Urteil des BVerwG, Az. 2 B 33.12

Rechtliches Gehör, Faires Verfahren, Vorweggenommene Beweiswürdigung, Schuldfähigkeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 2 B 33.12
OVG 3d A 3330/07.O
In der Verwaltungsstreitsache
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hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 31. Oktober 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und die Richterin am
Bundesverwaltungsgericht Thomsen
beschlossen:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2011 wird aufge-
hoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückver-
wiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung
vorbehalten.
G r ü n d e :
Die Beschwerde der Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache
gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 67 Satz 1 LDG NRW unter Aufhebung des Beru-
fungsurteils an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Beru-
fungsurteil beruht auf einem Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, weil
das Oberverwaltungsgericht nicht aufgrund des Gesamtergebnisses des Ver-
fahrens entschieden hat, ob die Voraussetzungen eines Maßnahmeverbots aus
rechtsstaatlichen Gründen vorliegen. Dagegen sind die weiteren ausdrücklich
oder sinngemäß erhobenen Divergenz-, Grundsatz- und Verfahrensrügen der
Beklagten nicht begründet.
Der Kläger legt der Beklagten mit der Disziplinarklage zur Last, im Mai 1999
und im Dezember 2004 ihre dienstlichen Möglichkeiten als Mitarbeiterin der
Kassenstelle des Klägers ausgenutzt zu haben, um durch Buchungsmanipula-
tionen dienstliche Gelder zu veruntreuen. Die Beklagte ist aufgrund einer psy-
chischen Krankheit dauerhaft verhandlungsunfähig. Das Amtsgericht hat ihren
Ehemann als Betreuer für das Disziplinarklageverfahren bestellt; dieser nimmt
seitdem die Aufgaben eines Prozesspflegers wahr. Das Verwaltungsgericht hat
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die Beklagte aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Nachdem der Kläger sie
während des Berufungsverfahrens wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand
versetzt hatte, hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Beklagten mit
der Maßgabe zurückgewiesen, dass ihr das Ruhegehalt aberkannt wird.
In den Gründen des Berufungsurteils heißt es, die Verhandlungsunfähigkeit der
Beklagten stehe der Durchführung eines Disziplinarverfahrens nicht entgegen.
Die Tatvorwürfe seien zur gerichtlichen Überzeugung erwiesen. Im Mai 1999
habe die Beklagte vor der Fälligkeit des ihr bewilligten Arbeitgeberdarlehens ei-
nen Teilbetrag von 18 400 DM von einem Konto des Klägers auf ihr Konto
überwiesen, um eine Zwischenfinanzierung sicherzustellen. Im Dezember 2004
habe sie 5 413,25 € von einem Konto des Klägers auf das Konto ihres Ehe-
mannes und von dort wenige Tage später auf ein eigenes Konto überwiesen.
Der gerichtliche Sachverständige habe überzeugend dargelegt, dass die Be-
klagte auch zum Zeitpunkt der zweiten Tat voll schuldfähig gewesen sei. Erst
nach der Aufdeckung dieser Tat Ende 2005 habe sich eine krankhafte Persön-
lichkeitsstörung manifestiert. Entgegen der Annahme des privaten Gutachters
gebe es keine Anhaltspunkte für eine Schizophrenie.
1. Die Beklagte macht geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer Divergenz
zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2009
- BVerwG 2 C 80.08 - BVerwGE 135, 24 = Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 4).
Das Oberverwaltungsgericht habe den Rechtssatz des Bundesverwaltungsge-
richts nicht beachtet, dass gegen verhandlungsunfähige Beamte aus verfas-
sungsrechtlichen Gründen regelmäßig keine Disziplinarmaßnahme verhängt
werden dürfe. Die Divergenzrüge greift nicht durch.
Eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die
Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht,
der in Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsge-
richt in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den
beiden Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Be-
deutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines bestimmten
Rechtsgrundsatzes bestehen. Eine Divergenz liegt nicht vor, wenn das Beru-
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fungsgericht den Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts, ohne ihm inhalt-
lich zu widersprechen, in dem zu entscheidenden Fall rechtsfehlerhaft ange-
wandt oder daraus nicht die Folgerungen gezogen hat, die für die Sachverhalts-
und Beweiswürdigung geboten sind (stRspr; vgl. nur Beschlüsse vom 19. Au-
gust 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26
S. 14 und vom 25. Mai 2012 - BVerwG 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607
Rn. 5). So liegt der Fall hier.
Der Senat hat in dem Urteil vom 24. September 2009 (a.a.O.) zwei abstrakte
Rechtssätze aufgestellt: Zum einen steht die dauerhafte Verhandlungsunfähig-
keit des Beamten der Einleitung und Fortsetzung eines Disziplinarverfahrens
wegen Pflichtenverstößen, die er vor dem Eintritt der Verhandlungsunfähigkeit
begangen hat, nicht entgegen, wenn ein Verfahrens- oder Prozesspfleger be-
stellt ist (a.a.O., Leitsatz 2 und Rn. 17). Zum anderen darf gegen einen dauer-
haft verhandlungsunfähigen Beamten eine Disziplinarmaßnahme, d.h. in aller
Regel die Aberkennung oder Kürzung des Ruhegehalts, nicht verhängt werden,
wenn sich dessen Recht auf umfassende Mitwirkung im Verfahren in wesentli-
chen Teilen nicht durch den Pfleger verwirklichen lässt. Das behördliche Diszi-
plinarverfahren muss dann eingestellt, die Disziplinarklage muss abgewiesen
werden (a.a.O., Leitsatz 3 und Rn. 24).
Der Senat hat dieses disziplinarrechtliche Maßnahmeverbot aus den verfas-
sungsrechtlichen Grundsätzen des fairen Verfahrens und des rechtlichen Ge-
hörs, insbesondere des Rechts auf Beweisteilhabe hergeleitet. Danach muss
der Beamte Zugang zu allen Quellen der Sachverhaltsermittlung erhalten. Er
muss insbesondere in die Lage versetzt werden, rechtzeitig zu Inhalt und Aus-
sagekraft aller potentiell belastenden Beweismittel, Erklärungen und Indizien
Stellung zu nehmen, die den Prozessstoff des Disziplinarverfahrens bilden. Da-
zu gehört, dass der Beamte die Glaubwürdigkeit von Belastungszeugen und die
Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen auf jede prozessual zulässige Art in Frage stel-
len kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich einen unmittelbaren Eindruck von
den Zeugen verschaffen kann. Die Kenntnis des gesamten Belastungsmaterials
ist auch Voraussetzung für die Ausübung des aus dem Gehörsgebot folgenden
Rechts, eigene Beweismittel und Erklärungen zum Zweck der Entlastung in das
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Disziplinarverfahren einzuführen. Das Gericht muss die Äußerungen des Beam-
ten in ihrer Gesamtheit bei der Aufklärung und Würdigung des Sachverhalts be-
rücksichtigen (vgl. Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - Buch-
holz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2 = NVwZ 2005, 1199 <1200>; Urteil vom
15. Dezember 2005 - BVerwG 2 A 4.04 - Buchholz 235.1 § 24 BDG Nr. 1
Rn. 25).
Ein dauerhaft verhandlungsunfähiger Beamter kann diese Verfahrensrechte
nicht persönlich ausüben. An seine Stelle tritt im Disziplinarklageverfahren der
zu diesem Zweck bestellte Prozesspfleger. Dessen Tätigkeit stößt jedoch an
Grenzen, wenn ein angeschuldigter Pflichtenverstoß aus tatsächlichen Vorgän-
gen oder Ereignissen hergeleitet wird, zu denen sich nur der Beamte selbst
aufgrund seines persönlichen Erlebens äußern kann. Dies kommt vor allem
dann in Betracht, wenn der Nachweis eines bestimmten Verhaltens des Beam-
ten durch Zeugenaussagen geführt werden soll. Kann der Beamte in einer der-
artigen Situation vor Gericht seine Darstellung aufgrund seiner dauerhaften Ver-
handlungsunfähigkeit nicht in das Verfahren einführen, wird dem Gericht eine
abschließende Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Belastungszeugen und der
Glaubhaftigkeit ihrer Angaben oftmals nicht möglich sein. Sachverhaltsaufklä-
rung und Beweiswürdigung bleiben dann zwangsläufig unvollständig. Das Ge-
richt darf das Unvermögen des Beamten, die Aussagekraft belastender Anga-
ben zum Tatgeschehen oder zu seinem sonstigen Verhalten durch seine Dar-
stellung der persönlich erlebten Vorgänge - auch in der Gegenüberstellung mit
den Zeugen - zu erschüttern, nicht mit der Begründung für unbeachtlich erklä-
ren, es bestünden keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der belastenden
Aussagen. Dies steht einer unzulässigen vorweggenommenen Beweiswürdi-
gung gleich, weil das Gericht der Mitwirkung des Beamten von vornherein jegli-
chen Erkenntniswert abspricht. Die prozessrechtliche Situation stellt sich grund-
legend anders dar, als wenn sich der zur Mitwirkung fähige Beamte auf sein
Schweigerecht beruft. Hier ist der Beamte nicht an der persönlichen Mitwirkung
gehindert, sondern macht davon aus freien Stücken keinen Gebrauch.
Ob diese Voraussetzungen eines Maßnahmeverbots vorliegen, kann nicht auf-
grund allgemeingültiger Maßstäbe beantwortet werden, sondern hängt von der
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Beweislage im Einzelfall ab. Die Tatsachengerichte müssen sich über die mög-
liche Konsequenz einer dauerhaften Verhandlungsunfähigkeit des Beamten im
Klaren sein und aufgrund einer Gesamtwürdigung der fallbezogenen Umstände
entscheiden, ob sie sich über den Ausfall des Beamten hinwegsetzen können
(Urteil vom 24. September 2009 a.a.O. Rn. 24).
Das Oberverwaltungsgericht hat den abstrakten Rechtssatz, auch gegen einen
dauerhaft verhandlungsunfähigen Beamten könne ein Disziplinarverfahren
durchgeführt und grundsätzlich eine Disziplinarmaßnahme verhängt werden,
seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde gelegt. In Bezug auf die Vorausset-
zungen des verfassungsrechtlich gebotenen Maßnahmeverbots lässt sich dem
Berufungsurteil kein abstrakter Rechtssatz entnehmen, der in Widerspruch zu
dem Urteil vom 24. September 2009 (a.a.O.) steht. Das Oberverwaltungsgericht
hat allerdings die seinem Urteil zugrunde gelegten Veruntreuungen der Beklag-
ten und ihre Schuldfähigkeit zur Tatzeit ohne deren Mitwirkung für erwiesen ge-
halten, ohne auf das Maßnahmeverbot einzugehen. Es hat weder erwogen
noch festgestellt, ob ein Maßnahmeverbot unabweisbar ist, weil der Ausfall der
dauerhaft verhandlungsunfähigen Beklagten nach der konkreten Beweislage
zum Tatnachweis und zur Schuldfähigkeit nicht durch ihren Betreuer kompen-
siert werden kann. Dies lässt auf eine unrichtige Anwendung des hierzu aufge-
stellten abstrakten Rechtssatzes des Senats schließen, stellt aber keine Diver-
genz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar.
2. Die Beschwerde hat allerdings Erfolg, soweit sie rügt, dass das Oberverwal-
tungsgericht mit dieser Vorgehensweise gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO ver-
stoßen hat, weil es den festgestellten Sachverhalt seiner Würdigung nicht voll-
ständig zugrunde gelegt hat.
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien,
aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus
folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren fest-
gestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht
darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfest-
stellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht,
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insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm
hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsa-
chengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn
die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist
(Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339>
= Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 145 S. 36 f. und vom 5. Juli 1994 - BVerwG
9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG
Nr. 174 S. 26 ff.; Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 -
Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 = NVwZ 2009, 399 ). Dem wird
das Oberverwaltungsgericht nicht gerecht, weil sich seinem Urteil in zweifacher
Hinsicht - sowohl hinsichtlich des Tatnachweises, als auch hinsichtlich der
Schuldfähigkeit der Beklagten - nicht entnehmen lässt, dass und warum auf die
von ihm verhängte Disziplinarmaßnahme erkannt werden konnte, obwohl die
Beklagte selbst von ihrem verfassungsrechtlich verbürgten Recht auf Beweis-
teilhabe nicht Gebrauch machen konnte.
Das Oberverwaltungsgericht hat die der Beklagten zur Last gelegte Veruntreu-
ung von 5 413,25 € im Dezember 2004 insbesondere aufgrund der schriftlichen
Dokumente über die Zahlungsvorgänge und die Kontobewegungen sowie der
früheren Geständnisse der Beklagten für erwiesen gehalten. Die Annahme des
Oberverwaltungsgerichts, die Beklagte hätte, wäre sie verhandlungsfähig, keine
die Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit der Zeugen betreffenden Vorbehalte
oder Fragen stellen können (UA S. 46), ist eine auf einer Vermutung basierende
unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung. Dem Urteil des Oberverwal-
tungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass es der Ansicht ist, der Tatnachweis
könne auch ohne persönliche Mitwirkung der Beklagten geführt werden, weil die
schriftlichen Beweismittel hierfür ausreichen. Dies setzt voraus, dass die Urhe-
berschaft der Beklagten an den Dokumenten zweifelsfrei feststeht. Für diese
Beweisführung kann der Betreuer das rechtliche Gehör an Stelle der Beklagten
wahrnehmen.
Das Oberverwaltungsgericht hat seine Überzeugung von der Schuldfähigkeit
der Beklagten zum Zeitpunkt der zweiten Tat auf die schriftlichen und mündli-
chen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen gestützt. Dieser hat
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seinen Befund, die krankhafte Persönlichkeitsstörung habe zum Tatzeitpunkt
noch nicht vorgelegen, sondern sich erst nach der Aufdeckung der Veruntreu-
ung Ende 2005 manifestiert, maßgebend die Aussagen der ehemaligen Kolle-
gen der Beklagten gestützt, die diese in der mündlichen Verhandlung vom
20. Dezember 2011 zu deren Auftreten im Dienst gemacht haben. Nach der
dargestellten Rechtsprechung des Senats erscheint die Verwertung dieser im
Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen ohne persönliche Beweisteilhabe
der Beklagten zumindest zweifelhaft. Allerdings kann der Nachweis der Schuld-
fähigkeit nach den Angaben des Sachverständigen in dessen ergänzendem
Gutachten vom 8. Dezember 2011 durch eine weitere Untersuchung der Be-
klagten geführt werden. Hierfür könnten auch die Angaben des fachärztlichen
Entlassungsberichts vom 28. Februar 2006 sprechen, der aufgrund des ersten
stationären Klinikaufenthalts der Beklagten erstellt wurde. Dem Berufungsurteil
lässt sich nicht entnehmen, aus welchen medizinischen Gründen der Sachver-
ständige eine weitere Untersuchung nach den Zeugenvernehmungen nicht
mehr für erforderlich gehalten hat.
3. Zu den weiteren Rügen der Beklagten merkt der Senat an:
a) Die Versetzung der Beklagten in den Ruhestand hat nicht zu einer Änderung
des Streitgegenstandes der Disziplinarklage geführt. Das Oberverwaltungsge-
richt war nicht gehindert, der Beklagten anstelle der vom Verwaltungsgericht
ausgesprochenen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis das Ruhegehalt ab-
zuerkennen. Dies ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
geklärt:
Streitgegenstand des Disziplinarklageverfahrens ist der Anspruch des Dienst-
herrn, gegen den beklagten Beamten wegen des ihm mit der Disziplinarklage
zur Last gelegten Dienstvergehens eine Disziplinarmaßnahme zu verhängen.
Dieser Anspruch besteht, wenn zur gerichtlichen Überzeugung feststeht, dass
der Beamte die angeschuldigten Handlungen ganz oder teilweise begangen
hat, die nachgewiesenen Handlungen als Dienstvergehen zu würdigen sind und
dem Ausspruch der hierfür erforderlichen Disziplinarmaßnahme kein rechtliches
Hindernis entgegensteht (§ 59 Abs. 2 Satz 1 und 2; § 57 Abs. 1 Satz 1; §§ 5 ff.;
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§ 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 LDG NRW). Bei den Prüfungsgegenständen
„Feststellung des Dienstvergehens“ und „Bestimmung der Disziplinarmaßnah-
me“ handelt es sich um materiellrechtliche Voraussetzungen des einheitlichen
Disziplinaranspruchs, die verfahrensrechtlich nicht selbstständig geltend ge-
macht werden können (Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE
140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18 ).
Gelangt das Tatsachengericht zu der Überzeugung, dass ein mit der Diszipli-
narklage verfolgtes Dienstvergehen vorliegt und kein disziplinarrechtliches
Maßnahmeverbot besteht, bestimmt es die erforderliche Disziplinarmaßnahme
aufgrund einer eigenen Bemessungsentscheidung, ohne in tatsächlicher oder
rechtlicher Hinsicht an die Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein (sog.
Disziplinarbefugnis der Verwaltungsgerichte; vgl. § 59 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LDG
NRW). Die Zulässigkeit der Disziplinarklage hängt nicht davon ab, dass der
Dienstherr den Antrag stellt, eine bestimmte Disziplinarmaßnahme festzuset-
zen. Ein derartiger Antrag ist für das Verwaltungsgericht unverbindlich (Urteile
vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <255 f.>
= Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 16 und vom 28. Juli 2011 a.a.O. Rn. 18).
Für die Ausübung der Disziplinarbefugnis gelten die gesetzlichen Maßnahmen-
kataloge für aktive Beamte und für Ruhestandsbeamte (§ 5 Abs. 1 und 2 LDG
NRW). Als Disziplinarmaßnahme gegen Ruhestandsbeamte kommen nur die
Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts in Betracht (§ 5 Abs. 2, §§ 11,
12 LDG NRW). Tritt ein Beamter in den Ruhestand, nachdem er ein Dienstver-
gehen begangen hat, das die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nach sich
gezogen hätte, ist stattdessen das Ruhegehalt abzuerkennen (§ 13 Abs. 3
Satz 2 LDG NRW). Diese Regelung stellt aus Gründen der Gleichbehandlung
sicher, dass sich der Beamte der Sanktionierung eines im aktiven Dienst be-
gangenen schweren Dienstvergehens, das ihn als Beamter untragbar macht
und deshalb zur Auflösung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit führen
muss, nicht durch den Eintritt in den Ruhestand entziehen kann. Ebenso wie die
Entfernung aus dem Beamtenverhältnis dient die Aberkennung des Ruhege-
halts der Wahrung der Integrität des Berufsbeamtentums und des Ansehens
des öffentlichen Dienstes (BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. November 2001
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- 2 BvR 2138/00 - NVwZ 2002, 467; BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 a.a.O.
Rn. 32; Beschluss vom 13. Oktober 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - Buchholz 235.1
§ 15 BDG Nr. 2 Rn. 6).
b) Aus dem disziplinarrechtlichen Durchführungsgrundsatz folgt, dass die dau-
erhafte Verhandlungsunfähigkeit des Beamten der Einleitung und Fortsetzung
eines Disziplinarverfahrens nicht schon deshalb entgegensteht, weil das Ver-
fahren eine Selbstgefährdung des Beamten nach sich zieht. Der Beamte muss
im Verfahren nicht mitwirken; an seine Stelle tritt der zu diesem Zweck bestellte
Pfleger. Kann dieser den Ausfall des Beamten in wesentlichen Fragen der
Sachverhaltsermittlung und -würdigung nicht kompensieren, besteht ein Maß-
nahmeverbot. Es ist zunächst Sache der Vertreter des Beamten, der Gefähr-
dung im Zusammenwirken mit den behandelnden Ärzten zu begegnen.
c) Die Ablehnung der zahlreichen Befangenheitsanträge der Beklagten gegen
die Mitglieder des Spruchkörpers des Oberverwaltungsgerichts begründet kei-
nen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Die Ablehnung eines derartigen Antrags unterliegt nicht der revisionsgerichtli-
chen Nachprüfung, weil es sich um eine unanfechtbare Vorentscheidung han-
delt (§ 173 Satz 1 VwGO, § 557 Abs. 2 ZPO; § 146 Abs. 2 VwGO). Daher be-
gründet sie nur dann einen Verfahrensmangel, wenn sie zu einer nicht vor-
schriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne von § 138 Nr. 1
VwGO führt. Die Ablehnung muss dem Antragsteller den gesetzlichen Richter
im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entziehen. Dies ist nur der Fall, wenn
objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Entscheidung auf willkürli-
chen oder manipulativen Erwägungen beruht. Dieser Maßstab gilt auch für die
Ablehnung eines Befangenheitsantrags unter Mitwirkung der abgelehnten Rich-
ter als rechtsmissbräuchlich (stRspr; vgl. nur Urteil vom 5. Dezember 1975
- BVerwG 6 C 129.74 - BVerwGE 50, 36 <37 ff.> = Buchholz 448.0 § 34
WehrPflG Nr. 48 S. 11 ff.; Beschluss vom 21. Dezember 2004 - BVerwG 1 B
66.04 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 65). Nach diesem Maßstab hat der Pro-
zessbevollmächtigte der Beklagten eine Verletzung des grundrechtlichen An-
spruchs auf den gesetzlichen Richter nicht dargelegt:
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Das Telefonat des Vorsitzenden mit einem als Prozesspfleger in Betracht kom-
menden Berufsbetreuer ist nicht geeignet, Besorgnis einer Befangenheit zu be-
gründen. Der Senat verweist insoweit auf die Gründe des Beschlusses des
Oberverwaltungsgerichts vom 1. September 2010, die er vollständig teilt. Dies
gilt auch für die Annahme, die auf den Inhalt des Telefonats gestützten Anträge
gegen die beisitzenden Richter seien rechtsmissbräuchlich, weil offensichtlich
nicht geeignet, deren Voreingenommenheit zu begründen. Es ist nicht ersicht-
lich, aufgrund welcher Rechtsgrundlage das Vorgehen des Vorsitzenden den
beisitzenden Richtern zugerechnet werden könnte.
Die Ablehnung der nachfolgenden Befangenheitsanträge als rechtsmissbräuch-
lich begründet jedenfalls keinen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG,
§ 138 Nr. 1 VwGO. Dies ergibt sich daraus, dass der Prozessbevollmächtigte
durch die Anträge auf Verfahrenshandlungen des Spruchkörpers oder des Vor-
sitzenden, etwa auf Terminsbestimmungen oder Ablehnungen von Anträgen auf
Terminsaufhebung reagiert hat. Er hat die Befangenheitsanträge offenbar ein-
gesetzt, um gegen die rechtlich gebotene Fortführung des Berufungsverfahrens
zu protestieren. Insoweit sieht der Senat von einer weiteren Begründung ab
(§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
d) Die Durchführung der Verhandlungen am 24. Februar, 2. Dezember und
20. Dezember 2011 jeweils in Abwesenheit des Prozessbevollmächtigten und
des Betreuers der Beklagten begründet keinen Verfahrensmangel im Sinne des
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, weil das Oberverwaltungsgericht dadurch den An-
spruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG,
§ 108 Abs. 2 VwGO) nicht verletzt hat. Es hat die Anträge des Prozessbevoll-
mächtigten der Beklagten auf Terminsaufhebung zu Recht abgelehnt, weil die-
ser jeweils keinen erheblichen Grund für eine Aufhebung im Sinne von § 173
Satz 1 VwGO, § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht hat. Daraus folgt,
dass Prozessbevollmächtigter und Betreuer der Beklagten den Verhandlungen
auf eigenes Risiko ferngeblieben sind.
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Das Gericht ist nur dann verpflichtet, einen Verhandlungstermin auf Antrag ei-
nes Verfahrensbeteiligten aufzuheben oder zu verlegen, wenn anderenfalls
dessen grundrechtlicher Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt
wäre. Das von § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO eröffnete Ermessen ist dann auf Null
reduziert. Das rechtliche Gehör gebietet die Aufhebung oder Verlegung eines
Verhandlungstermins, wenn der Prozessbevollmächtigte eines Verfahrensbetei-
ligten ohne sein Verschulden an der Teilnahme gehindert ist. Bei dem Prozess-
pfleger kommt es wie beim Beteiligten zusätzlich darauf an, ob die Teilnahme
an der Verhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen geboten ist.
Einen beachtlichen Hinderungsgrund stellt insbesondere die vorübergehende
Verhandlungsunfähigkeit wegen einer Erkrankung dar. Zu deren Nachweis ge-
nügt in der Regel die Vorlage einer privatärztlichen Bescheinigung. Hat das Ge-
richt berechtigte Zweifel an der Verhandlungsunfähigkeit, etwa weil wie im vor-
liegenden Verfahren wiederholt kurzfristig ärztliche Bescheinigungen ohne Dia-
gnose vorgelegt werden, muss es Nachforschungen anstellen. Zusätzliche An-
forderungen an den Nachweis einer Erkrankung setzen voraus, dass greifbare
Anhaltspunkte für die Absicht der Prozessverschleppung bestehen. Auch in
diesem Fall muss das Gericht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren ver-
suchen, sich vor der Entscheidung über den Aufhebungs- oder Verlegungsan-
trag Klarheit zu verschaffen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 3. August 1994
- BVerwG 6 B 31.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 257 S. 4 f. und vom
2. November 1998 - BVerwG 8 B 162.98 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 285
S. 45). Hiervon ausgehend lässt sich ein Gehörsverstoß nicht feststellen:
In Bezug auf den Verhandlungstermin vom 17. Februar 2011 war ein derartiger
Verstoß bis zum Ende der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2011 je-
denfalls geheilt. Diese Verhandlung hat das Oberverwaltungsgericht ersichtlich
nur zum Anlass genommen, den Beschluss über die Einholung eines Sachver-
ständigengutachtens zum Gesundheitszustand der Beklagten zu verkünden.
Die Beklagte hat die Notwendigkeit einer medizinischen Begutachtung nicht in
Frage gestellt und in der Folgezeit ausführlich zu medizinischer Sachkunde und
Unparteilichkeit des ernannten Sachverständigen Stellung genommen. Entge-
gen ihrer Auffassung waren beide Voraussetzungen für die Bestellung offen-
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sichtlich gegeben; eine weitere Begründung hält der Senat insoweit nicht für
angezeigt (vgl. § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
In Bezug auf den Verhandlungstermin vom 2. Dezember 2011 hat die Beklagte
einen erheblichen Grund im Sinne von § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht darge-
legt. Die Einwendungen gegen die Arbeitsweise des Oberverwaltungsgerichts
stellen keinen derartigen Grund dar. Sie entbinden insbesondere einen Pro-
zessbevollmächtigten nicht davon, zum Termin zu erscheinen und die Einwän-
de dort geltend zu machen. Die angeführten Betriebsferien der Kanzlei des
Prozessbevollmächtigten der Beklagten sind für sich genommen nicht geeignet,
eine Verhinderung darzulegen. Gleiches gilt für den unsubstanziierten Hinweis
auf die Abwesenheit vom Ort des Kanzleisitzes am Verhandlungstag.
Der Betreuer der Beklagten hat zwar eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, in
der ihm eine akute Erkrankung mit der Folge der Verhandlungsunfähigkeit at-
testiert worden ist. Auch diese Angabe lässt für sich genommen nicht den
Schluss zu, der Betreuer sei tatsächlich verhandlungsunfähig gewesen. Die da-
rauf zielende rechtliche Bewertung des behandelnden Arztes ist unbeachtlich.
Aufklärungsmöglichkeiten haben nicht bestanden, weil das Attest erst am
Terminstag vorgelegt, der behandelnde Arzt nicht von der Schweigepflicht ent-
bunden und keine Begründung für dieses Vorgehen gegeben worden ist. Es ist
nachvollziehbar, dass das Oberverwaltungsgericht daraus den Schluss gezo-
gen hat, die Nachprüfung der Bescheinigung vor der Verhandlung solle aus
Gründen der Prozessverschleppung unmöglich gemacht werden.
In Bezug auf den Verhandlungstermin am 20. Dezember 2011 fehlt es ebenfalls
an der Darlegung eines erheblichen Grundes im Sinne von § 227 Abs. 1 Satz 1
ZPO für die Verhinderung des Prozessbevollmächtigten und des Betreuers der
Beklagten. Dies gilt vor allem für die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung mit
Datum vom 19. Dezember 2011, in der dem Prozessbevollmächtigten attestiert
worden ist, er könne infolge einer Kehlkopfentzündung nicht sprechen. Diese
ärztliche Erklärung ist zwar inhaltlich geeignet, eine Verhandlungsunfähigkeit zu
belegen. Dennoch bestehen auch hier greifbare Anhaltspunkte für eine Pro-
zessverschleppungsabsicht, weil der Prozessbevollmächtigte dem Oberverwal-
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tungsgericht erneut jede Möglichkeit der Nachprüfung genommen hat. Er hat
die Bescheinigung erst am Terminstag, nämlich ungefähr anderthalb Stunden
vor dem Verhandlungsbeginn um 10.15 Uhr, vorgelegt, den behandelnden Arzt
nicht von der Schweigepflicht entbunden und keine Begründung für dieses Vor-
gehen gegeben.
Der Betreuer der Beklagten hat seinen Antrag auf Aufhebung des Termins mit
einem Selbstmordversuch der Beklagten Anfang Dezember 2011 begründet.
Die Beklagte befand sich im Anschluss in stationärer Behandlung, so dass dies
nicht erklärt, warum ihr Betreuer an der Wahrnehmung des Verhandlungster-
mins am 20. Dezember 2011 gehindert gewesen sein soll.
e) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht gegen seine Pflicht zur Sachaufklä-
rung (§ 57 Abs. 1 LDG NRW, § 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen, weil es dem Gut-
achter der Beklagten keine Gelegenheit gegeben hat, sich schriftlich und in der
mündlichen Verhandlung mit dem Gutachten des gerichtlich beauftragten Sach-
verständigen auseinander zu setzen.
Über Art und Zahl der einzuholenden Sachverständigengutachten entscheidet
das Tatsachengericht nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 98 VwGO, § 412
Abs. 1 ZPO). Es ist nur dann verpflichtet, ein weiteres Gutachten einzuholen,
wenn das bereits vorliegende Gutachten nicht geeignet ist, dem Gericht die
sachlichen Grundlagen zu vermitteln, die für die richterliche Überzeugungsbil-
dung notwendig sind. Das Gutachten ist hierfür ungeeignet, wenn es von unzu-
treffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Wi-
dersprüche enthält oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unpartei-
lichkeit des Gutachters besteht. Einwendungen eines Verfahrensbeteiligten, der
das vorliegende Gutachten als Erkenntnisquelle für unzureichend hält, verpflich-
ten das Tatsachengericht für sich genommen nicht, einen anderen Sachver-
ständigen einzuschalten (Beschlüsse vom 30. März 1995 - BVerwG 8 B
167.94 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 48; vom 28. Januar 2003 - BVerwG 4 B
4.03 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 53 S. 12 und vom 4. Januar 2007
- BVerwG 10 B 20.06 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 353 Rn. 12).
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- 15 -
Das Verhältnis zwischen dem vom Gericht bestellten Sachverständigen und
dem Gutachter eines Verfahrensbeteiligten bestimmt sich nach den Grundsät-
zen, die für das Verhältnis von Amtsarzt und behandelndem Arzt gelten. Eben-
so wie dem Amtsarzt und einem von ihm hinzugezogenen Facharzt kommt dem
gerichtlichen Sachverständigen grundsätzlich Vorrang zu. Dies hat seinen
Grund in ihrer rechtlichen Stellung. Im Gegensatz zu einem Privatarzt, der wo-
möglich bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu erhalten, nehmen sowohl
Amtsarzt als auch gerichtlicher Sachverständiger die Beurteilung nach ihrer
Aufgabenstellung unbefangen und unabhängig vor. Sie stehen Beamten und
Dienstherrn gleichermaßen fern. Daher darf sich das Gericht auf ihre medizini-
schen Beurteilungen stützen, wenn die oben dargestellten Voraussetzungen
vorliegen. Erhebt der Privatarzt dagegen substanziierte Einwendungen, hängt
die Verwertbarkeit davon ab, ob der gerichtliche Sachverständige bzw. der
Amtsarzt mit fachärztlicher Unterstützung schlüssig und nachvollziehbar darle-
gen können, aus welchen Gründen sie den Einwendungen nicht folgen (Urteile
vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30
Rn. 36 f. und vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 2.05 - juris Rn. 34 f.).
Nach diesen Grundsätzen hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht ange-
nommen, der gerichtliche Sachverständige habe die Diagnose des Privatgut-
achters entkräftet, die Beklagte leide an Schizophrenie. Der Sachverständige
hat schlüssig dargelegt, dass sich der Privatgutachter weder damit befasst ha-
be, ob die Beklagte an - eine Schizophrenie ausschließenden - Pseudohalluzi-
nationen leide, noch damit, dass die zugrunde gelegten Symptome auch bei ei-
ner depressiven Episode mit Krankheitswert aufträten. Weiterhin hat er nach-
vollziehbar dargelegt, dass die Beklagte im Falle einer Schizophrenie den Ar-
beitsalltag in der Kassenstelle nicht viele Jahre lang hätte bewältigen können.
Ob die vom gerichtlichen Sachverständigen diagnostizierte chronische depres-
sive Episode nicht erst seit Ende 2005 besteht, sondern bereits zum Tatzeit-
punkt Ende 2004 vorgelegen hat, muss gegebenenfalls durch eine weitere Un-
tersuchung der Beklagten durch diesen Sachverständigen geklärt werden (vgl.
die Ausführungen auf Seite 8).
Domgörgen
Dr. Heitz
Thomsen
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Sachgebiet:
BVerwGE: nein
Beamtendisziplinarrecht
Fachpresse: ja
Rechtsquellen:
GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 103 Abs. 1
VwGO
§§ 98, 108 Abs. 1 und Abs. 2, § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3, § 138
Nr. 1, § 146 Abs. 2
ZPO
§§ 412, 557 Abs. 2
LDG NRW § 13 Abs. 2 und Abs. 3, § 57 Abs. 1, § 59 Abs. 2, § 67 Satz 1
Stichworte:
Disziplinarklageverfahren; dauerhafte Verhandlungsunfähigkeit; Durchfüh-
rungsgrundsatz; Maßnahmeverbot; Aberkennung des Ruhegehalts; rechtliches
Gehör; Beweisteilhabe; faires Verfahren; Prozesspfleger; persönliche Mitwir-
kung des Beamten; Beweisaufnahme; Beweiswürdigung; Sachverständigen-
gutachten; Parteigutachter; Überzeugungsgrundsatz; Befangenheitsantrag;
Terminsaufhebung; Prozessverschleppung.
Leitsatz:
Gegen einen dauerhaft verhandlungsunfähigen Beamten darf eine Disziplinar-
maßnahme nicht verhängt werden, wenn die persönliche Mitwirkung des Beam-
ten an der Sachverhaltsaufklärung nach den Grundsätzen der Gewährung
rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens unverzichtbar ist (im Anschluss
an das Urteil vom 24. September 2009 - BVerwG 2 C 80.08 - BVerwGE 135, 24
= Buchholz 235.1 § 55 BDG Nr. 4).
Beschluss des 2. Senats vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12
I. VG Düsseldorf vom 31.10.2007 - Az.: VG 31 K 1506/07.O -
II. OVG Münster vom 20.12.2011 - Az.: OVG 3d A 3330/07.O -