Urteil des BVerwG vom 29.01.2009

Agent Provocateur, Mildernde Umstände, Polizei, Begriff

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 2 B 34.08

OVG 12 Bf 371/06.F

In der Verwaltungsstreitsache

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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts

am 29. Januar 2009

durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen

beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung

der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberver-

waltungsgerichts vom 7. März 2008 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte hat nicht ge-

mäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 65 Abs. 1 Hamburgisches Disziplinargesetz

- HmbDG - dargelegt, dass ein Revisionszulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2

Nr. 1 bis 3 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG gegeben ist.

1. Der Beklagte ist Ruhestandsbeamter. Er war zuletzt - von 1985 bis zu seiner

vorläufigen Suspendierung im Jahre 2001 - als Steueramtmann in der Vollstre-

ckungsstelle des Finanzamtes H. als Hauptsachbearbeiter tätig. Im sachglei-

chen Strafverfahren ist der Beklagte durch Berufungsurteil des Landgerichts H.

vom 2. Januar 2003 wegen Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2

StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten auf Bewährung verurteilt worden,

weil er einer Steuerschuldnerin angeboten hatte, die von ihr geschuldeten

Säumniszuschläge in Höhe von 7 000 DM gegen die Zahlung von 3 500 DM an

ihn zu erlassen. Die Steuerschuldnerin reagierte auf das Angebot zunächst

nicht, sondern wandte sich an den Präsidenten der Oberfinanzdirektion H., der

die Polizei einschaltete. Staatsanwaltschaft und Polizei stimmten schließlich mit

ihr ab, dass sie zum Schein auf das Angebot eingehen sollte, so dass es zur

Geldübergabe an den Beklagten kam.

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Im Disziplinarklageverfahren hat das Verwaltungsgericht gegen den geständi-

gen Beamten eine Ruhegehaltskürzung ausgesprochen. Im Berufungsverfahren

hat das Oberverwaltungsgericht dem Beklagten das Ruhegehalt aberkannt und

zur Begründung ausgeführt:

Der Beklagte habe durch das Angebot gegenüber der Steuerschuldnerin vom

Januar 2001 und dessen Wiederholung im April 2001 bereits ein schweres

Dienstvergehen im Sinne der § 81 Abs. 1 Satz 1, § 74 HmbBG begangen. Er

habe den Kernbereich seiner Dienstpflichten verletzt, so dass die disziplinare

Höchstmaßnahme die Richtschnur für die zu treffende Disziplinarmaßnahme

gemäß § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG sei. Die erforderliche Würdigung aller Um-

stände nach § 11 Abs. 1 und 2 HmbDG ergebe keine entlastenden Gesichts-

punkte solchen Gewichts, dass eine günstigere Beurteilung gerechtfertigt wäre.

2. Der Beklagte wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132

Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG die Frage auf:

Handelt es sich um einen Verstoß gegen Sinn und Zweck

des Disziplinarrechts, nämlich insbesondere auch dessen

Schutzfunktion, wenn der Dienstherr als „agent provocateur“

den Beamten „ins offene Messer laufen“ lässt, und stellt die

Verletzung dieser Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn

einen Milderungsgrund im Sinne des § 11 HmbDG dar?

Er vertritt hierzu die Auffassung, dass der Dienstherr bei zureichenden Anhalts-

punkten für den Verdacht eines Dienstvergehens die Pflicht habe, ein Diszipli-

narverfahren einzuleiten und den Beamten hierüber unverzüglich zu informie-

ren, § 23 HmbDG. Der Dienstherr habe gewartet, bis der Beklagte auch wirklich

überführt, die Tat nicht nur vollendet, sondern auch dadurch beendet sei, dass

der entgegengenommene Betrag angebrochen und für eigene Zwecke verwen-

det wird. Dadurch habe er den Schaden nicht begrenzt, sondern bewusst ge-

duldet und vertieft.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1

VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheiden-

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den Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der

Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Rechtsfortbildung der Klärung in einem

Revisionsverfahren bedarf. Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 65 Abs. 1

HmbDG obliegt es dem Beschwerdeführer darzulegen, worin der allgemeine,

über den Einzelfall hinausgehende Bedarf an der Klärung der von ihm aufge-

worfenen Rechtsfrage bestehen soll (Urteil vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B

78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>; stRspr).

Hieran fehlt es, denn die vom Beklagten aufgeworfene Frage ist schon nicht

entscheidungserheblich. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts

hat der Dienstherr nicht als „agent provocateur“ den Beamten „ins offene Mes-

ser laufen“ lassen. Vielmehr hat sich der Beklagte aus eigenem Antrieb ent-

schlossen, von der Steuerschuldnerin 3 500 DM zu fordern. Im Berufungsurteil

(UA S. 27 und S. 37/38) heißt es hierzu, der Beklagte habe nach den tatsächli-

chen Feststellungen des Landgerichts der Steuerschuldnerin gegenüber in dem

Telefongespräch im April 2001 sein „Angebot“ erneuert, ohne dass die Zeugin

seine frühere Forderung nach „Schmiergeld“ selbst in das Gespräch einge-

bracht habe. Er habe trotz des zwischenzeitlichen Teilerlasses der Säumniszu-

schläge durch seinen Vorgesetzten ihr gegenüber tatsachenwidrig behauptet,

diese seien nun auf über 8 000 DM angewachsen. Dann habe er auf Nachfrage

der Zeugin seinen Vorschlag wiederholt, dass er dafür sorgen werde, dass die-

se Säumniszuschläge in voller Höhe erlassen würden, wenn ihm die Zeugin vor

seinem erneut bevorstehenden Urlaub 3 500 DM in bar vorbeibringe. Es sei

daher unerheblich, dass das gesamte Verhalten der Zeugin im April 2001 in

Absprache mit der Polizei erfolgt sei. Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht

auseinander.

Im Übrigen geht die Beschwerde von den unzutreffenden rechtlichen Annah-

men aus, es sei entscheidend, dass es bis zu dem Geschehen im April 2001

lediglich zu einem „Versuch“ bzw. einer „Vollendung“, nicht aber einer „Been-

dung“ gekommen sei. Disziplinarrechtlich belastet eine versuchte Straftat den

Beamten genauso wie eine vollendete. Entscheidend ist insoweit allein, dass

der Beamte durch ein bestimmtes Verhalten schuldhaft seine Dienstpflichten

verletzt hat. Für die im Disziplinarrecht gebotene Persönlichkeitsbeurteilung

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(§ 13 Abs. 1 Satz 3 BDG, § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 HmbDG) kommt es vor al-

lem auf den gezeigten Handlungswillen an; dass der Erfolg der Tat nicht einge-

treten ist, ist nur dann von Bedeutung, wenn der Nichteintritt auf zurechenba-

rem Verhalten des Ruhestandsbeamten beruht (vgl. Urteile des Disziplinarse-

nats vom 7. Dezember 1993 - BVerwG 1 D 32.92 - BVerwGE 103, 54 <56 f.>

und vom 18. März 1998 - BVerwG 1 D 88.97 - BVerwGE 113, 208 <212> =

Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 15, s. auch Beschluss des Senats vom

11. März 2008 - BVerwG 2 B 8.08 - juris).

2. Die Beschwerde rügt außerdem eine Abweichung von den Urteilen des Bun-

desverwaltungsgerichts vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - (Buchholz 235.1

§ 13 BDG Nr. 3) und vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE

124, 252 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1), § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 65

Abs. 1 HmbDG. Dort habe das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die

Entfernung aus dem Beamtenverhältnis neben der Schwere des Dienstverge-

hens auch bei sogenannten Zugriffsdelikten die umfassende Würdigung des

Persönlichkeitsbildes des Beamten voraussetze, um einen endgültigen Ver-

trauensverlust feststellen zu können.

Auch diese Rüge vermag nicht zur Zulassung der Revision zu führen. Die be-

hauptete Divergenz liegt nicht vor. Die angeführten Urteile des Senats sind zu

den Bemessungsvorgaben des Bundesdisziplinargesetzes (§ 13 Abs. 1 Satz 2

bis 4 BDG) ergangen, während das Berufungsgericht die Bemessungsvorgaben

gemäß § 11 des Hamburgischen Disziplinargesetzes angewandt hat, deren

Wortlaut nicht mit § 13 Abs. 1 BDG übereinstimmt. Davon abgesehen liegt die

Annahme nahe, dass dem gesetzlichen Begriff der Schwere des Dienstverge-

hens nach § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbDG die gleiche Bedeutung für die Bestim-

mung der Disziplinarmaßnahme zukommt wie dem Begriff nach § 13 Abs. 1

Satz 2 BDG. Hierzu hat der Senat in dem Urteil vom 3. Mai 2007 (a.a.O.

Rn. 20) ausgeführt:

Die Schwere des festgestellten Dienstvergehens ist als maßgebendes Bemes-

sungskriterium richtungweisend für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme.

Dies bedeutet, dass das Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der ge-

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setzlich vorgesehenen Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können

die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fall-

gruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Auf der

Grundlage dieser Zuordnung kommt es für die Bestimmung der Disziplinar-

maßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten

und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Ge-

wicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens

indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist.

Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats ziehen vorsätzliche Verstöße

gegen das Verbot der Vorteilsannahme im Regelfall die Entfernung aus dem

Beamtenverhältnis bzw. die Aberkennung des Ruhegehalts nach sich, wenn ein

Beamter in hervorgehobener Vertrauensposition für die Wahrnehmung dienstli-

cher Aufgaben nicht unerhebliche Geldzuwendungen erhalten hat. Dies gilt

auch dann, wenn er keine pflichtwidrigen Amtshandlungen als Gegenleistung

vereinbart hat. Denn die Annahme derartiger Zuwendungen offenbart ein be-

sonders hohes Maß an Pflichtvergessenheit, weil jedem Beamten klar sein

muss, dass er durch ein solches Verhalten den Anschein der Käuflichkeit er-

weckt. Dies kann im Interesse der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes

nicht hingenommen werden (Urteile vom 8. Juni 2005 - BVerwG 1 D 3.04 - juris

Rn. 20, vom 23. November 2006 - BVerwG 1 D 1.06 - Buchholz 232 § 70 BBG

Nr. 12 Rn. 30 und vom 19. Juni 2008 - BVerwG 1 D 2.07 - juris Rn. 61 ff.). Die-

ser Rechtsprechung hat sich der 2. Senat angeschlossen (Beschluss vom

10. November 2005 - BVerwG 2 B 48.05 - juris Rn. 17).

Der Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht diese Rechts-

grundsätze nicht beachtet hat, weil es sie für unrichtig hält. Es hat zwar aus-

schließlich auf ältere, teilweise überholte Rechtsprechung des Disziplinarsenats

verwiesen. Jedoch stimmt sein rechtlicher Ansatz zur Bedeutung der Schwere

von Verstößen gegen das Verbot der Vorteilsannahme im Ergebnis mit demje-

nigen des Senats überein. Davon ausgehend lässt auch seine Würdigung, mil-

dernde Umstände rechtfertigten angesichts der Schwere des Dienstvergehens

keine mildere Disziplinarmaßnahme, eine Divergenz nicht erkennen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 76 Abs. 4 Satz 1

HmbDG. Gerichtsgebühren werden gemäß § 75 Abs. 1 HmbDG nicht erhoben.

Herbert Dr. Heitz Thomsen