher Körper-
verletzung u.a. zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen verurteilt. Ausweislich
der tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl, auf die das nach § 267 Abs. 4
StPO abgekürzte Urteil verweist, hat der Beklagte im November 1999 seiner
damaligen Freundin auf einem Autobahnparkplatz zweimal mit der Hand ins
Gesicht geschlagen, sie aus dem Auto gestoßen und beim Zurückfahren mit der
geöffneten Fahrzeugtür am Knie verletzt. Nachfolgend habe er mindestens drei
Monate lang täglich bis zu 35 Mal in der Wohnung einer Bekannten seiner
Freundin angerufen, in der diese sich aufhielt. Das sachgleiche Disziplinarver-
fahren ist mit Verfügung vom 20. März 2002 eingestellt worden. Zwar sei durch
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das Dienstvergehen an sich eine längerfristige Kürzung der Dienstbezüge im
oberen Bereich veranlasst. Diese Disziplinarmaßnahme könne gemäß § 14
BDG aber nicht ausgesprochen werden, weil es einer zusätzlichen Pflichten-
mahnung neben der bereits verhängten Kriminalstrafe nicht bedürfe.
In einem weiteren Strafverfahren verurteilte das Amtsgericht Ludwigsburg den
Beklagten wegen Beihilfe zur Ausübung der verbotenen Prostitution in 37 Fällen
zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen. Auf die Berufung des Beklagten wurde
das amtsgerichtliche Urteil aufgehoben und der Beklagte durch Urteil des
Landgerichts Stuttgart wegen Beihilfe zur Ausübung der verbotenen Prostitution
in 6 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Die hier-
gegen gerichtete Revision wurde vom Oberlandesgericht Stuttgart verworfen.
Ausweislich der tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts stellte
der Beklagte seiner seinerzeitigen Freundin zwischen Juli 2001 und Juli 2002
seine in einem Sperrbezirk gelegene Wohnung zur Ausübung der Prostitution in
Form sog. „Gang-Bang-Partys“ zur Verfügung. Er begrüßte dabei die Gäste
teilweise und war anschließend im Nebenzimmer der Wohnung anwesend, in
einem Fall organisierte er die Party selbst über das Internet. Den Nachbarn war
die Ausübung der Prostitution durch die Freundin des Beklagten einerseits
durch laute Stöhngeräusche und andererseits durch versehentliches Klingeln
von Freiern bekannt. Sie hatten es aber in Anbetracht der Stellung des Beklag-
ten als Polizeibeamten zunächst nicht gewagt, hiergegen vorzugehen. Auf ihre
Anzeige hin war es im Juli 2002 zu einer Hausdurchsuchung gekommen, bei
der u.a. auch dienstliche Vorgänge (VS-nfD-Verschlusssache - nur für den
Dienstgebrauch - und ZEVIS-Ausdrucke) sowie eine Videokassette aufgefun-
den wurden, in der der Beklagte als Pornodarsteller mitwirkt.
Durch Verfügung vom 23. Juli 2002 leitete die Klägerin ein Disziplinarverfahren
ein und setzte es im Hinblick auf das anhängige strafrechtliche Ermittlungsver-
fahren gemäß § 22 Abs. 3 BDG aus; gleichzeitig enthob sie den Beklagten im
Hinblick auf seine erhebliche disziplinarische Vorbelastung vorläufig des Diens-
tes und ordnete einen Einbehalt von 40 % der monatlichen Dienstbezüge an.
Nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens und wiederholter Ausdeh-
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nung des Disziplinarverfahrens erhob die Klägerin am 29. Dezember 2010 Dis-
ziplinarklage.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis ent-
fernt, weil er bei Berücksichtigung der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten
sowie der Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße ein schweres Dienstver-
gehen begangen und das Vertrauen seines Dienstherrn und der Allgemeinheit
endgültig verloren habe. Die hiergegen gerichtete Berufung hat der Verwal-
tungsgerichtshof zurückgewiesen. Neben den Feststellungen aus den strafge-
richtlichen Urteilen ging der Verwaltungsgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht
davon aus, dass der Beklagte Verschlusssachen (nfD) zu Hause aufbewahrt
habe. Hinsichtlich der bei ihm aufgefunden ZEVIS-KfZ-Halterabfragen - die Per-
sonen betrafen, mit denen der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt eine Zivilkla-
ge austrug -, habe er auch keine Zugangsberechtigung gehabt. Darüber hinaus
habe der Beklagte seinen Dienstausweis trotz Aufforderung nicht zurückgege-
ben und als gestohlen gemeldet. Dieser sei jedoch später, anlässlich einer Per-
sonenkontrolle bei einer „Gang-Bang-Party“ in einem Bordell in M., an der seine
damalige Freundin beteiligt war, in seiner Hosentasche aufgefunden worden.
Schließlich habe der Beklagte als Kleindarsteller in einem pornographischen
Film mitgewirkt und hierfür 250 DM erhalten, ohne eine Nebentätigkeitsgeneh-
migung beantragt oder erhalten zu haben.
2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeu-
tung der Rechtssache zuzulassen.
Die nach § 69 BDG i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung
der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2
Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass der Beschwerdeführer eine konkrete Frage des
revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass die Frage sowohl im konkreten
Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Klärungs-
bedarf besteht, wenn eine von der Beschwerde aufgeworfene Frage von Bun-
desverfassungs- oder Bundesverwaltungsgericht weder beantwortet worden ist
noch auf der Grundlage ihrer Rechtsprechung eindeutig beantwortet werden
kann (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - NVwZ-
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RR 2011, 329 Rn. 4). Diese Voraussetzungen hat die Beschwerde nicht darge-
legt.
a) Der Beklagte sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zunächst
in der Frage:
„Ist die Verhängung einer disziplinarrechtlichen Höchst-
maßnahme, die aufgrund eines außerdienstlichen Verge-
hens, welches den Kernbereich privater Lebensführung
des Beamten betrifft, ohne Bezug auf ein konkret-
funktionelles Amt ergeht, angesichts der Liberalisierungs-
tendenz in Rechtsprechung und Gesetzgebung auf die öf-
fentlich-rechtliche Behandlung der Prostitution noch zeit-
gemäß und verhältnismäßig?“
Diese Frage ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich. Der
Beklagte ist - entgegen der Darstellung der Beschwerde - von den Verwal-
tungsgerichten nicht wegen des in der Frage bezeichneten außerdienstlichen
Vergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt worden. Zwar hat der Verwal-
tungsgerichtshof maßgeblich auf die Förderung der verbotenen Prostitution ab-
gestellt, Grundlage der Maßnahmebemessung und ausschlaggebend für deren
Ergebnis war aber die Gesamtwürdigung des Persönlichkeitsbilds des Beklag-
ten. Insoweit hat der Verwaltungsgerichtshof sowohl die vorangegangene straf-
rechtliche Verurteilung als auch die weiteren inner- und außerdienstlichen
Pflichtenverstöße berücksichtigt und ausdrücklich auf die Häufigkeit und
Schwere dieser weiteren Pflichtenverletzungen hingewiesen. Selbst wenn man
die mit der Beschwerde bezeichnete Frage dahingehend beantworten würde,
dass die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aufgrund eines außerdienstli-
chen Vergehens, welches den Kernbereich privater Lebensführung des Beam-
ten betrifft und ohne Bezug auf ein konkret-funktionelles Amt ergeht, unverhält-
nismäßig ist, ergäbe sich hieraus für den Fall des Klägers daher keine andere
Beurteilung.
Die in Rede stehende Beihilfe zur Ausübung der verbotenen Prostitution betrifft
im Übrigen auch nicht den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung. Entge-
gen der Aussicht der Beschwerde geht es hierbei nicht um die „Wertung der
Sexualpraktiken eines Beamten, die sich im Rahmen der verfassungsrechtli-
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chen Ordnung halten“. Das Sexualverhalten des Beklagten ist gar nicht Gegen-
stand des Strafurteils und des hieran anknüpfenden Disziplinarvorwurfs. Diese
betreffen vielmehr die Prostitutionstätigkeit der Freundin des Beklagten in
einem Sperrgebiet und seine Beihilfe dazu. Warum es insoweit um den Kernbe-
reich der privaten Lebensführung des Beklagten gehen sollte, erschließt sich
nicht. Im Übrigen hielt sich diese Tätigkeit gerade nicht an den Rahmen der ver-
fassungsmäßigen Ordnung, sondern erfüllt einen Straftatbestand. Auch die gel-
tend gemachte Liberalisierung durch die Einführung des Gesetzes zur Rege-
lung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten hat nichts daran geändert, dass
die Ausübung der Prostitution an bestimmten Orten strafbar ist.
Schließlich ist die Maßnahmebemessung auch nicht ohne Bezug auf ein kon-
kret-funktionelles Amt erfolgt. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof maß-
geblich darauf abgestellt, dass der Beklagte gerade als Polizist in Erscheinung
getreten ist und diese Amtsstellung auch zur Durchsetzung seiner Privatanlie-
gen ausgenutzt hat (vgl. hierzu auch Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C
63.11 - NVwZ-RR 2014, 105 = ZBR 2014, 47 Rn. 20
der Entscheidungssammlung BVerwGE vorgesehen>).
Die mit der Beschwerde bezeichnete Frage ist einer derart verallgemeinernden
Antwort auch nicht zugänglich. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ist die Diszi-
plinarmaßnahme vielmehr aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung
unter Berücksichtigung aller im Einzelfall be- und entlastenden Gesichtspunkte
zu bestimmen. Erst aufgrund des Ergebnisses dieser Gesamtwürdigung kann
festgestellt werden, ob ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen
ist, weil er das erforderliche Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit
endgültig verloren hat (Beschluss vom 25. Mai 2012 - BVerwG 2 B 133.11 -
NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 8). Auch wenn für die Bestimmung der Schwere eines
Dienstvergehens generelle Maßstäbe für einzelne Fallgruppen entwickelt wor-
den sind, folgt hieraus nicht die von der Beschwerde in der vorbezeichneten
Frage zugrunde gelegte Schlussfolgerung, wegen der angesprochenen Libera-
lisierung des Sexualstrafrechts komme die gegen den Beklagten verhängte
Disziplinarmaßnahme grundsätzlich nicht in Betracht. Gerade die Bewertung
von Äußerungen oder Handlungen mit sexuellem Bezug hängt vielmehr maß-
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geblich von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab (Beschluss vom
31. Mai 2012 - BVerwG 2 B 141.11 - Rn. 8; hierzu auch Urteil vom 28. Februar
2013 - BVerwG 2 C 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 Rn. 40 m.w.N.).
In der Sache wendet sich der Beklagte im Gewand der Grundsatzrüge gegen
die vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Gesamtwürdigung und will die
Schwere seines Fehlverhaltens milder beurteilt sehen, weil er „Gang-Bang-
Partys“ auch dann nicht als Prostitution ansehen möchte, wenn den Frauen für
ihre Mitwirkung Geld bezahlt wird. Dies ist nicht geeignet, die grundsätzliche
Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO darzule-
gen.
b) Die weiter bezeichnete Frage:
„Nach welchen Bemessungskriterien ist die erforderliche
Disziplinarmaßnahme bei einem außerdienstlichen Ver-
stoß gegen § 184e StGB n.F. zu bestimmen?“
würde sich in einem Revisionsverfahren so ebenfalls nicht stellen. Entgegen der
Darstellung der Beschwerde ist der Beklagte nicht (allein) wegen des strafrecht-
lich sanktionierten Dienstvergehens der Beihilfe zur Ausübung der verbotenen
Prostitution aus dem Beamtenverhältnis entfernt worden. Die Disziplinarmaß-
nahme ist daher auch nicht anhand der Bemessungskriterien für die benannte
Straftat, sondern aufgrund der Gesamtwürdigung der vom Beklagten begange-
nen Pflichtverletzungen zu bestimmen und ist im Streitfall vom Verwaltungsge-
richtshof auch so bestimmt worden.
Das Disziplinarrecht wird durch den Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens
geprägt. Soweit die Vorwürfe Gegenstand des Disziplinarverfahrens sind, ist
das durch mehrere Pflichtenverstöße zutage getretene Fehlverhalten eines Be-
amten danach einheitlich zu würdigen. Dem liegt die Überlegung zugrunde,
dass es im Disziplinarrecht nicht allein um die Feststellung und Maßregelung
einzelner Verfehlungen geht, sondern vor allem um die dienstrechtliche Bewer-
tung des Gesamtverhaltens des Beamten, das im Dienstvergehen als der Sum-
me der festgestellten Pflichtverletzungen seinen Ausdruck findet. Der Beamte
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wird disziplinarisch nicht gemaßregelt, weil er bestimmte Pflichten verletzt hat,
sondern weil er dadurch Persönlichkeitsmängel offenbart, die eine Pflichten-
mahnung oder eine Beendigung des Beamtenstatus für geboten erscheinen
lassen (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 21; hierzu auch Müller, Beamtendis-
ziplinarrecht, 2010, Rn. 134 m.w.N.).
Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage kann im Übrigen auf Grundlage
der bestehenden Rechtsprechung auch ohne Durchführung eines Revisionsver-
fahrens beantwortet werden. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erfor-
derlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere
des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit
des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten
Vertrauensbeeinträchtigung. Der Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe
ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (stRspr; vgl. Urteile vom 20. Ok-
tober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz
235.1 § 13 BDG Nr. 1 S. 5 und vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 13 ff.). Danach
müssen die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskri-
terien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die
Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im
Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit (Übermaßverbot). Die gegen den Beamten ausgesprochene Dis-
ziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlas-
tenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere
des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen.
Hiernach ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes Bemessungskri-
terium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Die Schwe-
re beurteilt sich nach objektiven Handlungsmerkmalen wie Eigenart und Bedeu-
tung der Dienstpflichtverletzungen, den besonderen Umständen der Tatbege-
hung sowie Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens, nach sub-
jektiven Handlungsmerkmalen wie Form und Gewicht des Verschuldens des
Beamten und den Beweggründen für sein Verhalten sowie nach den unmittel-
baren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (Urteil vom 28. Februar
2013 - BVerwG 2 C 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 Rn. 39).
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Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten und für die
Bestimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaßnahme kommt dem ge-
setzlichen Strafrahmen maßgebende Bedeutung zu. Die Orientierung am Straf-
rahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige disziplinarrechtliche Be-
wertung außerdienstlichen Fehlverhaltens. Disziplinarwürdigkeit und Schwere
außerdienstlichen Fehlverhaltens hängen dabei maßgebend davon ab, ob ein
Bezug zur Dienstausübung des Beamten gegeben ist. Dies setzt voraus, dass
das Fehlverhalten nachteilige Schlüsse auf die Wahrnehmung der dienstlichen
Aufgaben zulässt oder eine Beschädigung von Autorität und Ansehen des Be-
amten zur Folge hat, die ihn in der Amtsführung dauerhaft beeinträchtigt (Be-
schluss vom 25. Mai 2012 - BVerwG 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 9
m.w.N.).
Auch der im Hinblick auf den Strafrahmen einer außerdienstlichen Straftat be-
stimmte Orientierungsrahmen bildet aber lediglich den Ausgangspunkt der Be-
messungsentscheidung; hiervon ausgehend haben die Gerichte zu prüfen, ob
Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeein-
trächtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die
durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme gebo-
ten ist. Danach kann die Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger
ausfallen (Beschluss vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz
232 § 77 BBG Nr. 32 Rn. 15). Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes oder
eine besondere Vertrauensbeeinträchtigung können die Entfernung aus dem
Beamtenverhältnis rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere
des Dienstvergehens für sich genommen nicht indiziert ist (Urteil vom 25. Juli
2013 a.a.O. Rn. 18). Bei der Würdigung des Persönlichkeitsbildes sind insbe-
sondere frühere disziplinarische oder strafrechtliche Verfehlungen, deren Be-
rücksichtigung bei der Maßnahmebemessung kein rechtliches Hindernis ent-
gegensteht, einzubeziehen.
Von diesen Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof im Streitfall - im Ergeb-
nis (§ 144 Abs. 4 VwGO) - auch nicht abgewichen. Zwar ist das Berufungsurteil
in seiner Vorgehensweise insoweit defizitär, als sich den Ausführungen zur
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Schwere und Einordnung des angeschuldigten außerdienstlichen Dienstverge-
hens eine ausdrückliche Orientierung am Strafrahmen nicht entnehmen lassen.
Dies ist jedoch deshalb unschädlich, weil der Verwaltungsgerichtshof mit sei-
nem Hinweis auf die Gesamtpersönlichkeit des Beklagten - zusätzlich und die
Entscheidung tragend - dessen Vorbelastung in Bezug genommen und bei der
Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme im Streitfall - zu Recht
(vgl. § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG) - maßgeblich auch auf diese abgestellt hat. Dies
wird in den Erwägungen zur Maßnahmebemessung deutlich, in denen aus-
drücklich darauf hingewiesen wird, dass der Beklagte nur zwei Jahre vor den
beanstandeten Verfehlungen strafrechtlich in Erscheinung getreten ist und ein
gravierendes außerdienstliches Dienstvergehen begangen hat, das ebenfalls
einen Bezug zu seiner Tätigkeit als Polizeibeamter aufwies (UA S. 18 f.); au-
ßerdem hat der Verwaltungsgerichtshof auf die weiteren Pflichtenverstöße des
Beklagten abgestellt (UA S. 21 ff.). Aus der Entscheidung des Verwaltungsge-
richtshofs lässt sich daher nicht der Rechtssatz entnehmen, eine außerdienstli-
che Straftat nach § 184e StGB rechtfertige bereits für sich allein die Entfernung
aus dem Beamtenverhältnis.
Die in Ansehung der Vorbelastung und der Persönlichkeit des Beklagten ge-
wonnene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs, das Fehlverhalten des Be-
klagten wiege in seiner Gesamtheit so schwer, dass er das Vertrauen seines
Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren habe, ist einer Grundsatz-
rüge nicht zugänglich. In der Sache wendet sich die Beschwerde vielmehr auch
mit dieser Rüge gegen die fallbezogene disziplinarrechtliche Würdigung des
Verwaltungsgerichtshofs.
3. Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zu-
zulassen.
Eine die Revision eröffnende Divergenz ist gemäß § 69 BDG i.V.m. § 133
Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen in-
haltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten
Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung tra-
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genden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen
hat (stRspr; Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz
310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 = NJW 1997, 3328 m.w.N.). Zwischen
den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeu-
tungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes
bestehen. Die Rüge einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von
Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung
aufgestellt hat, genügt dagegen weder den Zulässigkeitsanforderungen einer
Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (stRspr; Beschluss vom 17. Janu-
ar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55).
Eine derartige Abweichung des Berufungsurteils von dem benannten Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - (Buch-
holz 235.1 § 13 BDG Nr. 12) zeigt die Beschwerde nicht auf.
a) Hinsichtlich des 1. Leitsatzes des Urteils vom 19. August 2010, mit dem das
Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat:
„Wird der Beamte wegen einer vorsätzlich begangenen
außerdienstlichen Straftat verurteilt, für die das Strafge-
setzbuch zumindest eine mittelschwere Strafdrohung
(Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren) vorsieht, so liegt in al-
ler Regel ein Dienstvergehen im Sinne von § 77 Abs. 1
Satz 2 BBG vor“,
liegt bereits kein Widerspruch vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht einen
hiervon abweichenden Rechtssatz aufgestellt, sondern ist angesichts der be-
sonders gelagerten Umstände des Einzelfalles zu der Auffassung gelangt, dass
das außerdienstliche Verhalten des Beklagten disziplinarwürdig ist.
Diese Einschätzung steht auch in Einklang mit der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts. Danach hat sich die Entscheidung über die Eignung
zur Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG bei ei-
nem erstmaligen außerdienstlichen Verhalten an dem mit der Festlegung des
Strafrahmens vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachten Unrechtsgehalt des
Delikts zu orientieren, wenn andere Kriterien, wie etwa ein Dienstbezug oder
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die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei einer vorsätzlich begangenen Straftat
ausscheiden (Urteil vom 19. August 2010 a.a.O. Rn. 17). Es ist daher nicht
ausgeschlossen, dass im Einzelfall - etwa im Hinblick auf einen Dienstbezug
oder wegen wiederholter Straftaten innerhalb kurzer Frist - auch bereits außer-
dienstlich begangene Straftaten, die vom Strafgesetzgeber mit einer weniger
schweren Strafdrohung belegt worden sind, die Voraussetzungen des § 77
Abs. 1 Satz 2 BBG erfüllen.
b) Auch soweit der Beklagte auf den 3. Leitsatz des Urteils vom 19. August
2010 verweist, in dem das Bundesverwaltungsgericht formuliert:
„Weist der erstmalige außerdienstliche Besitz kinderpor-
nographischer Schriften keinen Bezug zu den dienstlichen
Pflichten des Beamten auf, so ist die Schwere des Dienst-
vergehens und damit die angemessene Disziplinarmaß-
nahme in Anlehnung an die gesetzliche Strafdrohung zu
ermitteln“,
enthält die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs keinen
hiervon abweichenden Rechtssatz. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr
ausdrücklich klargestellt, dass es sich bei den dem Beklagten zur Last gelegten
Verfehlungen „um andere, nicht im Ansatz vergleichbare Sachverhalte“ wie den
Besitz kinderpornographischer Schriften handele. Ein prinzipieller Auffassungs-
unterschied zu den in der Rechtsprechung des Senats aufgestellten Grundsät-
zen für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme bei einem außerdienstlichen
Dienstvergehen im Zusammenhang mit kinderpornographischen Schriften be-
steht daher nicht. Die Entscheidungen sind im Übrigen zu unterschiedlichen
strafbewehrten Rechtsvorschriften ergangen.
In der Sache macht der Beklagte mit seiner Rüge geltend, der Verwaltungsge-
richtshof habe die vom Bundesverwaltungsgericht für den Bereich des Besitzes
kinderpornographischer Schriften aufgestellten Grundsätze zu Unrecht nicht auf
den Fall der Beihilfe zur Ausübung der verbotenen Prostitution übertragen. Da-
mit wird indes nicht eine Abweichung von dem benannten Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts geltend gemacht, sondern eine unterlassene Fortentwick-
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lung der Rechtsprechung. Derartiges ist der Divergenzrüge aus § 69 BDG
i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht zugänglich.
Im Übrigen besteht die Besonderheit der vorliegenden Fallkonstellation gerade
darin, dass bei der Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme eine
Vielzahl von Pflichtenverstößen sowie eine erhebliche Vorbelastung zu berück-
sichtigen sind. Die Zuordnung des Hauptanschuldigungspunktes (Beihilfe zur
Ausübung der verbotenen Prostitution) nach der in Anlehnung an die gesetzli-
che Strafdrohung ermittelten Schwere zu einer der im Katalog des § 5 BDG
aufgeführten Disziplinarmaßnahme ist daher nur der Ausgangspunkt, von dem
aus die weiteren Pflichtenverstöße und die Erkenntnisse zum Persönlichkeits-
bild des Beamten zu betrachten sind.
Mit dem Vortrag, das Tatsachengericht habe die be- und entlastenden Umstän-
de im Rahmen der Gesamtwürdigung fehlerhaft gewürdigt und gewichtet, kann
eine Divergenzrüge aber nicht begründet werden (Beschlüsse vom 3. Juli 2007
- BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1 Rn. 7 und vom 26. Juni
2012 - BVerwG 2 B 28.12 - Rn. 15 jeweils m.w.N.).
4. Schließlich liegen auch die mit der Beschwerde geltend gemachten Verfah-
rensmängel (§ 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht vor.
a) Der Verwaltungsgerichtshof konnte seiner Entscheidung die tatsächlichen
Feststellungen im Strafurteil des Landgerichts Stuttgart zugrunde legen. Er war
nicht verpflichtet, sich hiervon zu lösen und eine erneute Prüfung zu beschlie-
ßen.
Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Dem-
nach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den
Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme
von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49). Entsprechend § 86
Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sach-
aufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt ge-
mäß § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz.
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Diese Aufklärungspflicht wird durch § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG eingeschränkt. Da-
nach sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im
Strafverfahren im Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegen-
stand hat, für das Gericht bindend. Nach Satz 2 hat das Gericht jedoch die
erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrich-
tig sind. Die gesetzliche Bindungswirkung dient der Rechtssicherheit. Sie soll
verhindern, dass zu ein- und demselben Geschehensablauf unterschiedliche
Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Daher sind die Verwaltungsgerichte
nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den Tatsachenfeststellungen ei-
nes rechtskräftigen Strafurteils zu lösen und den disziplinarrechtlich bedeutsa-
men Sachverhalt eigenverantwortlich zu ermitteln, wenn sie ansonsten „sehen-
den Auges“ auf der Grundlage eines unrichtigen oder aus rechtsstaatlichen
Gründen unverwertbaren Sachverhalts entscheiden müssten. Dies ist etwa der
Fall, wenn die Feststellungen in einem entscheidungserheblichen Punkt unter
offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande ge-
kommen sind. Darüber hinaus entfällt die Bindungswirkung, wenn Beweismittel
eingeführt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen und nach
denen seine Tatsachenfeststellungen zumindest auf erhebliche Zweifel stoßen
(Urteile vom 29. November 2000 - BVerwG 1 D 13.99 - BVerwGE 112, 243
<245> = Buchholz 235 § 18 BDO Nr. 2 S. 5 f. und vom 16. März 2004 - BVerwG
1 D 15.03 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 36 S. 81 f.; Beschlüsse vom
24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11,
vom 26. August 2010 - BVerwG 2 B 43.10 - Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 3
Rn. 5 sowie vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 - juris Rn. 6 f.).
Derartige Umstände hat die Beschwerde nicht dargetan. Sie stellt die tatsächli-
chen Feststellungen des Strafgerichts nicht in Abrede, sondern bemängelt allein
die rechtliche Wertung des Geschehens als Straftat der Beihilfe zur verbotenen
Prostitution. Auf diese Würdigung erstreckt sich die Bindungswirkung des § 57
Abs. 1 Satz 1 BDG jedoch nicht. Der vermisste Lösungsbeschluss wäre zur Er-
reichung des vom Beklagten angestrebten Ziels daher untauglich und im Übri-
gen auch unzulässig gewesen.
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b) Der Sache nach wendet sich der Beklagte damit gegen die rechtliche Würdi-
gung des Sachverhalts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurtei-
lung des Revisionsgerichts indes nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrens-
fehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht
das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf
dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das ange-
griffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht,
also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer ak-
tenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (Beschlüsse vom 26. Mai 1999
- BVerwG 8 B 193.98 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 4 S. 7 und vom
13. Februar 2012 - BVerwG 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO
Nr. 73 Rn. 7 = NJW 2012, 1672 jeweils m.w.N.).
Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Mit dem
Vortrag, ausgehend von der unstreitigen Tatsachengrundlage hätte die
Schlussfolgerung einer Strafbarkeit nach § 184e StGB nicht gezogen werden
dürfen, wird vielmehr nur die Würdigung selbst in Frage gestellt. Verfahrensfeh-
lerhaft könnte dies nur dann sein, wenn die Schlussfolgerung bereits aus Grün-
den der Logik schlechthin nicht gezogen werden könnte (stRspr; vgl. etwa Be-
schlüsse vom 14. Juli 2010 - BVerwG 10 B 7.10 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1
VwGO Nr. 66 Rn. 4 sowie vom 26. Oktober 2011 - BVerwG 2 B 4.11 - juris
Rn. 12). Dies ist entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht der Fall.
Zwar wird in der strafrechtlichen Literatur teilweise die Meinung vertreten, die
Überlassung eines Raumes zu Prostitutionszwecken sei in § 180a Abs. 2 StGB
abschließend geregelt, so dass eine Strafbarkeit als Beihilfe zur Ausübung der
verbotenen Prostitution nach § 184e StGB ausscheide (vgl. hierzu etwa Fi-
scher, StGB, 60. Aufl. 2013, § 184e Rn. 7). Die wohl überwiegende Auffassung
in Rechtsprechung und Literatur misst der in § 180a StGB enthaltenen Rege-
lung wegen ihrer anderen Schutzrichtung aber keine entsprechende Aus-
schlusswirkung bei (vgl. zum Streitstand etwa Perron/Eisele, in: Schönke/
Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 184e Rn. 7 m.w.N.). Die Annahme der Straf-
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gerichte und des Verwaltungsgerichtshofs ist daher jedenfalls vertretbar und
verstößt weder gegen die Grundregeln der Logik noch gegen den von der Be-
schwerde bemühten Grundsatz nulla poena sine lege aus Art. 103 Abs. 2 GG.
Im Übrigen hat das Landgericht den Beihilfevorwurf weniger auf das Zurverfü-
gungstellen der Wohnung gestützt, sondern darauf, dass sich der Beklagte
während der Partys jeweils im Nachbarzimmer aufhielt, um seiner Freundin ein
Gefühl größerer Sicherheit zu vermitteln und ihr so die Ausübung der Prostitu-
tion zu erleichtern.
Es verstößt auch nicht gegen die Denkgesetze, die von den Gerichten festge-
stellte Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Zahlung eines hierfür ver-
langten Entgelts durch die Freundin des Beklagten als Prostitution zu bewerten.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 2
VwGO.
Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil
sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Gesetz ergibt
(vgl. § 78 Satz 1 BDG i.V.m. Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses der
Anlage zu diesem Gesetz).
Domgörgen
Dr. Kenntner
Dollinger
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